AMPARO DIRECTO 2254/98. RAÚL ANDRADE HERNÁNDEZ.

En efecto, como lo sostiene, los elementos de prueba que han sido detallados en la sentencia reclamada no resultan idóneos para tener por acreditados los elementos del tipo penal del delito de usurpación de funciones públicas a que se refiere el artículo 250, fracción I, del Código Penal para el Distrito Federal.

Ciertamente, no debe perderse de vista que en la especie se trata de un delito acumulativamente formado, en el que deben acreditarse la concurrencia simultánea de los diversos supuestos que lo integran, como son:

a) Que alguien, sin ser funcionario público, se atribuya ese carácter; pero además que, ejerza alguna de las funciones de tal.

En la especie aunque quedó demostrado el primero de tales supuestos; en cambio, no se probó a plenitud el segundo de ellos.

Efectivamente, resulta incuestionable que el impetrante de garantías se ostentó como policía preventivo de la Secretaría de Seguridad Pública del Distrito Federal, puesto que al respecto existe la denuncia formulada por los menores de edad Jorge Gómez Bonal y Claudia Cristina Aparicio Rangel, ante el representante social y ratificada ante el juzgador de la causa, en el sentido de que el día diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y ocho, aproximadamente a las diecisiete horas se encontraban en el Parque Lira, ubicado en la Avenida Observatorio y Periférico cuando se presentó el quejoso y les mostró una placa de policía, aludiendo a que era policía y enseguida les pidió una identificación; que una vez que le entregaron sus credenciales escolares, aquél los amenazó con llevarlos a la delegación y les solicitó dinero; pero que enseguida llegaron unos policías preventivos y detuvieron al que luego supieron se llama Raúl Andrade Hernández. Lo anterior se robustece con la declaración del agente aprehensor Jesús Martínez Luna, quien declaró ante el representante social que al arribar al sitio de los sucesos los menores le dijeron que el inculpado se identificó como policía; que entonces le solicitó a éste que se identificara, sacando una placa de la Secretaría de Seguridad Pública, mas no se pudo acreditar como tal, por lo que lo remitieron a la superioridad. Lo que precede se fortalece con la fe ministerial de "una cartera de piel de color negro con una placa de la policía preventiva". Asimismo cabe destacar los atestos ministeriales del comandante de patrulla de la Secretaría de Seguridad Pública del Distrito Federal, adscrito a la Delegación Miguel Hidalgo, Miguel Peñarrieta Hernández, quien allegó a la indagatoria una placa metálica original con número 2101309, a efecto de que se comparara con la placa afecta y respecto al que dijo llamarse Raúl Andrade Hernández, dicho sujeto no trabajaba como policía en la citada delegación, ya que el emitente conoce a los elementos que pertenecen a la corporación y que además la placa metálica relacionada con la averiguación previa, a simple vista se aprecia falsa, ya que no tiene el número que se les designa y es el que se les da en la Secretaría de Seguridad Pública para su identificación. Lo anterior se concatena al dictamen oficial en documentoscopía, en el que se concluyó que al comparar la placa cuestionada con una original, no podía determinar si fue emitida en algún tiempo por la Secretaría de Seguridad Pública, pero que no provenía de la misma matriz de troquelado en relación con la proporcionada para el cotejo. También existe la admisión del impetrante de garantías producida ante el fiscal investigador el diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y ocho, en la que en la parte conducente aseveró que la cartera de color negro con una placa metálica de la Secretaría de Seguridad Pública es de su propiedad, ya que aunque no trabaja como policía, hacía dos años la delegada política de nombre Sherman Leaño se la entregó al emitente para hacer un desalojo de un predio en la colonia Pensil pero que después se la entregó. En fin, la concatenación armónica, jurídica y natural de esas probanzas permite acreditar el primero de dichos elementos pues, pese a la alegación del impetrante de garantías, acerca de que para los efectos del surgimiento del delito debe atenderse a la distinción entre los conceptos de funcionario público y servidor público, lo cierto es que ello resulta intrascendente, sobre cuyo tópico cabe destacar la opinión emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la ejecutoria que se lee en la página treinta y cinco del Volumen CXXXII, Segunda Parte, del Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, que dice: "USURPACIÓN DE FUNCIONES, CONCEPTO DE FUNCIONARIO EN EL DELITO DE.-Desde un punto de vista gramatical, la expresión ‘funcionario’ significa persona que desempeña un empleo público, e incluso existe el antecedente de que en el seno de la Comisión Revisora del Código de 1871, se propuso incluir la palabra ‘empleado’, y el licenciado Miguel S. Macedo hizo notar que dicha inclusión era innecesaria bastando para la tutela del bien jurídico el término ‘funcionario’ dentro de su connotación gramatical. Interpretado sistemáticamente el precepto, teniendo como punto de referencia el título del capítulo en el que se habla de ‘usurpación de funciones públicas’, debe llegarse a la conclusión de que cuando alguien se hace pasar como empleado y ejecuta un acto privativo de la función, es decir, una función pública, se lesiona el bien jurídico. Por otra parte, es cierto que en el derecho administrativo hay diferencia conceptual entre funcionario y empleado, entendiéndose por el primero a quien tiene facultades decisorias y cuyos actos vinculan a la administración, atribuyéndose a la expresión ‘empleado’ un significado de quien, como miembro de la administración pública, tiene facultades puramente ejecutivas; sin embargo, dentro de la legislación represiva debe sostenerse que la diferencia en cuestión no debe ser la directriz para la interpretación del delito materia de la condena, sino atenderse al antecedente histórico y al significado gramatical del vocablo ‘funcionario’. Por otra parte, entre funcionario y empleado de la administración pública, existe una diferencia entre lo que se refiere a la jerarquía, pero ambos ejecutan una función pública, privativa de la administración. Por lo tanto, si una persona trata de aprehender a otra que según él, es un delincuente, y esto lo hace no formando por tanto parte del personal de la administración pública, es inconcuso que usurpa una función pública y es por ello que puede la autoridad considerarlo incluso en la hipótesis delictiva correspondiente; sin que la interpretación hecha pueda considerarse analógica, sino puramente sistemática, recurriendo al elemento histórico y al significado gramatical.". Asimismo existe el criterio sostenido por la citada Primera Sala que se observa en la página treinta y nueve del Volumen CXXXVII, Segunda Parte del Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, que indica: "USURPACIÓN DE FUNCIONES, CONCEPTO DE FUNCIONARIO EN EL DELITO DE.-Funcionario público es el que ejerce una función pública, y por función pública debe de entenderse toda la actividad que realice los fines propios del Estado. Es cierto que tradicionalmente se ha distinguido el funcionario del empleado público, entendiéndose por empleado público la persona que pone su actividad en servicio del Estado, a cambio de una retribución determinada y es obvio que un trabajador de ínfima categoría que presta su actividad al servicio del Estado, sin ejercer funciones públicas, esto es, sin actuar a nombre y en interés del Estado, no tiene el carácter de funcionario público, aun cuando sea empleado público. Ello no significa, sin embargo, que las personas que ejercen una función pública de naturaleza modesta no puedan tener el carácter de funcionario público, pues no interesa la entidad de la función, sino el carácter público de ésta. Conforme a lo dispuesto en el artículo 250, fracción I, del Código Penal Federal, el delito de usurpación de funciones públicas se comete por la atribución del carácter de funcionario público y por el ejercicio de alguna de las funciones inherentes a tal carácter. En tal virtud, para que haya delito de usurpación de funciones públicas, no basta atribuirse el carácter de funcionario, sino que es preciso que el agente realice, a su arbitrio, un acto incluido en el ejercicio de sus funciones.".

Sin embargo, como lo sostiene el ahora inconforme en sus conceptos de violación, lo cierto es que no basta el hecho de que se hubiese atribuido el carácter de policía preventivo de la Secretaría de Seguridad Pública de esta ciudad capital, sino que es necesario que además hubiera ejercido alguna de las funciones de tal, lo que en la especie no sucedió, puesto que lo cierto es que de la denuncia formulada por los menores Jorge Gómez Bonal y Claudia Cristina Aparicio Rangel únicamente se desprende que el quejoso les pidió que se identificaran, los amenazó con llevarlos a la delegación y les preguntó cuánto dinero tenían, por lo que pretendió extorsionarlos. Luego entonces, si la finalidad del accionante de garantías fue la obtención de un lucro indebido para sí, ello obviamente no constituye una de las funciones correspondientes a los policías preventivos de la Secretaría de Seguridad Pública, y para que se estime que se ha cometido el delito de usurpación de funciones, es preciso determinar cuáles fueron las funciones públicas usurpadas y si el acusado llegó a ejercerlas. Al respecto cobra aplicación, por identidad jurídica referencial, la ejecutoria sostenida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación consultable en la página cuatro mil doscientos sesenta y uno del Tomo LXXI del Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, que dice: "USURPACIÓN DE FUNCIONES.-Para que se estime que se ha cometido el delito de usurpación de funciones, es preciso determinar cuáles fueron las funciones públicas usurpadas y si el indiciado, de hecho llegó a ejercerlas, pues de lo contrario, el auto de formal prisión que por tal delito se dicte, constituye una violación de garantías.".

Es obvio que, como se dijo, dentro de las funciones de los policías preventivos no se encuentra la de solicitar dinero a los gobernados para no remitirlos a la delegación, como al respecto el Reglamento de Policía Preventiva del Distrito Federal en su artículo 5o. estipula que "Corresponde a la Policía del Distrito Federal: I. Prevenir la comisión de delitos y de infracciones a los reglamentos gubernativos y de policía, así como de proteger a las personas, propiedades y en sus derechos; II. Vigilar permanentemente el respeto al orden público y la seguridad de los habitantes ...". Asimismo, el numeral 25 de dicho reglamento estipula: "Queda estrictamente prohibido a los miembros de la Policía del Distrito Federal: ... III. Recibir regalos o dádivas de cualquier especie, así como aceptar ofrecimientos o promesas por cualquier acto u omisión con coacción o sin ella en relación al servicio y en ejercicio o con motivo de sus funciones.".

De todo lo que precede se puede apreciar que, aun considerando que el amparista haya sido detenido en los momentos en los que mostró una placa ostentándose como policía de la Secretaría de Seguridad Pública, sin serlo, ello no es suficiente para acreditar plenamente todos los elementos del delito de usurpación de funciones públicas a que se refiere el artículo 250, fracción I, del Código Penal para el Distrito Federal, puesto que no se probó que además el impetrante de garantías llevara a cabo precisamente alguna de aquellas funciones que están encomendadas a los elementos de la Policía Preventiva de la Secretaría de Seguridad Pública. Por lo que siendo tal proceder moralmente reprochable, no lo es dentro del campo del derecho penal.

Por lo antes expuesto se concluye que los indicios informantes no son idóneos ni bastantes para acreditar a cabalidad los elementos constitutivos del ilícito en comentario, como al respecto existe el criterio sostenido por este Tribunal Colegiado en la ejecutoria consultable en la página quinientos setenta y uno del Tomo IV, Segunda Parte-1, de la compilación oficial de fallos, Octava Época, que señala: "-La figura criminosa prevista en la fracción I del artículo 250 del código punitivo vigente en el Distrito Federal, es de las llamadas por la doctrina como de naturaleza ‘acumulativamente formada’ a virtud de que para configurarse es exigencia sine qua non, del vínculo de sus elementos constitutivos, a saber: ‘Que alguien, sin ser funcionario público, se atribuya ese carácter; y además, que ejerza alguna de las funciones de tal.’. Ahora bien, si en la especie se acreditó tan sólo que el activo se ostentaba como agente de la Policía Judicial, sin serlo, para de esa forma intimidar a las víctimas y sustraerles sin derecho ni consentimiento sus pertenencias, proceder que ya previamente se había determinado por el grupo organizado permanentemente para delinquir y al cual pertenecía éste, es evidente que el primer elemento del tipo sí se integró a plenitud, mas lo propio no sucede con el segundo, si se atiende a que las funciones de dichos servidores públicos estriban en la persecución de los delitos (artículo 21 constitucional), mas no en cometer éstos; caso diverso sería si conjuntamente al hecho de hacerse pasar con el cargo referido (calidad de la que carecía), ejerciera las actividades concernientes al mismo, esto es, investigar los delitos y delincuentes, lo que en el caso no se dio, de ahí la incomprobación de la corporeidad de este injusto.". Como a la vez resulta aplicable la ejecutoria consultable en la página doscientos diecisiete del Informe de labores rendido por el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al terminar el año de 1971, Parte III, Tribunales Colegiados de Circuito, que dice: "USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS (LEGISLACIÓN DE SAN LUIS POTOSÍ).-El artículo 271 del código de dicha entidad sanciona con prisión y multa al que, sin ser funcionario, se atribuya ese carácter y ejerza alguna de las funciones de tal, ahora bien, si en el caso los inculpados penetraron al domicilio de los ofendidos y embozados con pañuelos se hicieron pasar como agentes de la Policía Judicial, tras de lo cual se dedicaron a robar, ello no puede configurar el delito de usurpación de funciones, dado que el precepto que aquí interesa tutela, entre otras cosas, la confianza que el público debe tener en sus funcionarios por la publicidad con que éstos actúan en su calidad de titulares de una función pública determinada y así no basta que alguien se atribuya la calidad de funcionario, sino que es necesario que realice, sin ocultamientos, los actos propios de cierta función, cosa que no sucedió en la especie, ya que los guardianes del orden público no ocultan su identidad ni puede ser función pública propia de los policías la de robar.". Y el criterio sostenido por la Primera Sala en la ejecutoria que se ve en la página ochocientos veintiuno de la citada compilación, Tomo CV, Quinta Época, que expresa: "USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS, DELITO DE.-Si el reo se atribuyó indebidamente el carácter de funcionario público, con un propósito que, evidentemente, nada tiene que ver con las funciones encomendadas por la ley a tales funcionarios, debe concluirse que la sentencia reclamada es violatoria de garantías, al dar por comprobado el cuerpo del delito de usurpación de funciones públicas, previsto en la fracción I del artículo 250, reformado, del Código Penal Federal.".

Atento a lo anterior procede conceder liso y llano al quejoso Raúl Andrade Hernández el amparo y protección de la Justicia Federal que solicita en contra de la sentencia pronunciada por el Juez Quincuagésimo Octavo Penal del Distrito Federal por el delito de usurpación de funciones públicas, por lo que en el caso dicha autoridad deberá dejar sin efecto el fallo reclamado y en su lugar decretar la inmediata y absoluta libertad del impetrante de garantías a fin de reinstalarlo en el pleno goce de sus garantías individuales.

Por lo expuesto y con fundamento en los artículos 103 y 107 constitucionales; 1o., fracción I, 76, 77, 78, 158 y 184 de la Ley de Amparo; 33, 34, 35 y 37 fracción I, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

ÚNICO.-La Justicia de la Unión ampara y protege a Raúl Andrade Hernández contra el acto que reclamó del Juez Quincuagésimo Octavo Penal del Distrito Federal, mismo que quedó precisado en el resultando primero de esta ejecutoria.

Notifíquese, remítase testimonio de esta resolución a la autoridad responsable y en su oportunidad archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito por unanimidad de votos de los Magistrados Carlos Enrique Rueda Dávila (presidente), Amado Guerrero Alvarado (ponente) y Alicia Rodríguez Cruz.