AMPARO DIRECTO 339/95. ENRIQUE GUERRERO VARGAS Y OTRO.

Es pertinente manifestar que aun cuando no se hacen valer en la demanda de amparo violaciones relacionadas con la comprobación de los elementos del tipo penal de los delitos de robo calificado en grado de tentativa y portación de arma prohibida, en el caso a estudio no hay agravio alguno que reparar en ese aspecto, en virtud de que le asiste la razón a la autoridad responsable al afirmar que sí se acreditaron en el sumario dichos elementos, así como también la responsabilidad de ENRIQUE GUERRERO VARGAS en la comisión de ambos ilícitos y de CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL en la comisión del primero de los delitos mencionados.

En efecto, del estudio del expediente se advierte que el Juez Décimo Noveno Penal del Distrito Federal, les dictó a ENRIQUE GUERRERO VARGAS y a CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL sentencia condenatoria debidamente fundada y motivada en términos del artículo 122 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, al tener por correctamente comprobados los elementos del tipo penal de los diversos (2) delitos de robo calificado en grado de tentativa y portación de arma prohibida, por los que los acusó el agente del Ministerio Público, el primero de ellos previsto y sancionado en los artículos 367, 370, párrafo primero, 372, 373 y 381, fracción VII en relación con los numerales 12 y 63, en tanto que el segundo de los ilícitos mencionados en el numeral 160, párrafo primero, todos del Código Penal para el Distrito Federal, así como la responsabilidad penal de ENRIQUE GUERRERO VARGAS en la comisión de ambos ilícitos y de CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL en la perpetración de los diversos (2) delitos de robo en grado de tentativa, en términos del artículo 13, fracción III del ordenamiento sustantivo invocado, y además en la fracción II del citado numeral para ENRIQUE GUERRERO VARGAS por cuanto hace al delito de portación de arma prohibida, otorgando para ello eficacia probatoria plena a los elementos de convicción del sumario, según lo previsto por el numeral 261 del código adjetivo de que se trata, ya que según la naturaleza de los hechos, la prueba de ellos y el enlace natural más o menos necesario que existe entre la verdad conocida y la que se busca, apreció en conciencia el valor de las presunciones hasta que consideró su conjunto como prueba plena.

Efectivamente, el juez señalado como responsable, para emitir la sentencia que se reclama en el presente juicio de garantías, se basó en las constancias que anteriormente quedaron relatadas, entre las cuales por su relevancia jurídica destacan: la declaración del denunciante Antonio Martínez Fuentes quien en lo sustancial manifestó que el día once de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, después de haber cobrado una cierta cantidad de dinero aproximadamente a las doce horas con treinta minutos, abordó un microbús para dirigirse a la estación del Metro Indios Verdes, y al momento de que pagaba el pasaje se percató que un sujeto que traía una gorra negra amagaba al conductor con un desarmador pequeño, luego al pasar al fondo de la unidad observó que otro sujeto que vestía chamarra de mezclilla y que después supo responde al nombre de CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL le propinaba golpes en la cabeza a uno de los pasajeros y una vez que el emitente intervino para que ya no continuara golpeándolo, se le acercó un tercer sujeto que portaba en la mano derecha un arma blanca con mango en color negro y que después supo dijo llamarse ENRIQUE GUERRERO VARGAS, quien le dijo "tú no te metas y caite con todo lo que traes", acto seguido le dio un golpe en el abdomen y le tiró dos cuchilladas las cuales logró esquivar, sin embargo dicho sujeto le asestó varias patadas en el pie izquierdo ocasionándole las lesiones que tenía; que al momento en que el externante le iba entregar el dinero que llevaba, así como su reloj, un anillo y una cadena se percató que las puertas del microbús se encontraban abiertas, lo que aprovechó para bajarse de inmediato de la unidad y en seguida encontró una patrulla de la Policía Judicial Federal cuyos tripulantes de inmediato procedieron a detener y someter a los responsables ENRIQUE GUERRERO VARGAS, CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL y otro sujeto, mismos que una vez que tuvo a la vista los identificó plenamente como las mismas personas que en forma conjunta asaltaban a los pasajeros a bordo del microbús. La denuncia de Dámaso Alcántara Trápala quien en lo que interesa señaló que el día de los hechos al conducir el microbús de la Ruta 18, con número económico 180 y placas de circulación 87954 que va de Cuautepec a Indios Verdes, y cuando pasaba por el jardín Barrio Bajo de la Delegación Gustavo A. Madero, se subieron varios sujetos y uno de ellos que traía una gorra le dijo que le pagaría al bajar, pero al circular por la avenida Ticomán esquina con Bandera, de la colonia Ticomán, el mismo sujeto de la gorra lo amagó al parecer con un desarmador cuya punta se la colocó en el cuello del lado derecho; que posteriormente escuchó ruidos de golpes en la parte de atrás del microbús y en un determinado momento aprovechó para bajarse de la unidad y esconderse detrás de otro microbús, para después observar la llegada de elementos de la Policía Judicial y lograr la detención de los tres sujetos. Las declaraciones de los policías remitentes Martín Raúl Franco Salgado y José Abel Martínez García, quienes en lo sustancial coincidieron en señalar que el día de los hechos aproximadamente a las doce horas con treinta minutos, cuando circulaban a bordo de la patrulla 1347, por la avenida Ticomán, esquina Escuadrón 201, se les acercó el que dijo llamarse Antonio Martínez Fuentes, el cual les indicó que unos sujetos estaban asaltando un microbús de la Ruta 18, con número económico 180, por lo que procedieron a realizar el

aseguramiento de los que dijeron llamarse ENRIQUE GUERRERO VARGAS, CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL y Gerardo Torres Medina, encontrándosele al primero de los mencionados un cuchillo con mango negro y al último de los nombrados un desarmador. Las propias declaraciones de los acusados ENRIQUE GUERRERO VARGAS, CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL y Gerardo Torres Medina, quienes coincidieron en señalar como cierta la imputación hecha en su contra, manifestando que el día y en el lugar de los hechos los tres se pusieron de acuerdo para subirse a un microbús del servicio de transporte público, con la finalidad de asaltar a los pasajeros, pero que no pudieron desapoderarlos porque llegaron elementos de la Policía Judicial y los detuvieron; agregando ENRIQUE GUERRERO VARGAS que portaba un instrumento punzocortante para amagar a sus víctimas y así obligarlas a que le entregaran el dinero y sus pertenencias. Las diversas fe ministeriales realizadas el día de los hechos, en las que se asentó haber tenido a la vista: un cuchillo de aproximadamente veinte centímetros de largo con hoja metálica de un solo filo, con mango de plástico color negro; trece billetes de curso legal expedidos por el Banco de México que en total ascienden a cuatrocientos seis nuevos pesos; un anillo en forma de aro, una cadena con un dije en forma de cruz, todos de metal color blanco, así como un reloj para caballero de la marca Casio; un microbús de la marca Chevrolet, modelo 1988, número económico 180 y placas de circulación 87954. La fe de lesiones y certificado médico realizado por el órgano investigador en la que se asentó que el que dijo llamarse Antonio Martínez Fuentes tenía tres escoriaciones dermoepidérmicas de tres centímetros de longitud, ubicadas en la cara anterior del tercio medio de la pierna izquierda. Dictamen de contabilidad suscrito por los peritos oficiales en los que se concluyó que el dinero en efectivo que se tuvo a la vista más el valor de los objetos determinados en el dictamen oficial de valuación, ascienden a quinientos sesenta y seis nuevos pesos.

Los anteriores elementos de convicción debidamente adminiculados entre sí, alcanzan la eficacia demostrativa plena que les confirió el Juez Décimo Noveno Penal del Distrito Federal, por lo que jurídicamente resultan aptos y suficientes para evidenciar que el día once de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, aproximadamente a las doce horas con treinta minutos, ENRIQUE GUERRERO VARGAS y CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL conjuntamente con otro sujeto menor de edad, abordaron el vehículo de la marca Chevrolet, tipo microbús, modelo 1988, placas de circulación 87954 del servicio de transporte público de pasajeros y cuando éste circulaba por la avenida Ticomán esquina con la calle de Bandera, de la colonia Ticomán, exteriorizaron su resolución de apoderarse de cosas ajenas muebles, sin derecho ni consentimiento de o de las personas que podían disponer de ellas con arreglo a la ley, toda vez que realizaron los actos de ejecución que deberían producir el resultado, ya que a bordo de la unidad uno de ellos amagó al conductor de nombre Dámaso Alcántara Trápala con un desarmador a fin de apoderarse del producto de la cuenta del día, mientras que CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL le propinaba diversos golpes en la cabeza a uno de los pasajeros y cuando el ofendido Antonio Martínez Fuentes intervino en defensa de este último, el acusado ENRIQUE GUERRERO VARGAS quien portaba en su mano derecha un arma blanca consistente en un cuchillo de mango en color negro, le dijo al citado pasivo "tú qué te metes y caite con todo lo que traes" y en seguida le dio un golpe en el abdomen y le tiró dos "cuchilladas" logrando esquivarlas, pero sin que pudiera evitar que le diera varias patadas en el pie izquierdo, siendo el caso que la consumación de los diversos (2) delitos de robo no se logró por causas ajenas a la voluntad de los agentes, toda vez que antes de que los agraviados Antonio Martínez Fuentes y Dámaso Alcántara Trápala fueran desapoderados de sus pertenencias, como lo eran del primero dinero en efectivo, un reloj, un anillo y una cadena y del segundo el producto de la cuenta del día, éstos en un momento determinado lograron bajarse del microbús para poner a salvo su patrimonio y su integridad física, siendo auxiliados de inmediato por elementos de la Policía Judicial, quienes detuvieron a ENRIQUE GUERRERO VARGAS, a CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL y a un tercer sujeto menor de edad, cuando trataban de darse a la fuga, encontrándole al primero de los mencionados un cuchillo de aproximadamente veinte centímetros de largo del cual se dio fe ministerial; por lo que la conducta dolosa desplegada por los aquí quejosos actualiza los diversos (dos) delitos de robo calificado con violencia tanto física como moral y estando las víctimas a bordo de un transporte del servicio público, por los que fundada y razonadamente fueron acusados por el agente del Ministerio Público.

Así también la conducta dolosa desplegada por ENRIQUE GUERRERO VARGAS, actualiza el delito de portación de arma prohibida por lo que fue acusado por el representante social, toda vez que el instrumento con el cual se encontraba armado consistente en un cuchillo de aproximadamente veinte centímetros de largo, con hoja metálica de un solo filo y mango de plástico color negro, fue portado por el ahora sentenciado sin un fin lícito y sólo pudo ser utilizado para agredir, ya que no tuvo aplicación en actividades laborales y recreativas, toda vez que aquél fue usado para constreñir el ánimo del pasivo.

Por otro lado, como bien lo apuntó el juez resolutor de los mismos elementos de prueba analizados, no se advierte que ENRIQUE GUERRERO VARGAS y CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL hayan actuado amparados por alguna causa de exclusión del delito, que destruyera la antijuridicidad de sus conductas con la que trasgredieron el bien jurídicamente tutelado, que en el caso lo fueron el patrimonio de las personas y la seguridad pública, toda vez que sus conductas no encuadran en ninguna de las hipótesis que al efecto establece el artículo 15 del Código Penal aplicable.

Así también debe decirse que en el caso a estudio quedaron debidamente acreditas las calificativas de violencia tanto física como moral y la agravante de que las víctimas se encontraban a bordo de un transporte del servicio público, pues de las constancias de autos claramente se desprende que los activos amagaron a los denunciantes con un cuchillo y un desarmador de los que se dio fe ministerial, lo cual fue capaz de intimidarlos, además de que ejercieron fuerza material sobre el pasivo Antonio Martínez Fuentes según se corroboró con el certificado médico de lesiones en el que se asentó que el día de los hechos dicha persona tenía tres escoriaciones dermoepidérmicas de tres centímetros de longitud ubicadas en la cara anterior del tercio medio de la pierna izquierda. De igual modo se acreditó que los aquí quejosos exteriorizaron su resolución de apoderarse de cosas ajenas muebles sin derecho y sin consentimiento de quien podía disponer de ellas conforme a la ley, estando las víctimas a bordo de un vehículo del transporte público, lo cual se acreditó con la fe ministerial que se dio del vehículo de la marca Chevrolet, tipo microbús, modelo 1988, número económico 180 y placas de circulación 87954 del servicio de transporte público.

Ahora bien este Tribunal Colegiado pasa a suplir la deficiencia de la queja en términos del artículo 76 bis, fracción II de la Ley de Amparo, para señalar que en el caso no se encuentra plenamente configurada la calificativa de pandilla, ya que la correcta interpretación del artículo 164 bis, del Código Penal para el Distrito Federal, obliga a considerar que para tener por justificada la calificativa que tal precepto describe, es necesaria la reunión habitual, ocasional o transitoria, de tres o más personas que sin estar organizadas con fines delictuosos, cometan en común algún delito, es decir, personas que se encuentren dentro de la esfera del derecho penal, de tal suerte que si como ocurrió en la especie con dos adultos que cometen un delito concurrió un menor de edad, tal calificativa no se configura, porque la imputabilidad es el presupuesto necesario para tener por comprobada la culpabilidad y como los menores de edad son inimputables, no cometen delito, pues los hechos típicos de su conducta cuando infringen leyes penales, se les aplica ahora la nueva Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal.

Es pertinente hacer notar, que igual criterio sostuvo este Tribunal Colegiado al resolver el día treinta de abril de mil novecientos noventa y tres, el amparo directo penal número 125/93, promovido por Leonardo Flores Cruz, en los siguientes términos: "PANDILLERISMO. CALIFICATIVA NO CONFIGURADA. La correcta interpretación del artículo 164 bis del Código Penal para el Distrito Federal, obliga a considerar que, para tener por justificada la calificativa que tal precepto describe, es necesaria la reunión habitual, ocasional o transitoria de tres o más personas que sin estar organizadas con fines delictuosos, cometen en común algún delito, es decir, personas que se encuentren dentro de la esfera del derecho penal, de tal suerte que si con dos adultos que cometen un delito concurre un menor de edad, tal calificativa no se configura, porque la imputabilidad es el presupuesto necesario para tener por comprobada la culpabilidad y, como el menor de edad es inimputable, no comete delito, pues los hechos típicos de su conducta cuando infringe las leyes penales lo hacen acreedor a un tratamiento especial en los Consejos Tutelares para Menores Infractores del Distrito Federal. Por consiguiente, si en el caso concreto concurrió un menor con dos adultos en la comisión de un ilícito, podrá dar lugar a la responsabilidad de estos últimos, en todo caso, para que se integre el diverso delito de corrupción de menores, por inducirlo en la comisión de los hechos ilícitos, siendo evidente la inexacta aplicación de la ley penal, cuando se considera tal calificativa justificada y, con base en ello se determina aumento en la penalidad, pues tal proceder es ilegal, procediendo la concesión del amparo y protección de la Justicia Federal, para que se eliminen tal calificativa y sus consecuencias."

De acuerdo a lo anterior deberá de eliminarse del delito de robo calificado en grado de tentativa la calificativa de haberse cometido en pandilla, razón por la cual es procedente conceder a los quejosos la protección constitucional para los efectos que más adelante se precisarán.

En otro orden de ideas, para individualizar las penas correspondientes a los aquí quejosos, el juez señalado como responsable vertió textualmente los siguientes argumentos:

"VI. Sentado lo anterior, para los efectos de la aplicación de la pena y en uso del arbitrio judicial, que le confieren a este Tribunal los numerales 51 y 52 del Código Penal y el caso concreto se refiere los delitos de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA CALIFICADO (DIVERSOS), en contra de ENRIQUE GUERRERO VARGAS Y CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL y por el delito de PORTACION DE ARMA PROHIBIDA en contra de ENRIQUE GUERRERO VARGAS para los efectos de la sanción se determina la aplicación de los artículos 370, párrafo primero, 372, 381, 164 bis, 160, 63 y 64 párrafo segundo del Código Penal, y tomando en las circunstancias exteriores de ejecución de dicho ilícito que quedaron precisadas, con anterioridad, ya que la conducta de los acusados fue su deseo de allegarse de objetos ajenos de manera ilícita, lo cual no lograron por causas ajenas a su voluntad y por cuanto hace a la PORTACION DE ARMA PROHIBIDA en contra de ENRIQUE GUERRERO VARGAS es su voluntad de portar un cuchillo, sin un fin lícito, que sólo puede ser utilizado para agredir y no tenía aplicación en actividades laborales o recreativas; que las peculiaridades de ENRIQUE GUERRERO VARGAS, quien al momento de cometer el ilícito dijo ser de 27 veintisiete años de edad, soltero, con instrucción secundaria, que como estibador dijo tener un ingreso económico de N$25.00 VEINTICINCO NUEVOS PESOS diarios, sin señalar a cuantas personas sostenía económicamente, que no es afecto al alcohol, que es afecto a la droga como es el solvente y mariguana, que no pertenece a ningún grupo étnico, que según su dicho es la primera vez que se encuentra detenido lo que se corrobora con su ficha signalética (fojas 90), así como con el informe rendido por la Dirección General de Reclusorios y Centros de Readaptación Social del Distrito Federal (fojas 86), que de acuerdo a su estudio criminológico que le fue practicado (fojas de la 104 a la 109), se le apreció una capacidad criminal media, adaptabilidad social baja e índice de estado peligroso medio, por otra parte al acusado CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL al momento de cometer el delito de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA CALIFICADO dijo contar con 20 veinte años de edad, soltero, católico, con instrucción secundaria, que como albañil dijo percibir un ingreso económico de N$20.00 VEINTE NUEVOS PESOS DIARIOS, sin señalar a cuántas personas sostenía económicamente, que no es afecto al alcohol, droga o enervante, que no pertenece a ningún grupo étnico, que según su dicho es la primera vez que se encuentra detenido, lo que se corrobora con su ficha signalética (fojas 83); así como con el informe de anteriores ingresos a prisión (fojas 8); que de acuerdo al estudio criminológico que le fue practicado (fojas de la 126 a la 131), se le apreció una capacidad criminal media e índice de estado peligroso medio; todo lo cual viene a denotar en los acusados de referencia una peligrosidad entre la mínima y la media más cercana a la primera, por lo que se estima justo y equitativo imponerles por el delito mayor de TENTATIVA DE ROBO CALIFICADO, que puede ser cualquiera de los dos, pero para no dejarlo en una incertidumbre jurídica a los acusados de referencia se estima que lo es el cometido en agravio de Antonio Martínez Fuentes, por lo que se le imponen a cada uno de ellos 2 DOS MESES DE PRISION y 8 OCHO DIAS MULTA y con fundamento en el artículo 29 del Código Penal, que establece que: `... el día multa equivale a la percepción neta diaria del sentenciado en el momento de consumar el delito, tomando en cuenta todos sus ingresos'; por lo que el día multa para el procesado ENRIQUE GUERRERO VARGAS será a razón de N$25.00 VEINTICINCO NUEVOS PESOS DIARIOS, salario diario que señaló ante el a quo, al rendir su declaración preparatoria; por lo que la multa a imponer a dicho acusado es de N$200.00 DOSCIENTOS NUEVOS PESOS; por cuanto hace al acusado CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL el día multa será de N$20.00 VEINTE NUEVOS PESOS DIARIOS, esto con base en el señalamiento que hizo dicho acusado al momento de rendir su declaración preparatoria, ahí que la multa a imponer al mencionado acusado es de N$160.00 CIENTO SESENTA NUEVOS PESOS; penas pecuniarias que en caso de probada insolvencia se les sustituye la misma por 8 ocho jornadas de trabajo en favor de la comunidad, en el concepto de que la jornada de trabajo deberá llevarse a cabo dentro de períodos distintos al horario de las labores que representen la fuente de ingresos para la subsistencia de los acusados y su familia, lo que no deberá exceder de 3 tres veces en una semana, orientada y vigilada por la autoridad ejecutora, sin que dicha jornada deba llevarse a cabo en condiciones que resulten degradantes ni humillantes para los sentenciados; pena privativa de libertad que se aumenta en 8 OCHO MESES 15 QUINCE DIAS más de cárcel, por haberse cometido el delito de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, por medio de la violencia moral y física, pena de cárcel que se aumenta en 5 CINCO MESES MAS DE PRISION, por haberse cometido el delito de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA estando la víctima a bordo de un transporte público; pena privativa de libertad que se aumenta en 4 CUATRO DIAS DE CARCEL y 1 UN DIA MULTA, que para el procesado ENRIQUE GUERRERO VARGAS, la multa es de N$25.00 VEINTICINCO NUEVOS PESOS y para el acusado CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL, la multa es de N$20.00 VEINTE NUEVOS PESOS, pena pecuniaria que se les sustituye por una jornada de trabajo en favor de la comunidad en los términos que quedaron precisados anteriormente, en haberse cometido el delito de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA en las circunstancias de pandilla; sin que se les impongan a dichos acusados pena alguna por el restante ilícito de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA CALIFICADO en agravio de Dámaso Alcántara Trápala; esto con fundamento en el artículo 64, párrafo segundo del Código Penal pena pecuniaria que se aumenta al procesado ENRIQUE GUERRERO VARGAS por el delito de PORTACION DE ARMA PROHIBIDA, en 135 CIENTO TREINTA Y CINCO DIAS MULTA más a razón de N$25.00 VEINTICINCO NUEVOS PESOS, el día multa; por ser dicho salario neto que dijo el acusado de referencia percibir al momento de rendir su declaración preparatoria, dando un total de N$3,375.00 TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO NUEVOS PESOS o en caso de probada insolvencia se le sustituye por 135 CIENTO TREINTA Y CINCO jornadas de trabajo en favor de la comunidad, en los términos que quedaron precisados con anterioridad, esto en base en el artículo 64, párrafo segundo del Código Penal, y se le decomisa del cuchillo que dio fe el personal del Ministerio Público; por lo que la pena en total para el acusado ENRIQUE GUERRERO VARGAS es de 1 UN AÑO 3 TRES MESES 19 DIECINUEVE DIAS DE PRISION Y MULTA DE N$3,600.00 TRES MIL SEISCIENTOS NUEVOS PESOS o en caso de probada insolvencia se le sustituye por 144 CIENTO CUARENTA Y CUATRO jornadas de trabajo en favor de la comunidad en los términos que quedaron precisados con anterioridad, y se decomisa el cuchillo del que dio fe el personal del Ministerio Público. Por cuanto hace al acusado CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL la pena en total de 1 UN AÑO 3 TRES MESES 19 DIECINUEVE DIAS DE PRISION Y MULTA DE N$180.00 CIENTO OCHENTA NUEVOS PESOS o en caso de probada insolvencia se le sustituye por 9 NUEVE jornadas de trabajo en favor de la comunidad, en los términos que quedaron precisados anteriormente; la pena privativa de libertad la compurgarán en el lugar que al efecto designe la Dirección General de Servicios Coordinados de Prevención y Readaptación Social, la que empezará a contar para el acusado CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL a partir del momento en que ingresó a prisión con abono a la preventiva sufrida y para el acusado ENRIQUE GUERRERO VARGAS a partir del momento en que fue detenido, cómputo que en su oportunidad hará la citada Dirección.

"VII. Con fundamento en el artículo 29, 30, y 31 del Código Penal por cuanto hace a la reparación del daño, derivado de la comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO CALIFICADO (2), se absuelve a los acusados ENRIQUE GUERRERO VARGAS y CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL de tal concepto por ser un delito formal carente de resultado material; asimismo se absuelve al acusado ENRIQUE GUERRERO VARGAS de la reparación del daño, proveniente del delito de PORTACION DE ARMA PROHIBIDA, por ser un delito formal carente de resultado material.

"VIII. Ahora bien, por cuanto hace a la pena privativa de libertad impuesta a los acusados ENRIQUE GUERRERO VARGAS y CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL, la misma no excede de 3 TRES AÑOS DE PRISION, con fundamento en la fracción III del artículo 70 del Código Penal, se le sustituye la pena de prisión impuesta a cada uno de ellos de 1 UN AÑO 3 TRES MESES 19 DIECINUEVE DIAS, por multa que es para el acusado ENRIQUE GUERRERO VARGAS es de la cantidad de N$11,850.00 ONCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA NUEVOS PESOS, sin embargo, con fundamento en el párrafo último del artículo 74 del Código Penal, se desprende de autos que el acusado de referencia ha estado privado de su libertad 85 OCHENTA Y CINCO DIAS, restándole por cumplir 389 TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE DIAS, por lo que con fundamento en el último párrafo del artículo 29 del Código Penal la multa sustitutiva de la pena de prisión que le resta por cumplir, asciende a la cantidad de N$9,725.00 NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTICINCO NUEVOS PESOS, misma que deberá enterar a la Tesorería del Distrito Federal; por otra parte y por cuanto hace al acusado CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL se le sustituye la pena de prisión impuesta por multa de N$9,480.00 NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA NUEVOS PESOS, sin embargo con fundamento en el párrafo último del artículo 74 del Código Penal, se desprende de autos que el acusado de referencia estuvo privado de su libertad 42 cuarenta y dos días; restándole por cumplir 432 cuatrocientos treinta y dos días, por lo que con fundamento en el último párrafo del artículo 29 del Código Penal, la multa sustitutiva de la pena de prisión, que le resta por cumplir asciende a la cantidad de N$8,640.00 OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA NUEVOS PESOS, misma que deberá enterar a la Tesorería del Distrito Federal.

"IX. Con fundamento en los artículos 42 del Código Penal y 577 del Código de Procedimientos Penales, amonéstese a los acusados ENRIQUE GUERRERO VARGAS y CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL, para prevenir su reincidencia.

"Ahora bien, y por cuanto hace a lo alegado por el defensor de los acusados en su escrito de conclusiones, respecto a que a sus defensos se les conceda el beneficio de la sustitución de la pena de prisión con base en la fracción I del artículo 70 del Código Penal, consistentes en trabajo en favor de la comunidad o semilibertad y subsidiariamente la condena condicional, este Tribunal estima que su pedimento se encuentra fuera del caso que se analiza, toda vez que dicha fracción será siempre y cuando la pena privativa de libertad no exceda de 5 CINCO AÑOS y la condena condicional siempre y cuando la pena de prisión no exceda de 4 CUATRO AÑOS DE PRISION, y en el caso a examen tiene aplicación para el caso de la sustitución de la pena de prisión la fracción III del artículo 70 del Código Penal, que regula la sustitución de la pena de cárcel por multa siempre y cuando no exceda de 3 TRES AÑOS DE PRISION, como se les está concediendo a dichos acusados, y por otra parte al existir dicha sustitución no procede el beneficio de la condena condicional, toda vez que la misma requiere como elemento sine qua non que exista pena privativa de libertad, lo que en el caso a examen ya no existe, por haber sido sustituida por multa, de ahí que a este respecto se declaran injustificados e inoperantes las conclusiones hechas valer por el defensor de los acusados."

De lo antes transcrito se advierte que el Juez Décimo Noveno Penal del Distrito Federal de manera correcta al individualizar las sanciones tomó en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución de los ilícitos en estudio y las peculiares de los acusados, apegándose a lo que para el efecto determinan los artículos 51 y 52 del Código Penal para el Distrito Federal.

En efecto, el juez señalado como responsable al individualizar las penas usó de manera prudente y adecuada el arbitrio judicial que le confieren los artículos arriba mencionados, pues tomó en cuenta las circunstancias objetivas del delito y las condiciones personales de los sentenciados, entre éstas su edad, su estado civil, su ocupación laboral, su capacidad económica, su grado de instrucción y el hecho de que no tienen ingresos anteriores a prisión, por lo que legalmente les estimó un grado de peligrosidad entre la mínima y la media más cercana a la primera, aun cuando lo correcto de acuerdo a la reforma del artículo 52 del Código Penal es hablar de la culpabilidad del agente y no de su temibilidad o peligrosidad, sin embargo como de cualquier forma se tomó en cuenta el contenido del citado precepto, la terminología usada por el juzgador no causa perjuicio a los aquí quejosos, pero en lo sucesivo al referirse a la fijación de penas y medidas de seguridad el juez deberá tomar en cuenta el grado de culpabilidad del agente.

Ahora bien, una vez que el juez resolutor analizó las circunstancias antes citadas, en esas condiciones debido a la comisión de los diversos (2) delitos de robo en grado de tentativa, que tuvieron como calificado con violencia tanto física como moral, y estando la víctima a bordo de un vehículo del transporte público y además cometido en pandilla, según lo razonó el representante social en su pliego de conclusiones acusatorias, por lo que con base en la facultad potestativa que le concede el artículo 64, párrafo segundo del Código Penal les impuso a cada uno de los aquí quejosos de acuerdo con el artículo 370 párrafo primero en relación con el 63, ambos del ordenamiento legal invocado una pena de dos meses de prisión y ocho días multa por lo que se refiere al tipo básico del delito de robo; aumentado a ocho meses quince días de pena privativa de libertad por lo que hace a las calificativas de violencia física y moral y acrecentando la sanción a cinco meses de prisión debido a la agravante de que el ilícito se cometió estando la víctima a bordo de un vehículo del transporte público; a su vez las sanciones señaladas se incrementaron a cuatro días de prisión y un día multa por la calificativa de pandilla; penas que sumadas arrojan un total de UN AÑO TRES MESES DIECINUEVE DIAS DE PRISION Y MULTA DE NUEVE VECES la percepción neta diaria de los sentenciados al momento de consumar el delito, que para ENRIQUE GUERRERO VARGAS tuvo una equivalencia de doscientos veinticinco nuevos pesos y para CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL de ciento ochenta nuevos pesos, tomando en cuenta como correctamente lo hizo el juez resolutor, lo previsto por el numeral 29, párrafo segundo del código en consulta, ya que dichos acusados respectivamente al momento de rendir su declaración preparatoria dijeron ganar veinticinco y veinte nuevos pesos diarios. Luego se advierte que tanto la pena privativa de libertad como la sanción pecuniaria impuestas, son congruentes con el grado de culpabilidad estimado a los quejosos.

No obstante lo anterior, debido a que en el caso no se encuentra acreditada la calificativa de pandilla, tal y como se razonó en párrafos anteriores, este Tribunal Colegiado estima procedente conceder el amparo y protección de la Justicia Federal a ENRIQUE GUERRERO VARGAS y a CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL para el efecto de que el juez responsable manteniendo en sus demás aspectos la sentencia reclamada, suprima de la misma la pena privativa de libertad de cuatro días y la multa de un día que se les impuso por lo que toca a la calificativa de pandilla, ya que ésta no quedó plenamente configurada.

En cuanto a las sanciones impuestas al sentenciado ENRIQUE GUERRERO VARGAS por la comisión del delito de portación de arma prohibida, consistentes en ciento treinta y cinco días multa y el decomiso del cuchillo afecto a la causa, debe decirse que la sanción pecuniaria no es congruente con el grado de culpabilidad estimado al aquí quejoso, toda vez que el mínimo de dicha sanción establecido por el numeral 160 del Código Penal es de ciento ochenta a trescientos sesenta días multa, luego entonces se advierte que dicha sanción debió ser mayor, sin embargo como de acuerdo a la técnica que rige el juicio de garantías no es procedente perjudicar a quien lo solicita, dicha sanción pecuniaria se deja intocada.

Por otra parte, contrariamente a lo alegado por los aquí quejosos es correcta la sustitución de la pena privativa de libertad por multa concedida por el juez responsable a los sentenciados y que para ENRIQUE GUERRERO VARGAS fue de nueve mil setecientos veinticinco nuevos pesos, mientras que para CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL fue de ocho mil seiscientos cuarenta nuevos pesos, tomando en cuenta tanto la percepción neta diaria de los acusados como el tiempo en que estuvieron detenidos, observando con ello lo dispuesto por el artículo 29 del código sustantivo de la materia que en su último párrafo señala: "En cualquier tiempo podrá cubrirse el importe de la multa, descontándose de ésta la parte proporcional a las jornadas de trabajo prestado en favor de la comunidad o al tiempo de prisión que el reo hubiere cumplido tratándose de la multa sustitutiva de la pena privativa de libertad, caso en el cual la equivalencia será a razón de un día multa por un día de prisión."; sin que le asista la razón a los inconformes en el sentido de que para otorgar dicha sustitución se debieron considerar de nueva cuenta los aspectos previstos en los artículos 51 y 52 del citado ordenamiento legal, toda vez que tal requisito ya fue tomado en cuenta para individualizar las penas y sólo debe estarse a lo que dispone el párrafo anteriormente transcrito en el que claramente establece que la forma en que se hará la equivalencia de la sustitutiva será de un día multa por un día de prisión, teniendo como límite la sanción pecuniaria, los días de prisión impuestos o los que falten por compurgar.

Tiene aplicación la Jurisprudencia número 14, visible a foja 39 de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación número 83 del mes de noviembre de 1994, sustentada por este propio Tribunal, bajo el rubro: "MULTA, SUSTITUTIVA DE LA PENA DE PRISION POR. PARA SU CUANTIFICACION DEBE ESTARSE A LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 29 DEL CODIGO PENAL. Para sustituir la pena de prisión por multa, que expresamente establece la fracción III del artículo 70 del Código Penal para el Distrito Federal en Materia del Fuero Común y para toda la República en Materia del Fuero Federal, es indispensable observar lo establecido en los artículos 51 y 52 del ordenamiento legal invocado, para que se determine sobre la procedencia de tal sustitutiva, sin que deba interpretarse tal disposición, como la obligación de realizar un nuevo análisis respecto de la capacidad económica del sentenciado, pues tal requisito ya se tomó en cuenta para individualizar las penas; y, siendo esto así, sólo debe estarse a lo que dispone el séptimo párrafo del numeral 29 del citado Código Penal que claramente dispone la forma en que se hará la equivalencia de la sustitutiva que será de un día multa por un día de prisión, teniendo como límite la sanción pecuniaria, los días de prisión impuestos, o los que falten por compurgar."

Por otra parte debe decirse que si bien es cierto por no exceder de tres años la pena privativa de prisión impuesta a los quejosos, pudo ser sustituida por el juez responsable por cualquiera de las formas señaladas en el artículo 70 del Código Penal, también es verdad que por ser la sustitutiva una facultad discrecional del juzgador no puede obligársele a que sustituya la pena de prisión por la forma que soliciten los sentenciados, ya que no se trata de un derecho establecido por la ley en su favor y en esas condiciones ningún perjuicio le causa que el juez haya determinado la sustitución de la pena de prisión por multa en base a lo dispuesto por la fracción tercera del citado numeral.

En cuanto a la inconformidad que los quejosos hacen valer en el sentido de que se violó en su perjuicio el artículo 8o. constitucional, toda vez que el juez fue omiso en resolver respecto a la procedencia de la condena condicional, debe decirse que dicha alegación es infundada toda vez que de la propia sentencia se desprende que el juez resolutor negó la concesión de dicho beneficio argumentando que para ello se requiere que exista una pena privativa de libertad y al haber sido sustituida por multa la pena de prisión dejó de subsistir.

Ahora bien, de lo anterior se advierte que aun cuando el juez responsable dio contestación a la petición formulada por los ahora sentenciados, el argumento en que se basó para negar la procedencia de la condena condicional resulta incorrecto, toda vez que aun cuando la pena de prisión haya sido sustituida por multa, la primera de ninguna forma desaparece o deja de existir, ya que serán los propios sentenciados los que decidan si se acogen o no a la mencionada sustitución, luego entonces si en el caso están satisfechos los requisitos que establece el artículo 90 del Código Penal, el juzgador está obligado a resolver sobre la procedencia del citado beneficio y en esas condiciones también resulta procedente conceder el amparo y protección de la Justicia Federal a los quejosos, para el efecto de que el juez responsable elimine de la sentencia reclamada su errónea consideración en la que se apoyó para negar la condena condicional y en su lugar funde con razones suficientes la procedencia o no de tal beneficio.

Tiene aplicación en la especie el criterio visible a fojas 555 del Semanario Judicial de la Federación, Quinta Epoca, Tomo CXXVIII, que dice: "CONDENA CONDICIONAL, PROCEDENCIA DE LA. Es criterio de la Primera Sala de la Suprema Corte, que cuando están satisfechos los requisitos que establece el precepto que regula la institución de la condena condicional, el juzgador está obligado a resolver sobre la procedencia de tal beneficio.".

Por lo expuesto y con fundamento además en los artículos 76, 77, 78 y demás relativos de la Ley de Amparo; así como en el 44, fracción I, inciso a), del Capítulo IV de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

UNICO. La Justicia de la Unión AMPARA Y PROTEGE a ENRIQUE GUERRERO VARGAS y a CARLOS RODOLFO DIAZ ESQUIVEL, contra los actos que reclaman del Juez Décimo Noveno Penal del Distrito Federal, como autoridad ordenadora, Director General de Prevención y Readaptación Social dependiente de la Secretaría de Gobernación y Director del Reclusorio Preventivo Oriente del Distrito Federal, como autoridades ejecutoras, que precisados quedaron en el resultando primero de esta ejecutoria. El amparo se concede para los efectos precisados en la parte final del considerando cuarto que antecede.

Notifíquese, con testimonio de la presente resolución devuélvanse los autos al Juez Décimo Noveno Penal del Distrito Federal y en su oportunidad archívese el expediente de amparo.

Así, lo resolvió el Tercer Tribunal Colegiado del Primer Circuito en Materia Penal, por unanimidad de votos de los Magistrados licenciado Guillermo Velasco Félix (Presidente), licenciado Manuel Morales Cruz (ponente) y licenciado Carlos de Gortari Jiménez.