AMPARO DIRECTO 339/98. RICARDO SERGIO DE LA LLAVE DEL ÁNGEL.

QUINTO.-Son infundados en parte, inatendibles y fundados en lo demás los conceptos de violación hechos valer por el peticionario de garantías, sin que se esté en el caso de suplir la deficiencia de la queja en su favor, en términos de lo previsto por la fracción II, del artículo 76 bis de la Ley de Amparo, según se desprende del estudio integral del asunto.

Asevera en primer lugar el amparista que se violan en su perjuicio los artículos 14 y 16 constitucionales, en virtud de que se encuentra privado de su libertad, sin que exista querella legítima en su contra, pues Ignacio Díaz Sánchez nunca acreditó ser el ofendido, ya que debió haber justificado ser el propietario de los bienes que supuestamente le entregó, por lo que en la especie no se comprobó la personalidad legítima del querellante, en términos del artículo 64 fracción III del Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social para el Estado de Puebla, invocando dos criterios jurisprudenciales en su favor.

No le asiste la razón al peticionario de garantías, en virtud de que en el caso no existe violación al artículo 64, fracción III del ordenamiento legal antes invocado, puesto que Ignacio Díaz Sánchez no formuló la querella a nombre o representación de otra persona, sino que señaló que a principios del mes de marzo de mil novecientos noventa y cinco, se entrevistó con el hoy sentenciado, acordando entregarle diversas alhajas para su venta, ya que el hoy quejoso le dijo que tenía suficientes relaciones para lograr ese fin, especialmente en Tuxpan, Veracruz, que para entregarle esas joyas tales como anillos, cadenas de oro, plumas de la marca Mont Blanc, relojes marcas Cartier, Rolex y Piaget, el sujeto activo firmó una solicitud proporcionando sus datos, propiedades, así como la firma de una persona que fungiera como fiador, que toda esa mercancía se listó en unas notas de remisión que fueron firmadas por el sujeto activo; todo lo anterior fue confesado por Ricardo Sergio de la Llave del Ángel, al rendir su declaración ministerial, al admitir que las alhajas de mérito le fueron entregadas para su venta "... por el hoy querellante ...", reconociendo e identificando las notas de remisión y las firmas que aparecen en las mismas, en las que consta la relación de alhajas que recibió, de lo que se deduce que no era indispensable que el sujeto pasivo justificara la propiedad de esa mercancía, máxime que además el hoy sentenciado también reconoció que falsificó la firma de su padre, quien fungiría como el fiador que le fue requerido por el agraviado, lo que efectuó sin autorización o conocimiento del querellante; siendo importante agregar que las tesis invocadas por el amparista son inaplicables en la especie, ya que en las mismas no se contempla el caso concreto sujeto a estudio, es decir, cuando el activo reconoce haber recibido la mercancía relacionada con la causa, precisamente porque le fue entregada por el ofendido, pues esos criterios son relativos a la propiedad de un vehículo, y al ilícito de daño en propiedad ajena, mas no al de fraude que es el imputado al hoy quejoso.

No es óbice para lo anteriormente concluido, lo expresado por el peticionario de garantías en el sentido de que el hecho relativo a que el sujeto activo reconociera haber recibido las joyas por parte del querellante, únicamente demuestra que este último las entregaba, pero que no se justificó que hubiese afectación a su patrimonio, pues "... tal vez existió posesión ...".

Son infundados los anteriores argumentos, en virtud de que, contrario a lo alegado por el quejoso, sí es suficiente su confesión respecto de haber recibido las joyas por parte del querellante, para establecer que este último tiene el carácter de ofendido, puesto que el hoy amparista admitió que Ignacio Díaz Sánchez le entregaba las joyas para su venta y que a él tenía que pagárselas, además debe decirse que el fraude se configuró con motivo de que de manera dolosa y mediante el empleo de engaño, el sujeto activo hizo creer al ofendido que tenía solvencia económica suficiente para responder por la mercancía que se le consignaba para su venta, pues en la solicitud que efectuó por escrito para recibir las alhajas, falsificó la firma de su progenitor, quien debía aparecer como fiador, obteniendo el amparista un lucro indebido, pues no vendió la totalidad de la mercancía, ni la devolvió a quien se la entregó, sino por el contrario a sabiendas de que no iban a liquidarse, entregó al ofendido varios cheques como pago, los cuales no fueron cubiertos por el banco a cuyo cargo se emitieron, en virtud de que no fueron girados por la titular de la cuenta, y otros provenían de diversa cuenta cancelada a nombre de Olivia Margarita Andrade Caballero, como correctamente lo consideró el Juez a quo, y lo confirmó en apelación la Sala responsable en el punto número uno del considerando segundo de la sentencia que constituye el acto reclamado; resultando inaplicables los criterios jurisprudenciales invocados por el quejoso, pues el que lleva el rubro: "OFENDIDO Y VÍCTIMA DEL DELITO.", publicado en la página 59, Tomo XLIII, Sexta Época, del Semanario Judicial de la Federación, Primera Sala, cuyo texto fue transcrito por el quejoso en sus conceptos de violación, se refiere al delito de homicidio, el cual no está relacionado con el asunto sujeto a estudio, y la siguiente tesis, publicada con el epígrafe: "QUERELLA COMO CONDICIÓN DE PROCEDIBILIDAD. SU DIFERENCIA CON RESPECTO A LA DENUNCIA.", en la página 477, Tomo CXXX, Quinta Época, del Semanario Judicial de la Federación, Primera Sala, alude a la inexistencia de la querella y sus diferencias con la denuncia, pero en la especie tal y como ha quedado precisado con antelación, sí existe la querella formulada por Ignacio Díaz Sánchez, ante el representante social, el veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y cinco, por lo que es importante destacar que contrario a lo expresado por el amparista en el concepto de violación que expone después de transcribir el criterio antes aludido, no era indispensable que la autoridad responsable definiera o estableciera las diferencias entre la querella y la denuncia, porque, como se ha visto, Ignacio Díaz Sánchez sí se querelló, además de que el ejemplo que el quejoso expone respecto a que una persona que se desempeñe como cajero de una institución bancaria le entregara dinero a un defraudador, es diverso a la mecánica de los hechos, pues en la especie quien entregó la mercancía no es un empleado, debiendo insistirse en que en el caso Ignacio Díaz Sánchez sí tiene el carácter de ofendido, ya que el quejoso reconoció que a aquél tenía que pagarle las alhajas, que lo engañó porque falsificó la firma del fiador que le fue requerido para que le dieran las joyas para su venta.

En diversos conceptos de violación, el peticionario de garantías aduce que no es obstáculo para conceder el amparo solicitado, el hecho relativo a que el a quo haya señalado en la sentencia que dictó, que la querella no es requisito de procedibilidad tratándose del delito de fraude y que el querellante acredite la propiedad de los bienes, lo que en opinión del quejoso es antijurídico, porque ese ilícito protege al patrimonio.

Son inatendibles los anteriores argumentos, en virtud de que en los mismos el quejoso se limita a impugnar lo resuelto por el a quo en la sentencia de primera instancia, cuestiones que no pueden ser analizadas por este cuerpo colegiado, pues la Sala responsable ya se ocupó de los argumentos que se hicieron valer en vía de agravios en la apelación en contra de ese fallo, el cual fue sustituido procesalmente por la sentencia de segunda instancia, por lo que cualquier agravio que aquélla pudiera haber causado, ha dejado de surtir efectos. Sirve de apoyo a lo anterior, la jurisprudencia número VI.2o.23, sustentada por esta potestad federal, publicada en la página 158, de la Gaceta 19-21, julio a septiembre de 1989, del Semanario Judicial de la Federación, que dice: "CONCEPTOS DE VIOLACIÓN INATENDIBLES CUANDO ATACAN LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.-Si la quejosa se concreta a exponer los términos en que se apoyó su primer agravio formulado en la apelación, al señalar las causas por las que lo enderezó en contra de toda la sentencia de primera instancia, este Tribunal Colegiado no puede hacer pronunciamiento alguno, pues la Sala ya se ocupó de los argumentos que hizo valer en vía de agravio, pero aun considerando que todo lo aducido por el inconforme fuera tendiente a atacar la sentencia de primera instancia, de cualquier manera este Tribunal Colegiado no podría ocuparse de tales argumentos, pues dicha resolución, al haber sido motivo del recurso de apelación que en contra de éste hizo valer la parte hoy quejosa, quedó sustituida procesalmente por la que dictó la Sala, por lo que cualquier agravio que le pudiera haber causado dejó de surtir efectos.".

Asimismo, el peticionario de garantías alega que no se reúnen los elementos del tipo penal de fraude, en virtud de que es inverosímil que el sujeto pasivo se diga engañado, tomando en cuenta el alto costo de las joyas que supuestamente le fueron entregadas (más de ochocientos mil pesos, cero centavos), además de que nunca le hizo creer una supuesta solvencia económica para obtener lucro indebido, pues las joyas las recibió al haber celebrado un contrato verbal con el querellante, como vendedor a comisión, mediante la suscripción de títulos de crédito incluidos en notas de remisión así como un contrato en el que se otorgaría una fianza, por lo que no se actualiza el ilícito de fraude, pues en la especie se trata de un acto mercantil, invocando dos criterios jurisprudenciales en su favor; el quejoso agrega que suponiendo sin conceder que como vendedor a comisión no hubiera entregado el importe total de las joyas que recibió para su venta, esto podría ser constitutivo del delito de abuso de confianza pero no del de fraude, pues es indudable que el sujeto activo no alcanzó lucro alguno, ya que insiste en lo relativo a que las alhajas las recibió para su venta, por lo que sólo le fue transmitida la posesión de esos bienes, toda vez que no hubo detrimento en el patrimonio del sujeto activo, ni aumento en el del pasivo, por lo que no existe delito ni delincuente, lo que se desprende de la querella, invocando diverso criterio jurisprudencial en su favor.

Son infundados los anteriores argumentos, en virtud de que el elemento constitutivo del engaño, respecto del fraude a que se refiere el artículo 402 del Código de Defensa Social para el Estado de Puebla, quedó acreditado por el hecho de que el sujeto activo hizo creer al agraviado que era económicamente solvente al falsificar la firma del fiador que se le requería para entregarle la mercancía que vendería, además ese elemento también se justificó porque el activo entregó varios cheques al ofendido, como supuesto pago de algunas joyas, títulos de crédito que no fueron cubiertos, porque correspondían a cuentas canceladas, y asimismo se demostró en la especie que el hoy quejoso falsificó la firma de Olivia Margarita Andrade Caballero, quien supuestamente había librado esos cheques, lo que se desprende del dictamen emitido por la perito oficial de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Puebla María de la Paz Corona de Herrera; por otro lado, es falso que el pasivo no hubiese sufrido un daño patrimonial, ya que al haber entregado diversas joyas al hoy quejoso mediante engaños, salieron éstas de su esfera patrimonial, y si bien supuestamente el fin de esa entrega había sido el que éste procediera a la venta de las mismas, lo cierto es que las mercancías ni su equivalente en dinero devolvió el querellante, pues le hizo creer que los cheques que amparaban esas sumas eran documentos válidos, siendo que el mismo había alterado las firmas que los calzaban, con lo cual alcanzó un lucro indebido.

Por otra parte, debe decirse que es infundado lo expresado por el inconforme en el sentido de que no se configuró el delito de fraude, pues solamente se realizó una operación mercantil, consistente en la entrega de la mercancía para su venta misma que no fue pagada; lo cual es incorrecto ya que debe dejarse establecida la diferencia entre el incumplimiento de una obligación mercantil o civil, que otorgan simplemente a la persona perjudicada una acción de reparación del daño patrimonial, del fraude por medio del engaño, que hace incurrir a quien lo emplea en una pena pública.

En efecto, es importante destacar que una conducta desplegada por una persona puede generar tanto responsabilidad mercantil o civil como penal, ya que las leyes de defensa social tipifican como delitos los atentados a la propiedad y a la posesión, cometidos por sustracción, engaño o deslealtad, pues el legislador está interesado en proteger a la sociedad de quienes atacan el patrimonio de las personas aprovechando la buena fe de éstas, su ignorancia, el engaño o error en que se encuentran, otorgándose por ello la tutela penal mediante la tipificación de los delitos que repriman esas agresiones, aun y cuando se utilicen sistemas contractuales, como ocurre en la especie como medios para que el sujeto activo se enriquezca ilegítimamente y obtenga un lucro indebido; por ello, si bien es verdad que la voluntad de las partes es soberana para regir las situaciones que han creado por virtud del contrato, la responsabilidad que de él deriva está limitada con relación a las exigencias del orden público, como es la tutela penal a cargo del Estado. Así, cabe distinguir: la represión penal se funda en el carácter perjudicial del acto desde el punto de vista social, su objeto es que se imponga una pena; por su parte la responsabilidad mercantil o civil se funda en el daño causado a los particulares y su objeto es la reparación de ese agravio en provecho de la persona lesionada, por lo que es incuestionable que un acto jurídico puede engendrar tanto responsabilidad civil como penal, y si en la especie está demostrado que el hoy quejoso mediante el engaño obtuvo un lucro indebido, pues para que le fueran entregadas diversas joyas hizo creer al pasivo que era económicamente solvente, es indiscutible que su conducta debe tener consecuencias penales, además de la responsabilidad mercantil que pudiera derivarse. Sirve de apoyo a lo anterior la tesis sustentada por este cuerpo colegiado, visible en la página 241, del Tomo XV, correspondiente a enero de 1995, Octava Época, del Semanario Judicial de la Federación, que dice: "-Hay que distinguir el fraude o el dolo civiles, que otorgan simplemente a la persona lesionada una acción de reparación del perjuicio del fraude penal o dolo penal, que hace incurrir, además, al que lo emplea, en una pena pública. Aun cuando se ha sostenido que la ley penal hace delito de todo atentado a la propiedad cometido por sustracción, engaño o deslealtad, y abandona al derecho civil la materia de las convenciones cabe observar que el legislador también ha considerado el interés de proteger a la sociedad de quienes atacan el patrimonio de las personas, aprovechando la buena fe de éstas, su ignorancia o el error en que se encuentran, y otorga la tutela penal estableciendo tipos de delito que protejan a la sociedad y repriman esas agresiones, aunque se utilicen sistemas contractuales como medios para enriquecerse ilegítimamente u obtener un lucro indebido. Por ello se ha expresado que si bien es verdad que la voluntad de las partes es soberana para regir las situaciones que han creado por virtud del contrato, la responsabilidad que de él deriva está limitada con relación a las exigencias del orden público, tal como la tutela penal a cargo del Estado. Así, cabe distinguir: la represión penal se funda en el carácter perjudicial del acto desde el punto de vista social. Su objeto es que se imponga una pena. La responsabilidad civil se funda en el daño causado a los particulares, y su objeto es la reparación de este daño en provecho de la persona lesionada, pudiendo un hecho engendrar tanto responsabilidad civil como penal.".

De igual forma, es infundado lo alegado por el quejoso, ya que suponiendo sin conceder que como vendedor a comisión no haya cubierto el importe total de las joyas que recibió para su venta, esto en todo caso podría ser constitutivo del delito de abuso de confianza pero no del de fraude; en efecto, estos razonamientos no le favorecen al peticionario de garantías, pues como se encuentra demostrado en los autos del proceso de origen, desde antes que empezara a trabajar en favor del agraviado actuó con dolo, mala fe y engaño, en virtud de que como el mismo lo reconoció en su declaración ministerial falsificó la firma de su padre, quien fungiría como fiador en el documento que suscribió a solicitud del ofendido y así le entregara las alhajas para su venta, de lo que se deduce que desde entonces había planeado cometer el fraude mas no después cuando ya inició su labor como vendedor, por lo que la conducta que desplegó no puede considerarse que es constitutiva del delito de abuso de confianza sino del aludido de fraude; lo anterior es así, tomando en cuenta lo previsto por el artículo 396 del Código de Defensa Social para el Estado de Puebla, que dice: "Comete el delito de abuso de confianza quien con perjuicio de alguien disponga para sí o para otro de una cantidad de dinero en numerario, en billetes de banco, de un documento que importe obligación, liberación o transmisión de derechos o de cualquiera otra cosa ajena mueble, de la cual se le haya transferido la tenencia y no el dominio.".

Del análisis del texto del precepto antes transcrito, se advierte que para que exista el delito de abuso de confianza, se requiere que la posesión de la cosa que detente el activo del delito, sea lícita, y no hacerse de ella a través de un engaño, ya que si esto sucede, no será abuso de confianza, sino fraude, por lo que toda vez que en la especie el sujeto activo para que le fueran entregadas las joyas engañó al ofendido, haciéndole creer que era económicamente solvente, pues como se ha visto reconoció haber falsificado la firma del fiador en el documento que le fue solicitado como condición para la entrega de la mercancía a vender, indiscutiblemente esa conducta es constitutiva del delito de fraude, pues en el de abuso de confianza, el abusador obtiene la cosa sin necesidad de engaños, maquinaciones o artificios y su actividad dolosa sobreviene después, en el momento de la disposición, en cambio el defraudador recibe la cosa a consecuencia de una conducta engañosa y el dolo en su proceder surge con anterioridad a la posesión de los bienes. Se invoca por ser aplicable por analogía, ya que el artículo 382 del Código Penal Federal que en la misma se invoca es similar al diverso 396 del Código de Defensa Social para el Estado de Puebla, la tesis publicada en la página 119, Tomo VIII, correspondiente a julio de 1991, Octava Época, del Semanario Judicial de la Federación, bajo el epígrafe: "ABUSO DE CONFIANZA, CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE, Y NO DE FRAUDE.-Del análisis del artículo 382 del Código Penal Federal, se advierte que para que exista el delito de abuso de confianza, se requiere que la posesión de la cosa que detente el activo del delito, sea lícita, y no hacerse de ella a través de un engaño, ya que si sucede esto, no será abuso de confianza, sino fraude. En efecto, en el delito de abuso de confianza, el abusador obtiene la cosa sin necesidad de engaños maquinaciones o artificios y su actividad dolosa sobreviene después, en el momento de la disposición. En cambio, el defraudador recibe la cosa a consecuencia de una conducta engañosa y el dolo en su proceder surge con anterioridad a la posesión de la cual es causa.". Asimismo, también sirve de apoyo a lo anterior la jurisprudencia número 5, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en el Tomo II, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, cuyo tenor literal es el siguiente: "ABUSO DE CONFIANZA Y FRAUDE. DIFERENCIAS.-Mientras que en el delito de abuso de confianza, es esencial la acción de disponer o disipar la cosa, violando la finalidad jurídica de la tenencia, en forma tal que el abusario obre como si fuera su dueño, tratándose del delito de fraude se requiere la concurrencia del engaño por parte del autor, esto es, cuando éste realiza una actividad positivamente mentirosa que hace incurrir en una creencia falsa a la víctima o cuando se aprovecha del error en que ésta se encuentra, pues si bien en uno y otro ilícitos, el autor alcanza un lucro indebido, que implica disminución patrimonial para el ofendido, de todas formas lo que es esencial, es que en el abuso de confianza, la tenencia del objeto le ha sido confiada voluntariamente, sólo que viola la finalidad jurídica de la tenencia; en tanto que en el fraude el autor se hace de la cosa o valores, mediante el engaño o maquinaciones a que recurre para obtener su entrega.".

En consecuencia, son inaplicables los criterios jurisprudenciales invocados por el quejoso, ya que como se ha visto, en la especie la conducta que desplegó, además de las consecuencias civiles o mercantiles que pudiera generar, también acarrea responsabilidad penal, además de que tal actitud es constitutiva del delito de fraude, mas no del delito de abuso de confianza, y esas tesis se refieren al caso en que el sujeto activo es trabajador de una empresa y se apodera de algunos bienes sin el empleo del engaño, lo cual como se ha visto en la especie no ocurre.

Por otra parte, el quejoso aduce que tampoco se puede establecer que exista engaño con motivo de la entrega de los cheques "supuestamente" falsificados o de una cuenta cancelada, ya que dicha entrega fue posterior a que recibiera la mercancía por lo que en su opinión no hubo engaño para la obtención de un lucro ilegal, invocando un criterio jurisprudencial en su favor.

No le asiste la razón al amparista, toda vez que en el caso la conducta constitutiva del delito de fraude, no estriba en que los cheques falsificados se hayan entregado con posterioridad a que el sujeto activo recibiera la mercancía que debía vender, sino que éste se colocó en el plano de ilicitud, al engañar al ofendido haciéndole creer que era económicamente solvente, falsificando las firmas tanto del fiador, en el documento que le fue requerido con la finalidad de que le entregaran las joyas, como de la supuesta suscriptora de seis cheques a cargo de Banco Internacional, S.A. y Banca Serfín, S.A., indistintamente, con lo cual hizo caer en el error al agraviado, relativo a que había logrado la venta de algunas alhajas; por lo que resultan infundados los conceptos de violación que aquí se analizan, siendo inaplicable también la tesis que cita el quejoso, pues la misma no se refiere al caso concreto que se analiza, sino a uno diverso en el que una inculpada había contraído un adeudo con otra persona y posteriormente le entrega a esta última un cheque que fue devuelto por provenir de una cuenta cancelada, lo que no tiene ninguna relación con el proceso de origen.

Asimismo, asevera el peticionario de garantías que no se encuentra acreditado en autos el aumento en su patrimonio, pues jamás se justificó que como consecuencia del delito haya obtenido una ganancia ilícita, que tampoco se demostró que haya alcanzado lucro alguno, pues las joyas las recibió para su venta en su carácter de comisionista, es decir, que no ingresaron a su patrimonio, sino que sólo le fue transmitida la posesión de esos bienes para su comercialización.

Carece de razón el amparista, en virtud de que en la especie el aumento en el patrimonio del activo y el lucro indebido que alcanzó, derivan del hecho concerniente a que aprovechando que engañó al ofendido, pues le hizo creer que era económicamente solvente, al falsificar la firma del fiador en el documento que le fue solicitado por el agraviado para entregarle las joyas, el hoy quejoso las recibió y las ingresó a su patrimonio, ya que con posterioridad volvió a engañar al pasivo, toda vez que le dio unos cheques como supuesto pago de la venta de parte de la mercancía, títulos de crédito que como se desprende del dictamen emitido por la perito en grafoscopía María de la Paz Corona Vega, fueron falsificados primordialmente en la firma del librador, imputándose en ese estudio tal falsificación al hoy quejoso Ricardo Sergio de la Llave del Ángel, e incluso determinándose que el texto mecanográfico de esos documentos, fue elaborado con el mismo tipo de máquina de escribir.

En otro concepto de violación, el quejoso señala que el precio de las alhajas relacionadas con la causa, fue puesto en forma unilateral por el denunciante, según se desprende de los peritajes en materia de contabilidad que obra en autos, por lo que en todo caso se debió efectuar un avalúo correcto de esos bienes, ya que se dejó de aplicar lo dispuesto por los artículos 137 y 143, fracción VII del Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social para el Estado de Puebla, en los que se establece que los peritos que dictaminen deberán ser dos o más, agregando que de manera incorrecta se omitió citar a una junta de peritos y además nombrar un tercero en discordia para el avalúo correspondiente, toda vez que de autos se desprende que las opiniones de los expertos que emitieron un estudio en el proceso difieren, ya que uno sí efectuó el avalúo de las joyas, mientras que otro señaló que estaba imposibilitado para efectuar ese avalúo.

Son infundados los anteriores argumentos, ya que en la especie no era indispensable que el juzgador citara a una junta de peritos y nombrara un tercero en discordia, pues como se desprende del acuerdo de fecha ocho de mayo de mil novecientos noventa y seis, que obra a foja quinientos ochenta y uno vuelta del proceso de origen, el Juez de la causa determinó que para cuantificar el importe total al que asciende lo defraudado existe el dictamen de Mario Enrique Aguilar Díaz, perito nombrado por Ignacio Díaz Sánchez, en su carácter de coadyuvante del Ministerio Público, agregando que también consta lo señalado por el perito nombrado por la defensa Nguyen Enrique Glockner Corte, quien manifestó, que estaba imposibilitado para emitir un estudio, al no contar con la información mínima disponible, concluyendo que no podía cuantificar el valor de los artículos de joyería relacionados en las notas de remisión que obran en el proceso, por lo que el aludido Juez Séptimo de Defensa Social de esta ciudad, precisó que sólo obraba el dictamen del perito nombrado por la parte agraviada, y por ende que no existían discrepancias en esos estudios, resultando así innecesario el desahogo de la junta de peritos que establece la ley procesal, consideraciones que este cuerpo colegiado estima correctas, ya que el experto nombrado por la defensa expresó su imposibilidad para emitir una opinión y así, es incuestionable que no puede haber divergencia con el estudio elaborado por el perito Mario Enrique Aguilar Díaz, ofrecido por el agraviado, en su carácter de coadyuvante del representante social, quien sí determinó una cantidad como monto de lo defraudado, de lo que se deduce que no existía obligación del juzgador en citar a la aludida junta de peritos, ni de nombrar uno tercero en discordia, y así, no puede establecerse que se haya violado lo previsto por la fracción VII del artículo 143 del Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social para el Estado de Puebla, el cual señala que la junta de peritos tiene la finalidad de que los expertos discutan los puntos de diferencia que tuvieren, cuando sus opiniones evidentemente discreparen, y que el tercero en discordia será nombrado cuando tales peritos no se pusieren de acuerdo, lo que en la especie como se ha visto, no ocurre.

Por cuanto hace al delito de robo, en sus conceptos de violación el quejoso sustancialmente y de manera reiterada, alega que existen contradicciones en las declaraciones del ofendido, los testigos de cargo y el agente de la policía estatal que lo detuvo, como son respecto del lugar en el que fue privado de la libertad, la forma en que esas personas se percataron de los hechos, la manera en que fue desapoderado de los bienes robados, agregando que es inverosímil que llegara tal policía al lugar de los hechos, que Ángel Díaz Domínguez no mencionó haber visto en su despacho a su sobrino Ignacio Díaz Sánchez, que sólo dijo que ahí se encontraba su hermano Ignacio Díaz Domínguez quien llegó acompañado de un policía, lo que discrepa con lo expuesto por Ignacio Díaz Sánchez, quien sí mencionó que se ubicaba en el lugar de los hechos, pero que no escuchó discusión alguna, que Ángel Díaz Domínguez no dijo que el sujeto activo haya entrado a su privado, ni que en ese momento se encontrara ahí su sobrino o la secretaria de la que habla su hermano el testigo Ignacio Díaz Domínguez; que Ángel Díaz Domínguez señaló que vio el momento en que el hoy sentenciado sacó de su bolsa unos objetos y los tiró al suelo diciendo: "... ahí están ...", de lo que se desprenden varias contradicciones, como son que "... nadie vio que sacara objetos de la bolsa y él sí ...", que Ángel e Ignacio ambos de apellidos Díaz Domínguez, fueron los únicos que escucharon las palabras "... ahí están ...", puesto que Ignacio Díaz Sánchez y el policía Luis Ismael Rodríguez Pérez no lo oyeron, lo que es extraño y no concordante, que es inverosímil que los testigos se percataran del robo, pues existe el dictamen del perito tercero en discordia en materia de electromecánica, que indica que no hay perfecta visibilidad en el lugar en el que ellos dicen haber estado, que el aludido policía se contradice, pues al ser interrogado por la defensa, a la pregunta número veintidós dijo que él iba saliendo con dos personas, mas no sabe si eran amigos y que al entrar le señalaron al sujeto activo, y por otra parte en su primera declaración dijo que encontró al hoy sentenciado a la entrada de las oficinas, que ese funcionario dijo que notó que Ricardo Sergio de la Llave del Ángel tiró algo al piso, mientras que Ignacio Díaz Domínguez mencionó que el hoy amparista pretendió salir por el corredor y el policía le impidió el paso, lo que es desmentido por este último en los careos en que intervino; otras contradicciones que el quejoso alega que existen, son las relativas a que Ignacio Díaz Domínguez declaró que se encontraba en su oficina y el policía manifestó que aquél es quien lo llevó a las oficinas, que Ignacio Díaz Domínguez expresó que apreció cuando llegó un oficial de policía quien estaba hablando con su hijo Ignacio Díaz Sánchez y el sujeto activo pretendió salir corriendo, lo cual impidió el policía y el agresor lanzó unos objetos de oro diciendo "... ahí están ...", mientras que el aludido funcionario no señaló que el hoy amparista estuviera hablando con otra persona; que Ignacio Díaz Domínguez al ser interrogado por la defensa, a la pregunta número seis contestó que al momento del robo estaba únicamente él y el sentenciado y cuando fue detenido este último, estaban presentes su hermano Ángel Díaz Domínguez y su hijo Ignacio Díaz Sánchez, lo que en su deposición inicial no fue expresado de esa manera, que la secretaria a la que se refieren en caso de que hubiera estado presente, debió fungir como testigo pero no compareció a declarar y resulta que no se sabe ni su nombre, no obstante que fue su patrón, que tampoco hay coincidencia en la hora en que supuestamente ocurrieron los hechos, pues el policía dijo que sucedieron a las once horas con treinta minutos, pero Ignacio Díaz Sánchez dijo que llegó un poco antes de las doce, con todo lo cual el quejoso pretende concluir que no está plenamente demostrada la comisión del delito de robo, y debió concedérsele el beneficio de la duda, previsto por el artículo 191 del Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social para el Estado de Puebla.

Carece de razón el peticionario de garantías, en virtud de que todas y cada una de las contradicciones antes resumidas, que refiere existen en lo declarado por el ofendido y los testigos, son relativas a cuestiones accesorias, como son el lugar exacto en que se encontraban tales personas, la manera en que apreciaron los eventos delictivos y cómo llegaron al sitio en que ocurrieron, pero ello en nada varía la esencia de la conducta que quedó demostrada fehacientemente que desplegó el sujeto activo, pues debe dejarse claramente establecido que existe el hecho acreditado en autos relativo a que Ricardo Sergio de la Llave del Ángel, fue hallado en delito flagrante, según se desprende de las declaraciones de Ignacio y Ángel, ambos de apellidos Díaz Domínguez, así como primordialmente del policía estatal Luis Ismael Rodríguez Pérez, quienes coincidieron en señalar que cuando el aludido funcionario detuvo al sujeto activo, le encontraron unos objetos consistentes en piezas de joyería, que el policía de mérito dijo eran dos cadenas de metal amarillo y dos anillos con incrustaciones de piedra, siendo esto lo trascendente para estimar comprobada la existencia del delito de robo con motivo de la conducta desplegada por el hoy quejoso, puesto de la recta interpretación del artículo 67 del Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social para el Estado de Puebla, se deduce que existen tres supuestos de flagrancia, consistentes en: 1. Cuando el indiciado es detenido en el momento de estar cometiendo el delito, o inmediatamente después de ejecutado el hecho delictuoso si; 2. Es perseguido materialmente; o, 3. Alguien lo señala como responsable y se encuentre en su poder el objeto del delito, advirtiéndose en la especie que el hoy sentenciado fue detenido inmediatamente después de que cometió la conducta ilícita por parte de un elemento de la policía estatal y fue señalado directamente en ese momento por quienes presenciaron los hechos, es decir, Ignacio y Ángel, ambos de apellidos Díaz Domínguez, así como Ignacio Díaz Sánchez. Sirve de apoyo a lo anterior en lo conducente, la tesis sustentada por este cuerpo colegiado, visible en la página 440, Tomo IV, correspondiente al mes de noviembre de 1996, Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación, que dice: "FLAGRANCIA, LA PERSECUCIÓN MATERIAL DEL DETENIDO EN, NO NECESARIAMENTE DEBE REALIZARSE POR AUTORIDADES (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA).-De la recta interpretación del artículo 67 del Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social para el Estado de Puebla, se deduce que dicha disposición establece tres supuestos de flagrancia, consistentes en: 1) Cuando el indiciado es detenido en el momento de estar cometiendo el delito, o inmediatamente después de ejecutado el hecho delictuoso, si: 2) Es perseguido materialmente; y, 3) Alguien lo señala como responsable y se encuentra en su poder el objeto del delito, el instrumento con que aparezca cometido, o huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su intervención en el ilícito; por tanto, si la detención del indiciado se realiza con motivo de la persecución material efectuada por la agraviada, auxiliada por elementos policiacos, tal detención no es violatoria de garantías individuales, máxime que el precepto legal mencionado establece: ‘En los casos de delito flagrante, toda persona puede detener al indiciado poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad inmediata y ésta, con la misma prontitud, a la del Ministerio Público.’."

Finalmente, el quejoso asevera que le causa agravio que se le haya condenado por el delito de robo con las calificativas previstas por la fracción III del artículo 380 del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, es decir, si el ilícito es cometido en lugar cerrado, pero que también se incluyó la calificativa del perpetrado en un establecimiento abierto al público, prevista por la fracción XVIII del referido numeral, debiendo decirse al respecto que son fundados estos argumentos, según se desprende del último párrafo del considerando segundo, y del resolutivo primero de la sentencia de primera instancia, misma que fue confirmada en apelación a través del fallo que constituye el acto reclamado, ya que en la resolución citada en primer término, se considera penalmente responsable al hoy quejoso del delito de robo con las calificativas previstas en las fracciones III y XVIII del artículo 380 del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, mismas que son del tenor literal siguiente:

"Artículo 380. Además de la sanción que le corresponda al delincuente, conforme al artículo 374, se le impondrán de seis meses a seis años de prisión, en los casos siguientes: ... III. Cuando se cometa el delito en lugar cerrado o en casa, edificio, vivienda, aposento o cuarto que estén habitados o destinados para habitación, comprendiéndose en esta denominación no sólo los que estén fijos en la tierra, sino también los movibles, sea cual fuere la materia de que estén construidos, o en sus dependencias; ... XVIII. Si se realiza en contra de un establecimiento abierto al público, o en contra de las personas que lo custodian."

Como se desprende de las anteriores transcripciones, la sentencia de primera instancia confirmada por la que constituye el acto reclamado, es contradictoria, pues incluye dos calificativas que no pueden ser determinadas dentro de una misma conducta, como son que el delito se cometa en lugar cerrado o en un establecimiento abierto al público, lo cual es ilegal y le causa agravio al peticionario de garantías, ya que lo cierto es según se desprende de las constancias de autos, que el robo se cometió en el despacho de Ignacio Díaz Domínguez, ubicado en la calle Dos Norte, número uno de esta ciudad, es decir que se trata de una oficina, que evidentemente está abierta al público, pues siendo un despacho acuden al mismo diversas personas, lo que lleva a concluir que en todo caso la única calificativa que opera en la especie, es la prevista en la fracción XVIII del artículo 380 del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, mas no así la contemplada en la fracción III de ese precepto, por lo que esta última debe excluirse en la sentencia que constituye el acto reclamado que sustituyó procesalmente a la de primera instancia.

Las consideraciones precedentes conducen a conceder el amparo solicitado, únicamente para el efecto de que la autoridad responsable suprima en la condena respectiva la calificativa del delito de robo prevista por el artículo 380, fracción III, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, debiendo quedar firme en todo lo demás el fallo reclamado.

Por lo expuesto y con fundamento en los artículos 107 fracciones III y IX de la Constitución General de la República, 46 y 158 de la Ley de Amparo, 35 y 37, fracción I, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

ÚNICO.-Para los efectos precisados en la parte final del último considerando de esta ejecutoria, la Justicia de la Unión ampara y protege a Ricardo Sergio de la Llave del Ángel, en contra de los actos que reclama de la Tercera Sala del Tribunal Superior de Justicia y director del Centro de Readaptación Social, ambos del Estado de Puebla, mismos que hizo consistir en la sentencia dictada el veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete, en el toca de apelación 845/97, por medio de la cual confirmó la pronunciada por el Juez Séptimo de Defensa Social de esta ciudad, en el proceso número 218/95, que se instruyó en contra del ahora quejoso, como presunto responsable de los delitos de fraude y robo calificado, cometidos en agravio de Ignacio Díaz Sánchez; concesión que se hace extensiva al acto reclamado del director del Centro de Readaptación Social del Estado de Puebla.

Notifíquese; con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos a la Sala de su origen, y en su oportunidad archívese el expediente como asunto concluido.

Así, por unanimidad de votos lo resolvieron los Magistrados que integran el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, licenciados Carlos Loranca Muñoz, Gustavo Calvillo Rangel, Antonio Meza Alarcón, siendo ponente el primero de los nombrados.