AMPARO DIRECTO 237/98. CAYETANO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ.

IV.-Leídos los conceptos de violación antes transcritos y suplida la queja en términos del artículo 76 bis, fracción II de la Ley de Amparo, este tribunal considera que es el caso de otorgar el amparo. En efecto, de las constancias enviadas para la sustanciación de este asunto se advierte que al quejoso, y a otro, se le siguió la causa penal número 517/95 del índice del Juzgado Primero de primera instancia de Poza Rica, Veracruz, por los delitos de robo calificado y asalto a virtud de que el día del evento, cuando circulaba por una carretera federal un autobús de pasajeros fue abordado por el quejoso y su coacusado, haciendo uso de la violencia física sobre el chofer y las personas que viajaban en él con las armas que portaban, y se apoderaron de sus pertenencias, obteniendo de esta manera un lucro; que el titular del juzgado correspondiente pronunció sentencia condenatoria en contra del quejoso al considerarlo responsable en la comisión del delito de robo calificado y lo absolvió por el de asalto, que la sentencia anterior fue apelada únicamente por el Ministerio Público por lo que ve a la absolución del delito de asalto, y quedó firme el fallo condenatorio dictado en contra del quejoso por el delito de robo calificado.

El tribunal responsable consideró fundados los agravios del fiscal al determinar que "se estima acreditado plenamente el aspecto corpóreo del delito de asalto, ya que los acusados en un lugar desprotegido ejercieron la violencia moral sobre los denunciantes con el propósito de obtener un lucro, lo que se materializó al haberlos desapoderado de diversas pertenencias. Responsabilidad penal.-La plena responsabilidad penal de Cayetano Hernández Martínez e Ignacio Ontiveros Olvera en el delito de asalto que nos ocupa, se encuentra acreditada con los mismos elementos de prueba y razonamiento vertidos en el apartado anterior, mismos que por ser comunes damos aquí por legal e íntegramente reproducidos; y particularmente con el señalamiento incriminatorio de Roberto Mancio Velázquez y demás coagraviados, la circunstancia de que los inculpados fueron detenidos poco después de los hechos, habiéndoseles encontrado en su poder las pertenencias cuyo desapoderamiento denunciaron los pasivos, así como las armas de fuego utilizadas, todo lo cual le otorga pleno valor probatorio a la confesión que de los sucesos vertieron los acusados tanto durante la primera fase del procedimiento como en preparatoria.".

Ahora bien, al abordar lo relativo a la reindividualización de las sanciones impuestas al quejoso, el tribunal responsable consideró que "El delito de robo deberá ser sancionado como simple, aumentándose la penalidad en razón del concurso real de delitos por cuanto hace al de asalto; ahora bien, tomando en consideración que el inferior en grado advirtió en los inculpados una peligrosidad social entre la mínima y la media aunque más cercana al segundo extremo, con apoyo en lo dispuesto en los artículos 173 fracción I párrafo segundo, 147, 70 y 65 ambos del código sustantivo penal, se les impone en definitiva -por el delito de robo simple- la sanción privativa de libertad de cuatro años de prisión y multa por la cantidad de setecientos setenta y dos pesos cero centavos, equivalente a cincuenta días de salario mínimo vigente en el lugar y época del evento, aumentada la corporal en cuatro años más de prisión en razón del concurso real de delitos, teniendo la corporal las características ya señaladas en primera instancia y, quedando por lo demás, firme en todos sus aspectos el fallo de primer grado.". De lo anterior se concluye que dicho tribunal pasó por alto que si para la sustanciación del recurso de apelación sólo se expresaron agravios por parte del fiscal por lo que respecta al delito de asalto por el que fue absuelto el quejoso, quedando firme la sentencia de condena por el diverso ilícito de robo calificado, es claro que al variar en su resolución, sin estar dicha autoridad facultada para ello, este punto de la sentencia de condena de primer grado, su proceder fue incorrecto.

En esas condiciones, como ya se dijo, debe otorgarse el amparo por lo que se refiere al citado delito de asalto, pues obviamente el disconforme empleó una conducta violenta para apoderarse de las pertenencias del chofer y de las personas que viajaban en el autobús de pasajeros de que se habla. Luego es claro, que contra lo argumentado por el tribunal responsable, el robo con violencia no puede coexistir con el de asalto debido a que éste no adquiere autonomía, sino que se subsume al robo con violencia, dado la mayor amplitud valorativa del primero; por lo tanto, el robo calificado subsiste a través del fenómeno de la consunción por tratarse de la figura delictiva principal, o bien, el asalto podía coexistir con el robo simple, por ser este medio comisivo un elemento integral en el tipo de asalto, criterio que ha sustentado este tribunal en la tesis que bajo el epígrafe "", aparece publicada en la página ciento veintiséis del Tomo I, Segunda Parte-1, de la Octava Época, del Semanario Judicial de la Federación, correspondiente a los meses de enero a junio de mil novecientos noventa y ocho, cuya sinopsis reza: "La condena por asalto y al mismo tiempo por robo con violencia, es contraria a derecho, pues aquél sólo puede coexistir con el robo simple, pero nunca con el robo con violencia, pues en este último caso el asalto se subsume en el robo, sin adquirir autonomía.", criterio que ha sido reiterado al resolver los diversos juicios de amparos directos números 964/987 y 625/995, 61/997 y el amparo en revisión 584/997, promovidos por Leonardo Herrera Juárez, Abel Vázquez Sánchez, Cristóbal Gómez Arenas y Miguel González Fernández, respectivamente.

Así las cosas debe otorgarse la protección federal solicitada, según se ha indicado ya, para el efecto de que el tribunal de alzada deje insubsistente la sentencia en análisis y, en su lugar, dicte otra en la que, prevaleciendo la declaratoria de culpabilidad del quejoso en la comisión del delito de robo calificado, lo absuelva del diverso antisocial de asalto, atento a los términos de esta ejecutoria, y reindividualice las sanciones que en derecho procedan, teniendo en cuenta la tesis de jurisprudencia número 240 y voz "PENA, INDIVIDUALIZACIÓN DE LA, EN SEGUNDA INSTANCIA, AL ELIMINARSE UNA MODALIDAD O UN DELITO DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.", publicada en las páginas ciento treinta y seis y siguiente del Tomo II del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación correspondiente a los años de mil novecientos diecisiete a mil novecientos noventa y cinco, aplicada por analogía, cuyo tenor literal es el siguiente: "Al eliminarse por el tribunal de apelación un delito o alguna modalidad del mismo, correlativamente debe disminuirse la pena impuesta en primera instancia, pues dejar subsistente la misma es violatorio de garantías.".

Por lo expuesto y fundado, y con apoyo además en los artículos 184 y 190 de la ley de la materia, se resuelve:

PRIMERO.-Para el efecto que se precisa en el considerando cuarto de esta ejecutoria, la Justicia de la Unión ampara y protege a Cayetano Hernández Martínez contra los actos y las autoridades que se precisan en el resultando primero de la misma.

SEGUNDO.-Notifíquese; con testimonio de la presente resolución vuelvan los autos al lugar de origen y, en su oportunidad, archívese el expediente.

Así, por unanimidad de votos de los Magistrados José Pérez Troncoso, Vicente Salazar Vera y Gilberto González Bozziere, lo resolvió el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Séptimo Circuito. Fue ponente el último de los nombrados.