AMPARO DIRECTO 202/99. JAVIER CASTORELA O CASTORENA TACHIQUÍN.

IV. Son parcialmente fundados los conceptos de violación que se hacen valer, pero debe suplirse su deficiencia.

Por principio, debe destacarse que el defensor de oficio ninguna inconformidad expresa respecto de la comprobación del cuerpo del delito previsto y sancionado por el artículo 81 en relación con la fracción II del 9o., ambos de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, ni en relación con la plena responsabilidad del quejoso Javier Castorena Tachiquín en su comisión, aspectos de los que este tribunal no advierte deficiencia en la queja que debiera suplir, ya que en el sumario obran elementos de prueba que sustentan la legalidad de la sentencia reclamada en esos apartados, tales como: a) El oficio número 135/99, de fecha cuatro de febrero de mil novecientos noventa y nueve, suscrito por el director de Seguridad Pública de Tlaquepaque, Jalisco, ratificado ministerialmente, mediante el cual informó que ese día, a las once horas con cincuenta y cinco minutos, el comandante Pedro Covarrubias y el policía Rogelio Reyes Luna, cuando realizaban un recorrido de vigilancia a bordo de la unidad TP-132, en el cruce de las calles Niños Héroes y Marcos Montero, interceptaron y detuvieron al ahora quejoso, ya que al registrarlo le encontraron fajada a la cintura una pistola marca Smith & Wesson, tipo Bulldog, calibre 38 especial, matrícula 27519 y seis cartuchos útiles del mismo calibre (foja 4); b) La fe ministerial de un arma de fuego tipo revólver, calibre 38 especial, con número de matrícula 27519, marca Smith & Wesson y seis cartuchos del propio calibre (foja 14); c) El peritaje en materia de identificación de armas de fuego, emitido por Ernesto Mendoza Libreros y Efrén Sánchez Zapata, quienes determinaron que el arma de fuego fedatada ministerialmente es de las que pueden poseerse y portarse por los particulares en términos de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 9o. fracción II y 81 de la citada ley (foja 19); d) La confesión rendida ante el agente del Ministerio Público del ahora quejoso, ratificada en su preparatoria, en la que sustancialmente admitió que cuando fue detenido sus captores le recogieron la mencionada pistola (foja 41).

Al valorar las pruebas reseñadas, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 279 y 284 al 289 del Código Federal de Procedimientos Penales, se estiman, como se hizo en la sentencia reclamada, que son jurídicamente aptas y suficientes para demostrar que aproximadamente a las once horas con cincuenta y cinco minutos del día cuatro de febrero de mil novecientos noventa y nueve, en el cruce de las calles Niños Héroes y Marcos Montero en Tlaquepaque, Jalisco, elementos de la Policía Preventiva de esa municipalidad, detuvieron al quejoso Javier Castorena Tachiquín porque al registrarlo le encontraron fajada a la cintura un arma de fuego tipo revólver, marca Smith & Wesson, calibre 38 especial, matrícula 27519 y seis cartuchos al calibre, portación que realizó sin contar con la licencia expedida por la autoridad competente. En esa tesitura, quedó demostrado que el quejoso realizó una acción ilícita consistente en haber portado un arma de fuego, con lo cual transgredió el bien jurídico tutelado por la norma, como son la paz y tranquilidad sociales, también se advierte que la forma de participación en los hechos delictuosos que se le reprochan fue a título de autor material y que los llevó a cabo de manera voluntaria y consciente, lo que se tradujo en el dolo directo; además, cabe precisar que para la configuración del delito en estudio, no se requiere calidad o cantidad del sujeto activo o pasivo, el resultado es formal o de peligro, ya que no se requiere un resultado material, su atribuibilidad a la acción quedó satisfactoriamente acreditada, pues el propio quejoso admitió haber portado el arma incautada, artefacto que constituye precisamente el objeto material por ser en el que recayó directamente la acción ilícita en las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que quedaron precisadas con antelación; de igual forma quedó probado el elemento normativo con carácter negativo, consistente en la falta de licencia expedida por la autoridad competente; asimismo el tipo de arma de que se trata, que es de las permitidas para los civiles, se establece en términos del peritaje relativo. En esas condiciones, se aprecia que atinadamente se consideraron acreditados los elementos del tipo penal del delito de portación de arma de fuego sin licencia, así como la plena responsabilidad penal del quejoso en su comisión.

Similar consideración merece el motivo de queja que esencialmente se hace consistir en la negativa de conceder al quejoso la sustitución de la pena privativa de libertad por alguno de los beneficios contenidos en el artículo 70 del Código Penal Federal, pues se aduce que se viola al sentenciado la garantía de legalidad, ya que esa negativa se sustentó en el antecedente que registró en el Juzgado Primero de lo Penal Local, en la causa penal número 144/83-C, por el delito de robo calificado, sentencia que fue modificada por resolución dictada por la Segunda Sala del Supremo Tribunal de Justicia del Estado, en el toca de apelación 690/85, en la que se le impusieron seis años tres meses de prisión.

En efecto, contrariamente a lo sostenido por el defensor de oficio, ningún perjuicio le ocasiona al sentenciado, ahora quejoso, la negativa de concederle la sustitución de la pena privativa de libertad por alguno de los beneficios a que alude el artículo 70 del Código Penal Federal, ya que en primer término debe precisarse que éstos son precisamente eso, beneficios y no un derecho del sentenciado, de manera tal, que su concesión queda al prudente arbitrio judicial con la única condición de que dicha negativa esté debidamente fundada y motivada, como lo está en el presente caso, más aún cuando por disposición expresa de la ley no es procedente concederlos, pues el último párrafo del artículo 70 del Código Penal Federal al respecto establece: "La sustitución de la pena de prisión no podrá aplicarse por el juzgador cuando se trate de un sujeto al que anteriormente se le hubiere condenado en sentencia ejecutoriada por delito doloso que se persiga de oficio."; y en el sumario obran copias fotostáticas certificadas del antecedente penal que registró en el Juzgado Primero de lo Penal Local, en la causa penal número 144/83-C, por el delito de robo calificado, sentencia que fue modificada por resolución dictada por la Segunda Sala del Supremo Tribunal de Justicia del Estado, en el toca de apelación 690/85, en la que se le impusieron seis años tres meses de prisión; constancias que en términos de los artículos 280 y 281 del Código Federal de Procedimientos Penales, revisten valor probatorio pleno para demostrar que el ahora quejoso con anterioridad a los hechos que nos ocupan, fue condenado en sentencia ejecutoria por un delito doloso que se persigue de oficio, circunstancia que jurídicamente impide que se le otorgue alguno de los beneficios sustitutivos de la pena privativa de libertad, sin que sea obstáculo a lo anterior, la reflexión en cuanto a que conforme a la fecha en que causó ejecutoria, las sanciones impuestas al quejoso en el antecedente de referencia, se encuentran prescritas para todos los efectos legales; efectivamente, no hay necesidad de analizar este punto en particular, porque basta la simple lectura del párrafo último del aludido artículo 70, para apreciar que basta que se demuestre de manera fehaciente que el sentenciado pretende obtener alguno de los beneficios sustitutivos de la pena privativa de libertad, previamente fue condenado en sentencia firme por un delito doloso y perseguible de oficio, con independencia si las penas ahí impuestas están o no prescritas, pues dicha disposición legal no establece la necesidad de analizar la prescripción de las penas impuestas en dicho antecedente, por lo tanto es jurídicamente suficiente para negar esos beneficios el que se registre un antecedente con las características ahí descritas, delito doloso, perseguible de oficio y que la sentencia esté firme, como acontece en el presente caso.

Cabe señalar que contrariamente a lo que se aduce, los agravios esgrimidos en la alzada en favor del ahora quejoso, tácitamente todos quedaron contestados, al estudiarse los elementos del tipo y la plena responsabilidad, por lo que ningún argumento de los hechos valer en esa instancia puede variar lo resuelto en tal aspecto.

No obstante lo anterior, suplidos en su deficiencia se estiman fundados los argumentos hechos valer en cuanto a que el órgano jurisdiccional, al individualizar la pena y específicamente al determinar el grado de culpabilidad del sentenciado ahora quejoso, indebidamente fue tomado en cuenta el antecedente penal de éste y del cual informó el Juez Primero de lo Penal Local, mediante oficio número 97/99, que obra a foja sesenta y ocho del sumario, en el que hizo del conocimiento del Juez del proceso, que la causa penal 59/84-D instruida en contra de Javier Castorena Tachiquín fue acumulada al proceso 144/83-C de ese mismo juzgado, cuya sentencia definitiva fue modificada por resolución dictada por la Segunda Sala del Supremo Tribunal de Justicia del Estado, en el toca de apelación 690/85, en la que se le impuso seis años tres meses de prisión (fojas de la 97 a la 107 del proceso).

Para mayor claridad de lo fundado de los motivos de queja expresados por el defensor público, es menester señalar que el tribunal de alzada en el considerando tercero de la sentencia reclamada, confirmó en sus términos el apartado de la individualización de la pena del fallo definitivo condenatorio de primera instancia, con lo cual hizo suyos los razonamientos esgrimidos por el Juez del proceso, quien al respecto consideró: "... Sin embargo, en la estimación de las condiciones peculiares del encausado de mérito, que quedaron debidamente señaladas en el preámbulo de esta sentencia, destaca el hecho de que no es la primera ocasión que se encuentra a disposición de una autoridad judicial, pues según los informes administrativos y copias de ley allegadas por el Juez Primero de lo Criminal en el Estado de Jalisco (sic), éste registró en el tribunal a su cargo, las causas penales números 59/84-D y 143/83-C (lo correcto es 144/83-C), que fueron acumuladas entre sí, prosiguiéndose con el último número de proceso, dentro del cual recayó sentencia condenatoria con fecha treinta de abril de mil novecientos ochenta y cinco, por el delito de robo calificado, en el que se le impuso a Javier Castorena Tachiquín, una pena de seis años, tres meses de prisión, entre otras sanciones; pena corporal que fue confirmada por los Magistrados integradores de la Segunda Sala del Supremo Tribunal de Justicia del Estado, en resolución de segunda instancia de fecha once de julio de mil novecientos ochenta y cinco, quienes le concedieron el beneficio de libertad condicional. Y no obstante que tal antecedente no sea apto para considerar al hoy acusado como reincidente, por no surtirse el supuesto previsto por el artículo 20 del Código Penal Federal, ni haberlo solicitado el representante federal adscrito, sí es eficaz para establecer fehacientemente la inclinación pertinaz del encausado hacia la comisión de conductas legal y socialmente reprochables, pues de la lectura del fallo aludido, se aprecia que fue condenado por la comisión de dos robos cometidos en distintas fechas, en uno de los cuales hizo uso de un arma de fuego para amenazar, amagar y disparar en contra de las víctimas, y en el otro, ejerciendo violencia sobre persona ofendida ... Con base en todo lo anteriormente analizado y en uso del arbitrio judicial que al suscrito juzgador confieren los dispositivos legales invocados al inicio del presente estudio, se estima justo y legal considerar al acusado Javier Castorela o Castorena Tachiquín, como delincuente con antecedentes penales (dos que se acumularon en un solo proceso), con un grado de culpabilidad medio, basado en la gravedad del ilícito, las circunstancias exteriores de su ejecución y las peculiares del propio acusado …".

De acuerdo con lo anterior, es fundado el reclamo del defensor de oficio en el sentido de que para graduar la pena y obviamente para fijar el grado de culpabilidad, indebidamente se tomó en cuenta el diverso antecedente penal que registró el quejoso, no obstante de que esa práctica fue eliminada por el legislador al sustituir la concepción de peligrosidad o temibilidad por el de culpabilidad, es decir, de acuerdo con la reforma del artículo 52 del Código Penal Federal de diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, se introdujo la figura de grado de culpabilidad, el que debe determinarse con base exclusivamente en aspectos objetivos que concurrieron al hecho delictivo y no atender a los antecedentes del justiciable o hacer suposiciones de lo que hará en el futuro; así fue considerado en la exposición de motivos del Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas leyes, entre ellas, al Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia Federal, que apareció publicado en el Diario Oficial de la Federación, el diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, que en lo que aquí interesa se adujo: "II.6.7. Se propone fijar nuevos criterios para la individualización de las penas, a fin de que, con base en la gravedad del hecho ilícito y en el grado de culpabilidad del agente, se cuantifique justamente la pena a imponer. Con esto se abandona en esos aspectos el criterio de temibilidad o peligrosidad, ya que si bien es un principio orientador de las medidas cautelares, no debe serlo para la pena, mediante la cual sólo se ha de castigar al delincuente por lo que ha hecho y no por lo que es o por lo que se crea que vaya a hacer.-Los criterios para la aplicación de las penas y medidas de seguridad constituyen, sin duda, uno de los puntos medulares de un Código Penal, pues son claros indicadores de su orientación político-criminal. Es aquí donde podemos constatar si el derecho penal que nos rige se caracteriza como un derecho penal de culpabilidad o de peligrosidad y, por tanto, si en este aspecto estamos frente a un derecho penal propio de un sistema penal de un Estado democrático de derecho o de un Estado autoritario o absolutista. De acuerdo con la legislación vigente en los ámbitos federal y distrital, un criterio determinante para la individualización de las penas y medidas de seguridad lo constituye la peligrosidad o temibilidad del delincuente (artículo 52, 3o.), conforme al cual la menor o mayor sanción dependerá del menor o mayor grado de peligrosidad del agente. Este criterio, por supuesto, ha sido motivo de múltiples críticas en los últimos años, por contraponerse a los principios propios de un derecho penal de un Estado democrático de derecho, y por posibilitar el exceso en el ejercicio del poder penal al no establecerle límites precisos. Por ello, en su lugar se ha sugerido la adopción del principio de culpabilidad como un límite de la pena, porque se trata de un criterio más garantizador de derechos del hombre. A esta nueva idea, que es la que caracteriza a los códigos penales modernos de muchos países y, algunos de la República Mexicana, responde el contenido que se propone para el artículo 52 del Código Penal.".

Como bien se puede apreciar, el espíritu del legislador al sustituir la concepción de la temibilidad o peligrosidad por el de culpabilidad, consistió en que al momento de individualizar la pena, el juzgador tome en cuenta exclusivamente los aspectos objetivos del hecho ilícito cometido por el sentenciado y se abandone la práctica de tomar en consideración los antecedentes penales anteriores o realizar inferencias delictivas futuras para determinar el grado de culpabilidad que revela el justiciable y con base en ello imponer las sanciones correspondientes; en síntesis, lo que se pretende con esa reforma es que se sancione al sujeto activo por el hecho antisocial que cometió, no por lo que hizo anteriormente o por lo que se adivine hará en el futuro.

En mérito de lo anterior, resulta evidente que la sentencia reclamada transgrede garantías del quejoso, porque se aplicó inexactamente lo dispuesto por el artículo 52 del Código Penal Federal, pues para determinar el grado de culpabilidad medio que le fue estimado al sentenciado, entre otros aspectos se valoró la conducta delictiva anterior que desplegó, es decir, se tomó en cuenta el antecedente penal que registró en el Juzgado Primero de lo Penal Local, en la causa penal número 144/83-C, por el delito de robo calificado, cuando que desde la aludida reforma al artículo 52 del Código Penal Federal se eliminó la posibilidad de ponderación de la conducta previa, para determinar el grado de culpabilidad, como lo contemplaba el referido precepto antes de dicha reforma, por lo que para restituir al quejoso en el goce de la garantía de exacta aplicación de la ley que le fue violada, lo procedente es concederle el amparo y la protección de la Justicia Federal, para el único efecto de que la responsable, deje insubsistente la sentencia reclamada y se dicte otra en la que reitere lo concerniente a la comprobación del delito de referencia, y la plena responsabilidad del sentenciado en su comisión, hecho lo cual, con plenitud de jurisdicción determine el grado de culpabilidad al quejoso sin valorar su conducta previa, conforme a la norma vigente e imponga la sanción que corresponda. Respecto del acto de ejecución que se reclama al Juez Octavo de Distrito en Materia Penal de Distrito en el Estado, debe decirse que como no se reclama por vicios propios sino como consecuencia de la resolución definitiva del tribunal de alzada, por lo tanto debe seguir la suerte de la resolución combatida; tiene aplicación a lo anterior la tesis de jurisprudencia número 102, que aparece publicada en la página 66, del Tomo VI, correspondiente a la Materia Común, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, cuyo contenido literal es el siguiente: "AUTORIDADES EJECUTORAS, ACTOS DE, NO RECLAMADOS POR VICIOS PROPIOS.-Si la sentencia de amparo considera violatoria de garantías la resolución que ejecutan, igual declaración debe hacerse respecto de los actos de ejecución, si no se reclaman, especialmente, vicios de ésta.".

Por lo expuesto y fundado, y con apoyo en lo previsto por los artículos 184 y 190 de la Ley de Amparo, se resuelve:

ÚNICO.-Para los efectos que se precisan en el considerando cuarto de esta ejecutoria la Justicia de la Unión ampara y protege a Javier Castorena Tachiquín, contra las autoridades y por los actos que se señalan en el resultando primero de la presente resolución.

Notifíquese personalmente al quejoso en el lugar donde se encuentre recluido; con testimonio de esta resolución devuélvanse los autos al lugar de su origen; háganse las anotaciones correspondientes y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así, por unanimidad de votos, lo resolvió el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, que integran los señores Magistrados Alicia Guadalupe Cabral Parra, José Montes Quintero y Alejandro Rodríguez Escobar, siendo ponente el último de los nombrados.