AMPARO DIRECTO 2295/92. NOE GONZALEZ GUZMAN Y OTRO.

CUARTO.- Son infundados los anteriores conceptos de violación, con excepción del identificado en el inciso c), el cual es parcialmente fundado.

En efecto, el análisis de la sentencia reclamada, así como de las constancias probatorias en que ese fallo descansa, pone de manifiesto que el Magistrado del Primer Tribunal Unitario del Primer Circuito, sin violar las reglas de valoración de la prueba y apreciando adecuadamente las que fueron relacionadas en el considerando segundo de esta ejecutoria, legalmente consideró demostrado en términos del artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, el cuerpo de los delitos de portación de arma de fuego reservada para el uso exclusivo del ejército, armada y fuerza aérea, previsto y sancionado en el artículo 93, fracción II, en relación con el 11, inciso b), de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos y el equiparable al contrabando, tipificado y sancionado en los numerales 105, fracción VI, con relación al 104, fracción I y 92, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, así como acreditada la plena responsabilidad penal de Noé y Froylán González Guzmán, en la perpetración del primer delito y además el primero de los mencionados en la comisión del segundo de tales ilícitos.

Tales extremos delictivos, como correctamente lo consideró el Magistrado responsable, se acreditan con las propias declaraciones de los ahora quejosos, rendidas en actas de averiguación previa y reiteradas ante el Juez del proceso, en el sentido de que el día veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y uno, aproximadamente a las dos horas, al ser detenidos por elementos de la Policía Judicial, cuando se encontraban en la calle Aztecas, Colonia Morelos de esta ciudad, Froylán González Guzmán portaba una pistola marca "Smith & Wesson", calibre nueve milímetros, mientras que Noé González Guzmán, tenía en su poder otra pistola del mismo calibre marca "Browning"; que Noé además, utilizaba en esos momentos, un vehículo marca "Cutlass", color azul, placas de circulación MCY-085, del Estado de México. Esos reconocimientos de culpabilidad, además de corroborarse entre sí, se adminiculan con la declaración de Antonio Jesús Acosta Briseño, quien manifestó que en la fecha indicada, acompañaba a Noé González Guzmán, quien utilizaba el vehículo anteriormente descrito y quien portaba al momento de su detención, aproximadamente a las dos horas del día veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y uno, una pistola marca "Browning", calibre nueve milímetros; con las exposiciones de Alfredo Tovar Linaje y Armando Lalané Castro, quienes sostuvieron que al detener en la fecha indicada a Noé González Guzmán, éste tenía en su poder un vehículo de procedencia extranjera y portaba una pistola calibre nueve milímetros, marca "Browning"; que Froylán González Guzmán, utilizaba una pistola del mismo calibre, marca "Smith & Wesson"; con la fe ministerial de esas armas y del vehículo anteriormente mencionado; con el dictamen pericial en materia de balística, en el que se consideró que la pistola marca "Browning", calibre nueve milímetros, matrícula 245MNO9762 y la pistola marca "Smith & Wesson", calibre nueve milímetros, matrícula TEW7937, son de las reservadas para el uso exclusivo del ejército, armada y fuerza aérea; con la clasificación arancelaria, cotización y avalúo realizado por los vistas aduanales Bertoldo Santana Alavez y Humberto Angeles Escobar, mediante el cual consideraron que el vehículo marca "Oldsmobile", tipo "Cutlass Calais", modelo mil novecientos noventa, de procedencia extranjera, causa un impuesto ad valorem de ocho millones de pesos; que también causa impuesto al valor agregado por la cantidad de siete millones quinientos noventa y nueve mil trescientos quince pesos y que causa impuesto sobre automóviles nuevos, cuotas y requisitos por dos millones seiscientos sesenta y dos mil noventa y siete pesos.

Ahora bien, las declaraciones de los ahora quejosos, satisfacen los requisitos del artículo 287 del Código Federal de Procedimientos Penales, las de los testigos de cargo Antonio Jesús Acosta Briseño, Alfredo Tovar Linaje y Armando Lalané Castro, cumplen con las exigencias del precepto 239 del mismo ordenamiento adjetivo, se adminiculan entre sí, por lo que en debida aplicación del artículo 286 del mismo cuerpo de leyes, legalmente se les concedió pleno valor probatorio, toda vez que no existe prueba alguna que las desvirtúe y se corroboran con el resultado de los dictámenes periciales antes indicados y con la propia existencia de las armas de fuego y vehículo relacionadas con la causa, por lo que legalmente se les concedió pleno valor demostrativo, suficiente para acreditar que en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritos, Noé y Froylán González Guzmán, portaron sendas armas de fuego, reservadas para el uso exclusivo del ejército, armada y fuerza aérea, además, el primero de ellos tenía en su poder un vehículo de procedencia extranjera, sin haber comprobado su legal importación o estancia en el país, tratándose de un automóvil modelo mil novecientos noventa y habiéndose satisfecho el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 92, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, puesto que el subprocurador de investigaciones formuló querella en contra del mencionado inculpado por el indicado concepto. Luego entonces, debe concluirse que estuvo en lo correcto el magistrado sentenciador al considerar acreditado el cuerpo de los delitos de portación de arma de fuego reservada para el uso exclusivo del ejército, armada y fuerza aérea y el equiparable al contrabando, previsto en el artículo 104, fracción VI, del Código Fiscal de la Federación y sancionado en el numeral 104, fracción I, toda vez que el monto de los impuestos omitidos no excedió de la cantidad de treinta millones de pesos, así como demostrada la plena responsabilidad penal de Noé y Froylán González Guzmán, en la comisión del primero de los delitos indicados y del primero de ellos, además, en la perpetración del segundo de esos ilícitos, por lo que la sentencia reclamada en ese aspecto, no viola garantías.

Los quejosos en sus conceptos de violación, argumentan que en el momento de su detención se encontraban en activo, como agentes de la Policía Judicial Local y Federal; que al Ministerio Público Federal, le correspondía la carga de la prueba de demostrar que al ser detenidos no estaban ejerciendo funciones como agentes de esas corporaciones.

Tales razonamientos son infundados. Es incuestionable que si a una persona se le detiene en posesión de un arma reservada para el uso exclusivo del ejército, armada y fuerza aérea y no pertenece a alguna de esas instituciones, ello es suficiente para demostrar el cuerpo del delito de que se trata, razón por la cual el Ministerio Público al ejercer acción penal por ese delito únicamente tiene la carga de demostrar lo anterior, es decir, que una persona ajena a los mencionados cuerpos armados, portó un arma de fuego exclusiva para el uso de los mismos; pero no tiene obligación de demostrar cuestiones distintas como lo puede ser alguna causa de justificación o excluyente de responsabilidad, pues ello corresponde a quien pretende encontrarse en algunos de esos supuestos, toda vez que en materia penal también rige el principio de que quien afirma está obligado a probar los hechos constitutivos de su afirmación. En esa virtud, si los ahora demandantes de amparo pretendieron que en el momento de su detención se encontraban en funciones como agentes de la Policía Judicial Federal, en el caso de Noé González Guzmán y de la Policía Judicial del Distrito Federal, por lo que ve a Froylán González Guzmán, a ellos correspondía la obligación de demostrar tales afirmaciones, y en la especie, Noé González Guzmán, no aportó durante el proceso prueba alguna tendiente a acreditar que, como lo afirmó, se dirigía a dar cumplimiento a una orden de presentación, pues ni siquiera mencionó el nombre de la persona que sería presentada, como tampoco proporcionó el nombre de la autoridad emisora de esa orden, en tanto que el propio Froylán González Guzmán, admitió que su hora normal de trabajo era de las nueve de la mañana a las nueve de la noche, horas en las que tenía que pasar lista de asistencia y que el motivo de su presencia en el lugar de los hechos no era en cumplimiento de una orden superior, por lo que es inobjetable que al ser detenidos aproximadamente a las dos horas del día veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y uno, no se encontraban desempeñando alguna función relativa al cargo que desempeñan en las corporaciones policiacas indicadas, por lo que la portación que realizaban de las armas de que se trata, como se sostuvo en la sentencia reclamada, resulta punible.

En otro aspecto, por lo que ve a la individualización de las penas, se observa que el Magistrado sentenciador, confirmó lo que sobre el particular sostuvo el Juez de primera instancia, en los siguientes términos: "... Para la individualización de las penas, debe estarse a lo dispuesto por los artículos 51 y 52 del Código Penal Federal; así se toma en consideración en primer lugar, la gravedad del delito de portación de arma de fuego reservada para uso exclusivo de las fuerzas armadas nacionales, de potenciales consecuencias que representan en contra de la paz y seguridad de los miembros de la sociedad, inclusive de su vida o salud, aunque se trate como en el caso concreto, de elementos de corporaciones policiales tanto de la judicial de esta ciudad como de la judicial federal, porque no obstante que no se encontraban en funciones, continúan desplegando la conducta de portar arbitrariamente armas de fuego y, en segundo lugar, la tenencia de vehículos de procedencia extranjera, en territorio nacional, sin cubrir los impuestos ad valorem, IVA y el correspondiente a los automóviles nuevos, cuotas y requisitos aplicables, ocasiona un perjuicio patrimonial al erario federal; igualmente se estima, que Noé González Guzmán, es una persona de veinticinco años de edad, soltero, de buena instrucción y cultura, pues cursó la licenciatura de contaduría pública, que como agente de la Policía Judicial Federal, percibía un sueldo mensual aproximado de un millón setecientos mil pesos, del que depende una persona y delincuente primario; Froylán González Guzmán, dijo tener treinta y tres años de edad, casado, de alta instrucción y preparación, pues cursó y se tituló en la licenciatura de contador público, de ocupación agente de la Policía Judicial del Distrito Federal, con sueldo mensual aproximado de un millón de pesos, del que dependen cuatro personas y sin ingresos anteriores a prisión; y, por último, Antonio Jesús Acosta Briseño, es una persona de treinta y dos años de edad, que vive en unión libre, de buena instrucción y cultura ya que cursó hasta el séptimo semestre de la carrera de ingeniería, que como elemento de la Policía Judicial Federal percibía un sueldo mensual aproximado de un millón ochocientos mil pesos, del que depende una persona y sin ingresos anteriores a prisión, circunstancias todas que obligan a considerarlos de una peligrosidad ligeramente superior a la mínima, por lo que, con fundamento en el artículo 83, fracción II de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, resulta justo y equitativo imponerles, a cada uno de ellos, las penas de un año tres meses de prisión y multa por la cantidad de noventa y cinco mil doscientos pesos, ya que en la época de comisión de los hechos, el salario mínimo vigente era de once mil novecientos pesos; pero al estarse en presencia de un concurso real de delitos, respecto del enjuiciado Noé González Guzmán, con apoyo en los artículos 18, segunda hipótesis y 64, párrafo segundo, del Código Penal Federal, se aumenta a la sanción impuesta cuatro meses más de prisión, por la comisión del diverso ilícito de equiparable al contrabando, que penaliza el numeral 104, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, sanciones que sumadas hacen un total de un año siete meses de prisión, por lo que hace al nombrado Noé González Guzmán y multa de noventa y cinco mil doscientos pesos. QUINTO.- En lo relativo a la primera de tales sanciones, se concede a los enjuiciados Noé González Guzmán, Froylán González Guzmán y Antonio Jesús Acosta Briseño, el beneficio de la sustitución de la pena corporal impuesta, por multa de dos millones de pesos en efectivo, para cada uno de ellos, al tenor de los numerales 70, fracción III y 90, fracción I, incisos b) y c), del Código Penal Federal, al demostrarse cabalmente su buena conducta positiva anterior y posterior a la comisión de los hechos delictuosos por los cuales aquí se les condena o en su defecto, deberán compurgarla en el establecimiento carcelario que señale el Ejecutivo Federal, a cuya disposición se pondrá a los reos tan pronto cause estado este fallo, debiendo abonárseles al primero de ellos ciento seis días, a Froylán González Guzmán treinta y un días y al tercero de ellos veinticinco días de prisión preventiva que sufrieron respectivamente, con motivo de este asunto, pero si se acogen al beneficio que ahora se les concede y no observan lo dispuesto por el artículo 71 del cuerpo de leyes en consulta, el mismo se dejará sin efecto y se ordenará que se ejecute la sanción corporal impuesta, o sea, la pecuniaria, se girará el oficio respectivo a la Administración Fiscal Regional competente para que se aboque a su cobro, siendo sustituible en caso de insolvencia o impago, por ocho jornadas de trabajo no remunerado en favor comunitario, que se desempeñarán en períodos distintos al horario de labores que representen la fuente de ingresos de los sentenciados, sin que excedan de la jornada extraordinaria establecida en el artículo 66 de la Ley Federal del Trabajo, de tres horas diarias y no mayor de tres veces a la semana y bajo ningún concepto, el trabajo se desarrollará en forma degradante o humillante para los reos, como lo establece el numeral 29 del código sustantivo aplicable. ... NOVENO.- Con fundamento en los artículos 29, 30, fracción I, 31 y 34 del Código Penal Federal, procede condenar al pago de la reparación del daño al sentenciado Noé González Guzmán, por la cantidad de dieciocho millones doscientos sesenta y un mil cuatrocientos pesos, en favor de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, sin que sea exigible esa cantidad, porque el nombrado reo exhibió ante este Juzgado de Distrito el billete de depósito número J- 077873 por tal cantidad, mismo que en su oportunidad se remitirá a la autoridad nombrada para los efectos legales conducentes."

Por otra parte, el Magistrado sentenciador, al respecto, expuso lo siguiente: "...NOVENO.- Ahora bien, por lo que respecta al capítulo de la individualización de las penas, se advierte que el Juez de los autos en forma adecuada toma en cuenta lo dispuesto por los artículos 51 y 52 del Código Penal, al precisar las circunstancias exteriores de ejecución de los delitos que nos ocupan, así como las particulares de los sentenciados, concluyendo de dicho análisis que reportan una peligrosidad social ligeramente superior a la mínima, estimando justo y equitativo imponerles, a cada uno de ellos, las penas de un año tres meses de prisión y multa por la cantidad de noventa y cinco mil doscientos pesos, aumentando dicha sanción con cuatro meses de prisión por la comisión del delito equiparable al contrabando, únicamente a Noé González Guzmán; peligrosidad que al ser acorde con las penas impuestas, es congruente con la que este tribunal le estima. DECIMO.- Por otra parte, se observa que el Juez de los autos en el considerando noveno de su fallo, condena a Noé González Guzmán, al pago de la reparación del daño, mismo que ascendió a la cantidad de dieciocho millones doscientos sesenta y un mil cuatrocientos doce pesos, en favor de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; apreciación que a juicio del suscrito resulta carente de técnica jurídica por ilegal, pues es de explorado derecho que el dispositivo 94, del Código Fiscal de la Federación, en forma contundente señala que en tratándose de delitos fiscales, la autoridad judicial no impondrá sanción pecuniaria alguna comprendiendo ésta, de conformidad con el artículo 29 del Código Penal, a la multa y a la reparación del daño, ya que las autoridades administrativas con arreglo a las leyes fiscales, se encuentran facultadas para hacer efectivas las contribuciones omitidas, los recargos y las sanciones administrativas correspondientes; por lo que es indebido dicho señalamiento del instructor. Asimismo, no pasa desapercibido para el suscrito que el Juez de los autos incluso, rebasó los límites de la acusación formulada por el representante social federal, al condenar indebidamente al acusado al pago de la reparación del daño, puesto que el fiscal federal ni siquiera lo solicitó en dicho pliego acusatorio...".

Como puede observarse de tales razonamientos, el juzgador al individualizar las penas, usó de manera prudente y mesurada el arbitrio judicial que le confieren los artículos 51 y 52 del Código Penal Federal, ya que tomó en cuenta circunstancias exteriores de comisión de los delitos, así como las condiciones personales de los sentenciados, entre éstas, su edad, estado civil, grado de instrucción, capacidad económica, ocupación y el hecho de que carecen de antecedentes penales, por lo que legalmente se les consideró con una peligrosidad ligeramente superior a la mínima, y es el caso que a ese grado de temibilidad corresponden las penas de un año tres meses de prisión y multa por la cantidad de noventa y cinco mil doscientos pesos, equivalente a ocho días de salario mínimo general vigente en la fecha de comisión de los delitos, impuesta a cada uno de ellos por el delito de portación de arma de fuego reservada para el uso exclusivo del ejército, armada y fuerza aérea, a las que legalmente se les agregaron cuatro meses de prisión por la comisión del delito equiparable al contrabando, a Noé González Guzmán.

Sin embargo, como correctamente se argumenta en los conceptos de violación y adecuadamente se observó por el Ministerio Público Federal adscrito a este tribunal, en el pedimento formulado en el trámite del presente juicio de garantías, es ilegal la pena consistente en la reparación del daño cuantificado en la cantidad de dieciocho millones doscientos sesenta y un mil cuatrocientos doce pesos, decretado en favor de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, toda vez que de acuerdo con lo establecido en el artículo 94 del Código Fiscal de la Federación, en tratándose de delitos fiscales la autoridad judicial está impedida para imponer sanción pecuniaria alguna, dentro de las que se encuentran la multa y la reparación del daño, debido a que, como se menciona en ese propio precepto, las autoridades administrativas con arreglo a las leyes fiscales harán efectivas las contribuciones omitidas, los recargos y las sanciones administrativas correspondientes, sin que ello afecte al procedimiento penal, tal como, inclusive, lo observó el magistrado responsable en el fallo reclamado, pero en notorio descuido, en lugar de eliminar esa pena, confirmó en sus términos la sentencia de primer grado en que equivocadamente se impuso tal sanción.

También se observa que el Juez sentenciador al conceder el beneficio de la sustitución de la pena corporal por multa, condicionó ese beneficio en los siguientes términos: "...pero si se acogen al beneficio que ahora se les concede y no observan lo dispuesto por el artículo 71 del cuerpo de leyes en consulta, el mismo se dejará sin efecto y se ordenará que se ejecute la sanción corporal impuesta...", lo cual es ilegal, toda vez que el apercibimiento de dejar sin efecto el beneficio de que se trata no debe hacerse en el texto de la sentencia, ya que se refiere a hechos propios de ejecución de la misma, contemplados en el artículo 71 del Código Penal Federal y que es la autoridad ejecutora quien debe determinarla. Criterio que ha sido sostenido por este Tribunal Colegiado al resolver por unanimidad de votos los juicios de amparo directos números 1490/91 y 1109/92, promovidos, respectivamente, por Héctor Manuel Andrew Cuéllar y Raúl Peña Sánchez, plasmado en la tesis identificada con el rubro: "PENA SUSTITUCION DE LA. NO DEBE CONDICIONARSE A HECHOS QUE SON MATERIA DE LA EJECUCION".

En consecuencia, procede conceder a Noé González Guzmán, el amparo solicitado para el único efecto de que el Magistrado responsable, manteniendo los demás aspectos de la sentencia reclamada, elimine la pena consistente en la reparación del daño antes especificada, por no corresponder hacerlo al Poder Judicial en el caso de los delitos fiscales. Asimismo, procede conceder el amparo al propio Noé González Guzmán y a Froylán González Guzmán, para el efecto de que el Magistrado sentenciador elimine también de la sentencia reclamada el apercibimiento relativo a dejar sin efecto el beneficio de la sustitución de la pena corporal impuesta por multa si los sentenciados "no observan lo dispuesto por el artículo 71 del Código Penal Federal".

Al margen de lo expuesto, no pasa inadvertido que el Juez de primera instancia al imponer la multa a los ahora quejosos por la cantidad de noventa y cinco mil doscientos pesos, equivalente a ocho días de salario mínimo general vigente en la fecha de comisión del delito, y al conceder el beneficio de la sustitución de la sanción corporal por multa, ignoró lo que sobre el particular establece el artículo 29 del Código Penal Federal, esto es, que el día multa consiste en la percepción neta diaria del sentenciado, tomando en cuenta todos sus ingresos y que un día multa sustituye a un día de prisión, por lo que de acuerdo con esos preceptos y tomando en consideración que Noé González Guzmán, dijo percibir un millón setecientos mil pesos mensuales, es decir, cincuenta y seis mil seiscientos sesenta y seis pesos diarios, mientras que Froylán González Guzmán, aseveró devengar un millón de pesos mensuales, esto es, treinta y tres mil trescientos treinta y tres pesos diarios, estas cantidades, debieron ser las adecuadas para determinar la base correspondiente a cada uno de ellos, y para sustituir la pena de prisión impuesta por la mencionada sanción económica; sin embargo, como los errores de que se trata benefician a los ahora quejosos, deben quedar intocados, atento que el juicio de amparo no puede causarles perjuicio.

Por lo expuesto y con fundamento en los artículos 1o., fracción I, 76, 77, 78, 158 y 184 de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 Constitucionales y 44, fracción I, inciso a), del capítulo IV de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

UNICO.- La Justicia de la Unión, AMPARA Y PROTEGE a NOE GONZALEZ GUZMAN y a FROYLAN GONZALEZ GUZMAN, en contra de los actos reclamados del Magistrado del Primer Tribunal Unitario del Primer Circuito, Juez Tercero de Distrito en el Distrito Federal en Materia Penal y director del Reclusorio Preventivo Oriente del Distrito Federal, que se precisaron en el resultando primero de esta ejecutoria. El amparo se concede para los efectos indicados en la parte final del considerando que antecede.

Notifíquese; remítase testimonio de la presente ejecutoria al Magistrado del Primer Tribunal Unitario del Primer Circuito, así como los autos enviados y, en su oportunidad, archívese el expediente de amparo.

Así, lo resolvió el Tercer Tribunal Colegiado del Primer Circuito en Materia Penal, por unanimidad de votos de los Magistrados: licenciado Carlos de Gortari Jiménez (ponente), licenciado Guillermo Velasco Félix y presidente, licenciado Manuel Morales Cruz.

Firman los ciudadanos presidente y Magistrados que integran el tribunal, ante la secretaria de Acuerdos que da fe.