AMPARO DIRECTO 143/2001.

(Diccionario Jurídico Mexicano, Universidad Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Editorial Porrúa, décima primera edición, México, 1998, tomo A-CH, página 619).

Ahora bien, el criterio cronológico mencionado en primer lugar, no es apto para resolver el problema planteado, en virtud de que las disposiciones en conflicto entraron en vigor en forma coincidente, esto es, forman parte del código de procedimientos penales del Estado, promulgado el trece de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, que abrogó el diverso publicado en el Diario Oficial del Estado, datado el veintiocho de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, es decir, son artículos coetáneos.

Tampoco es útil para zanjar la contradicción el criterio que atiende a la jerarquía de las disposiciones, pues como puede verse, las normas en conflicto pertenecen a un mismo ordenamiento jurídico y que, por lo mismo, poseen igual rango.

Excluidos los anteriores criterios, uno de los que nos da pauta para resolver el problema en el sentido que ha quedado plasmado, es el de la especialidad de la norma.

Efectivamente "... Existe especialidad cuando el tipo que una figura contiene está íntegramente y de modo necesario contenido en el tipo de la otra figura. El tipo específico es, cabalmente, el tipo genérico más uno o varios elementos nuevos (los llamados especializadores), que se le agregan para configurar una entidad de sentido más restringido que el correspondiente al tipo general. Es, como expresa Beling, la relación que media entre el concepto más amplio y el más circunscrito, el superconcepto y el subconcepto que de aquél se ha desprendido." (Dr. Gavier Ernesto R, Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo III Clau-cons, página 662, Editorial Driskill, Argentina, 1992).

Precisado lo anterior, cabe recordar que el precitado artículo 41 del código adjetivo de la materia del fuero común, en forma general dispone que la representación social no podrá dejar de asistir a las audiencias que se celebren para la vista del proceso, debiendo destacarse que en el proceso penal está incluido el procedimiento de apelación, de tal modo que ese artículo es el que contiene la disposición general.

Por su parte, el diverso numeral 400, primer párrafo, del mencionado código, contempla como una formalidad de la audiencia en segunda instancia, que el procurador o quien lo represente, esté reunido con los componentes del tribunal de alzada, y además impone al funcionario ministerial la obligación de contestar los agravios, para el caso de que no sea apelante, de tal forma que dicho párrafo es el de naturaleza específica para la apelación.

A su vez, el tercer párrafo del mencionado artículo 400 del código procedimental penal de la entidad, en forma genérica dispone que la audiencia de vista se efectuará concurran o no las partes, siempre que estén debidamente notificadas.

Como puede verse, los artículos 41 y 400, primer párrafo del precitado código adjetivo, como notas generales contienen que ambos se refieren a las audiencias de vista en el proceso, además de que el último particularmente alude a la apelación y además, como elemento distintivo, se refieren al Ministerio Público, exigiendo su presencia en esas diligencias.

De la misma manera, el elemento general que se refiere a la audiencia de vista (apelación), está presente en el artículo 400, tercer párrafo, del mencionado código procedimental, sin embargo, carece de la nota distintiva que alude a la representación social, ya que en forma genérica menciona a las partes en el proceso, es decir, no está individualizado al Ministerio Público, y permite inferir que se encuentra dirigido a las partes distintas de aquél, que no tienen una función específica en la audiencia de vista en segunda instancia.

Lo anterior, permite concluir que las disposiciones aplicables en la audiencia de vista en segunda instancia, en lo referente al representante social, son las que en forma específica se encuentran contenidas en los artículos 41 y 400, primer párrafo, del código de procedimientos en materia penal, que exigen su presencia en dicha diligencia, no así el tercer párrafo del numeral citado en segundo lugar, ya que éste no está dirigido en forma especial al procurador o a quien lo represente, sino en forma genérica a las partes en el procedimiento de apelación.

Más aún, atendiendo al diverso criterio de interpretación y aplicación del derecho, denominado lex favorabilis, que busca el prevalecimiento de la disposición más favorable para el reo, se impone concluir que ante la posibilidad legal de que la representación social promueva el sobreseimiento en la audiencia de vista en la apelación, se hace necesario velar por su presencia en dicha diligencia.

Recuérdese que en el desempeño de la acción penal, el Ministerio Público, de conformidad con los artículos 345, fracción IV y 4o., fracción X, del código anotado, puede promover el sobreseimiento durante el proceso; ya que a ello lo facultan los dispositivos mencionados al establecer, respectivamente:

"Artículo 345. Procederá el sobreseimiento: ... IV. Cuando el Ministerio Público lo solicite, en los casos a que se refiere la fracción X del artículo 4o. de este código."

"Artículo 4o. En el desempeño de esta función, al Ministerio Público le corresponde: ... X. Ordenar la libertad del indiciado cuando la conducta o los hechos no sean constitutivos de delito conforme a la descripción típica contenida en la ley penal o no tuviere participación en el delito que se persigue o bien concurra en su favor alguna de las causas de exclusión del delito consignadas en el Código de Defensa Social del Estado o alguna de las excusas absolutorias o causas de extinción de la responsabilidad penal; en estos casos, el Ministerio Público, no ejercitará la acción persecutoria; si surgieran durante el proceso, el propio representante social promoverá el sobreseimiento y la absoluta libertad del inculpado."

Entonces, si tomamos en consideración que el término "proceso" abarca la totalidad de las etapas procedimentales, incluida a la segunda instancia, se impone concluir que, efectivamente, el representante de la sociedad está facultado jurídicamente para que en la audiencia de vista pública de la apelación, promueva el sobreseimiento y, en tal virtud, es menester velar porque el sentenciado cuente siempre con aquella oportunidad.

Otra razón que apoya la anterior consideración, es el hecho de que entre las obligaciones del procurador o de quien lo represente en la audiencia de vista en segunda instancia, está la de contestar los agravios, en el caso de que no sea el apelante, lo cual aunado a que el recurrente puede ampliar dichos agravios en la citada diligencia, implica que el reo o su defensor tienen en esa actuación la posibilidad de formular argumentos relacionados con el sobreseimiento de la causa que dieran lugar a la absoluta libertad del sentenciado, de tal modo que la inasistencia del citado funcionario ministerial conllevaría a que no pudiese promover, en caso de que estime acertados los agravios formulados por el apelante en la audiencia de vista, el sobreseimiento de la causa y la absoluta libertad del sentenciado, lo que obviamente es en detrimento de los derechos de este último.

De ahí se sostiene que, en este caso, la reposición del procedimiento no implica subsanar deficiencias de la actuación del Ministerio Público del Estado de Yucatán, sino que obedece al afán de materializar el espíritu protector de las garantías establecidas a favor de los gobernados sujetos a un procedimiento penal.

Las razones apuntadas conducen a este cuerpo colegiado a decidir, que ante la contradicción existente entre las disposiciones contenidas en el artículo 41 y 400, primer párrafo, con el tercero de los párrafos de este último numeral, todos del código de procedimientos penales del Estado de Yucatán, debe prevalecer lo previsto en los dispositivos que exigen la presencia del Ministerio Público en las audiencias de derecho, incluida, entre ellas, a la vista en la apelación, lo cual se traduce en su necesaria presencia en dicha diligencia de segunda instancia.

Ello, a la luz de la discrecionalidad con que cuenta el órgano aplicador del derecho para resolver conflictos de este tipo, que lejos de ser arbitraria, como se ha visto, encuentra sustento en las reglas de interpretación reconocidamente estables, introducidas en la profesión jurídica.

En conclusión, dadas las razones expuestas, y las semejanzas entre los referidos ordenamientos procesales, penal federal y el de esta entidad, permiten concluir, que los supuestos analizados en la ejecutoria de mérito, relativos al Código Federal de Procedimientos Penales, también se encuentran en el código adjetivo penal del Estado de Yucatán, lo cual autoriza a aplicar por identidad de razón, los predicados de dicha ejecutoria al referido ordenamiento estatal, y concluir que la presencia del procurador o quien lo represente en la audiencia de alzada es necesaria y su inasistencia genera la reposición del procedimiento.

Ahora bien, de la atenta lectura de las constancias que integran los autos del toca de apelación número 370/1999, remitido por la Sala Penal responsable en apoyo a su informe con justificación, las que merecen pleno valor probatorio en términos de los artículos 197 y 202 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria conforme al artículo 2o. de la Ley de Amparo, se advierte que la audiencia de vista se llevó a cabo a las diez horas del día dieciséis de noviembre mil novecientos noventa y nueve, en la que se constata que se realizó sin la asistencia personal del procurador general de Justicia del Estado o quien lo represente (foja 10), no obstante haberse notificado el contenido del acuerdo de fecha diez de noviembre del propio año, mediante el cual se fijó fecha y hora para el desahogo de la diligencia de mérito, por conducto del abogado Carlos F. Rodríguez Campos, en representación del procurador general de Justicia del Estado (foja 9); circunstancia que actualiza la hipótesis prevista por el artículo 160, fracción X, de la Ley de Amparo.

En consecuencia, como la omisión de referencia se traduce en una violación a las leyes del procedimiento, esto obliga a conceder el amparo y protección de la Justicia Federal solicitados, para el efecto de que la Sala responsable deje insubsistente la resolución reclamada y reponga el procedimiento de segundo grado a fin de que fije nuevo día y hora para el desahogo de la audiencia de vista con estricto apego a las normas legales invocadas, es decir, vigilando que en el desahogo de dicha diligencia esté presente el procurador general de Justicia del Estado, o quien lo represente; y luego de ello, con plenitud de jurisdicción, dicte la sentencia que legalmente corresponda en el asunto sometido a su potestad.

Por lo expuesto y fundado, y con apoyo además en los artículos 76, 77, 78 y 190, de la Ley de Amparo, se resuelve:

RESUELVE:

ÚNICO.-En los términos y para los efectos indicados en la parte última del considerando segundo de esta ejecutoria la Justicia de la Unión ampara y protege a ... contra el acto que reclamó de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Yucatán, con residencia en esta ciudad, precisado en el resultando primero de esta sentencia.

Notifíquese; con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos a su lugar de origen; háganse las anotaciones correspondientes en el libro de gobierno de este tribunal y, en su oportunidad, archívese el expediente.

Así, por unanimidad de votos, lo resolvió el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito, que integran los Magistrados Paulino López Millán, Luisa García Romero y José de Jesús González Ruiz, siendo ponente el tercero de los nombrados.