AMPARO DIRECTO 429/2007.

b) Que el sujeto activo tenga dicho narcótico dentro de su radio de acción y disponibilidad inmediata.

c) Que el narcótico poseído se encuentre destinado a alguna de las conductas previstas en el artículo 194 del Código Penal Federal, en el caso a estudio venta.

d) Que esa conducta se lleve a cabo sin la autorización a que se refiere el artículo 235 de la Ley General de Salud.

e) Que con tal conducta se haya puesto en peligro la salud pública, que es el bien jurídico protegido.

Ahora bien, el primero y segundo de los elementos del cuerpo del delito, materia de estudio, se acreditan con el acta de la diligencia de cateo, practicada el veintitrés de julio de dos mil tres, por el agente del Ministerio Público de la Federación, en el inmueble ubicado en la calle ... sin número, de la colonia ... de la ciudad de ... en la que se localizaron en el interior de un closet dos envoltorios de plástico de color negro, en cuyo interior de cada uno había una piedra de color beige, así como seis envoltorios de plástico de los denominados cebollitas, mismos que de acuerdo con el dictamen químico, suscrito y ratificado por el perito de la Procuraduría General de la República ... corresponde a clorhidrato de cocaína, sustancia considerada como narcótico por la Ley General de Salud.

Diligencia de cateo que al haberse desahogado con las formalidades que exigen los artículos 208 al 219 del Código Federal de Procedimientos Penales tiene valor probatorio pleno de conformidad con lo previsto por el numeral 284 del citado código adjetivo penal federal, mismo que se robustece con la fe practicada por el agente del Ministerio Público de la Federación, respecto de los envoltorios decomisados durante la diligencia de cateo, mismos que en su conjunto arrojaron un peso neto de 14.4 catorce gramos con cuatro miligramos.

Sin embargo, este Tribunal Colegiado difiere de las consideraciones de la autoridad señalada como responsable, porque el tercero de los elementos del cuerpo del delito en estudio (finalidad venta) no se demostró con el material probatorio que obra en la causa penal, por las consideraciones siguientes:

El artículo 195 del Código Penal Federal establece sanción para quien posea alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193, siempre que ésta sea con la finalidad de realizar cualesquiera de las conductas previstas en el diverso numeral 194, en el caso concreto venta; lo que implica que para la aplicación de las penas previstas en el numeral citado en primer término, debe acreditarse plenamente que la conducta del procesado se haya dado con un fin específico.

Así, la finalidad de la posesión es un elemento subjetivo que integra el cuerpo del delito y para determinar con qué medios de prueba se acredita, debe atenderse a su naturaleza y a una prelación lógica en su análisis; ello en razón que del artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales se desprende que el cuerpo del delito, en términos generales, se integra con elementos de carácter objetivo o externos, que constituyen la materialidad del hecho que se señala como delito, pero además, se encuentran elementos subjetivos a que hacen referencia algunos tipos penales, como es el previsto en el artículo 195, párrafo primero, del Código Penal Federal, que alude a una finalidad.

Por lo que hace al elemento subjetivo, como es la finalidad de la posesión, una prueba determinante o idónea para su acreditación lo es sin duda la confesión del inculpado, pero dicha prueba por sí sola no es suficiente, sino que debe vincularse con otros medios de prueba que evidencien los elementos de carácter objetivo integradores del cuerpo del delito.

Al respecto, es aplicable la jurisprudencia número 725, sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, visible en la página cuatrocientos sesenta y cinco del Tomo II, Materia Penal del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, del tenor literal siguiente:

"SALUD, DELITO CONTRA LA. POSESIÓN. PRUEBA DE LA FINALIDAD. El tipo penal previsto en el artículo 195 del Código Penal Federal establece sanción para el poseedor de alguno de los narcóticos señalados en el normativo 193, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194, por lo que el juzgador debe efectuar un enlace objetivo y no puramente subjetivo de las pruebas aportadas por el Ministerio Público para demostrar la finalidad del agente respecto al destino del narcótico, no resultando suficiente la sola afirmación aislada de dicha circunstancia sin vinculación con otros elementos de prueba."

También es aplicable, en lo conducente, la jurisprudencia número 1a./J. 7/96, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuando resolvió la contradicción de tesis número 5/95, visible en la página cuatrocientos setenta y siete del Tomo III, marzo de mil novecientos noventa y seis, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que establece:

"POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS EN DELITOS CONTRA LA SALUD. SU NECESARIA VINCULACIÓN CON LA FINALIDAD. El tipo penal previsto en el artículo 195 del Código Penal Federal establece sanción para el poseedor de alguno de los estupefacientes y psicotrópicos señalados en el normativo 193, pero ello siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194. Para el acreditamiento del elemento subjetivo es sin duda la confesión un medio idóneo aunque por sí sola no es suficiente, pues en la mayoría de los casos en que ella exista habrá que vincularla con otras que estén aparejadas, con la comprobación del resto de los elementos típicos de carácter objetivo. Resulta, por tanto, necesario demostrar primeramente los elementos de carácter objetivo del tipo penal, como son: la existencia de la droga, el tipo y la cantidad de la misma que el sujeto poseía (o transportaba), así como circunstancias de lugar, tiempo, y ocasión; después habrá que analizar la existencia de los elementos subjetivos, como son el dolo y la especial finalidad, para lo cual es idónea la confesión del inculpado de que efectivamente la poseía y que la llevaba consigo para realizar alguna de las acciones a que se refiere el artículo 194, es decir: comerciar, traficar, introducir, etcétera. En tales circunstancias, el juzgador al resolver debe efectuar un enlace concatenado de los elementos objetivos con el aspecto subjetivo, y con todo ello determinar la finalidad del agente respecto del destino del narcótico, no resultando por tanto suficiente la sola afirmación aislada de dicha circunstancia sin la vinculación con otros medios de prueba."

En el caso materia de estudio, del caudal probatorio que obra en la causa penal se acredita tanto la existencia del narcótico, que es el objeto material, el tipo y cantidad del mismo, que el sujeto activo lo poseía, así como circunstancias de lugar, de tiempo y de ocasión que son todos elementos de carácter objetivo; en cambio, no existe confesión del ahora quejoso respecto a la finalidad, pues en sus declaraciones ministerial y preparatoria reconoció que dicho narcótico era para su consumo personal, por lo que de ninguna manera puede aceptarse que por la existencia de los indicios que destacó el Magistrado señalado como autoridad responsable, adminiculados entre sí, configuren la prueba circunstancial con valor probatorio pleno para ese efecto, si se tiene en cuenta que para acreditar el elemento subjetivo en comento, no sólo es condición tener en posesión el narcótico, sino además debe demostrarse, fehacientemente, aun de manera indirecta, la intención del agente con el acto posesorio del referido narcótico.

Sin que de la declaración ministerial rendida por ... exista imputación alguna sobre el quejoso, pues dicho testigo, en lo que interesa, adujo: "... quiero agregar que el envoltorio que me encontraron los policías se lo acababa de comprar momentos antes de que llegaran a la persona que conozco como ... en la cantidad de cien pesos y que iba a consumir yo solo, y ya he acudido a comprarle varias veces a ... ya que como ya me conoce de vista no me pone peros para venderme, y es por esto que cuando quiero cocaína acudo desde el centro hasta dicha colonia ... y le compro de una a dos veces por semana o cuando tengo más dinero acudo hasta tres veces por semana y siempre está ella atendiendo ahí, a veces hay otro señor, y los viciosos dicen que él también vende, pero a mí la que me atiende es ... y yo supe de ese lugar hace aproximadamente seis meses, porque un conocido que es consumidor me lo recomendó y me dijo que llegara y discretamente me metiera a la tienda y preguntara por ... y que cuando me respondiera la persona le dijera que me vendiera una de cien pesos, y así lo hice la primera vez y desde entonces frecuentemente acudo a comprarla y la última vez que fui a comprarle fue el sábado en la tarde como a las siete de la noche y me vendió una cebollita de cien pesos, la cual me ayuda para aguantar las jornadas de trabajo como albañil, y en esta ocasión también me vendió ella el envoltorio ..." (foja 27 de la causa penal número ... ).

De la declaración anteriormente transcrita, se advierte que el comprador del envoltorio con cocaína no hace imputación sobre el ahora quejoso respecto de la venta de cocaína, sino que en todo momento refiere que es la persona del sexo femenino conocida como ... quien en esa y en otras ocasiones le ha vendido narcótico; luego, no le conste que ... ha comercializado (venta) cocaína con terceras personas.

Tampoco es útil como prueba de cargo la llamada anónima recibida por el agente del Ministerio Público de la Federación, en la que se denunció que en el inmueble ubicado en la calle ... sin número de la colonia ... de esta ciudad, se dediquen a la venta de narcóticos, pues ésta no constituye elemento probatorio de cargo, sino únicamente el medio que faculta al Ministerio Público de la Federación para que ejerza las facultades consagradas en el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como órgano persecutor de delitos.

Luego, es claro que la información que se proporcionó a la autoridad ministerial vía telefónica, no puede tomarse en consideración para sustentar la sentencia condenatoria, ni como indicio, sino únicamente para revestir de legalidad las actuaciones posteriores ordenadas de manera oficiosa, de ahí que la denuncia anónima ninguna eficacia demostrativa alcanza para integrar la prueba circunstancial.

Sirve de apoyo a lo anteriormente considerado, la tesis número XVI.P.5 P, sustentada por este Tribunal Colegiado, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIV, agosto de dos mil seis, página dos mil ciento setenta y cuatro, que es del tenor literal siguiente:

" De conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 del Código Federal de Procedimientos Penales, el Ministerio Público y sus auxiliares están obligados a proceder de oficio a la investigación de los delitos de que tengan noticia. Por tanto, si en la averiguación previa consta la existencia de una denuncia anónima en la que se proporcionó información sobre actividades delictuosas, dicha comunicación constituye sólo la noticia de esos hechos, en términos del citado numeral, cuyo alcance únicamente es el de revestir de legalidad las actuaciones posteriores a la denuncia, ordenadas de manera oficiosa por el Ministerio Público en la investigación de ese supuesto delito, pero no constituye en sí una denuncia formal, pues se desconoce su origen y quién la formula, lo que imposibilita tenerla como elemento de cargo toda vez que el indiciado está indefenso al no saber quién le atribuye la conducta ilícita y por ello no puede considerarse como un indicio que pruebe en contra del sujeto activo, de ahí que ninguna eficacia demostrativa alcanza para integrar la prueba circunstancial."

En este tenor, se colige que las circunstancias de detención del reo, como son las que resalta la autoridad señalada como responsable, durante la diligencia de cateo, así como la forma de presentación del narcótico, tampoco constituyen indicios eficientes para integrar la prueba circunstancial que demuestre la finalidad de la posesión, en la medida en que el hecho de que el activo tuviera en posesión el narcótico que le fue decomisado no evidencia ningún indicio sobre la especial finalidad, porque no conlleva, como lo sostuvo el Magistrado de apelación, la intención subjetiva del activo de destinar el narcótico para realizar una operación de venta.

No debe perderse de vista además, que el origen de los hechos proviene de denuncia anónima, que como se analizó en los párrafos precedentes, no tiene valor probatorio, puesto que lo único relevante y objetivamente probado, es el hecho de que cuando el agente del Ministerio Público de la Federación llevó a cabo la diligencia de cateo encontró el narcótico decomisado, del cual reconoció era para su consumo, es decir, únicamente es lo que obra contra el aquí quejoso.

Sin que la cantidad del narcótico (14.4 catorce gramos con cuatro miligramos de cocaína) que le fue decomisado, sea circunstancia indicativa de la finalidad de venta, en razón de que por sí solo es insuficiente para tener por acreditado que el activo lo poseía con el propósito de venderlo, pues no debe perderse de vista que éste es farmacodependiente a dicho narcótico, con un consumo de 1.5 uno punto cinco gramos de cocaína diariamente.

Además, la cantidad decomisada de cocaína no excede lo previsto en las tablas contenidas en el apéndice 1 del artículo 195 bis del Código Penal Federal, de ahí que tampoco sea indicio de la finalidad imputada al aquí quejoso.

Ahora bien, es cierto que, como así lo estimó la autoridad señalada como responsable, los testimonios de los agentes aprehensores tienen valor probatorio de indicios, pero ni aun adminiculados con el restante material convictivo integran la prueba circunstancial con valor probatorio pleno.

Ello es así, pues durante la ratificación del oficio número ... los agentes aprehensores de nombres ... así como en sus ampliaciones de declaraciones, fueron contestes cuando señalaron que al momento de la detención de ... éste les manifestó que momentos antes de su detención había comprado el envoltorio decomisado en la cantidad de cien pesos a la persona del sexo femenino conocida como ... sin embargo, aun cuando se valore como testimonio lo dicho por los agentes aprehensores, éstos son insuficientes para tener por demostrado que el sujeto activo destinaría para su venta el narcótico que tenía en posesión.

En consecuencia, ni aun apreciándose de manera concatenada y adminiculada el caudal probatorio que obra en la causa penal, se demostró fehacientemente que la posesión del narcótico que le fue decomisado al quejoso era con la finalidad de venta, lo cual resta trascendencia demostrativa a las diversas circunstancias destacadas por el Magistrado señalado como autoridad responsable para tener por acreditada dicha modalidad, pues las pruebas aportadas por el agente del Ministerio Público de la Federación no son suficientes por sí mismas, aun concatenadas entre sí, en términos de la prueba circunstancial o indiciaria, misma que parte del valor incriminatorio de los indicios y tiene como punto de partida hechos y circunstancias que están probados y de los cuales se trata de desprender su relación con los hechos inquiridos, esto es, ya un dato por complementar, ya una incógnita por determinar, ya una hipótesis por verificar, lo mismo sobre la materialidad del delito que sobre la identificación del culpable y acerca de las circunstancias del acto incriminado, que ponga de manifiesto que el activo del delito poseyó el narcótico incautado con la finalidad de venderlo, conducta descrita en el artículo 194 del Código Penal Federal.

En esta tesitura, asiste razón al quejoso en cuanto afirma que la sentencia que en la parte relativa estimó acreditado el cuerpo del delito contra la salud, en su modalidad de posesión de cocaína con fines de venta, con base en los elementos probatorios aludidos es ilegal, por ende, violatoria de garantías en su perjuicio.

Por lo tanto, si únicamente se demostró la tenencia del narcótico por parte del quejoso, pero no que la finalidad fuera su venta, además, no se le imputa que pertenezca a una asociación delictuosa, es claro que se demostraron los elementos del delito contra la salud en su modalidad de posesión de cocaína a que se refiere el numeral 195 bis de ese cuerpo legal, por lo que procede concederle la protección constitucional solicitada a ... para el efecto de que el Magistrado del Segundo Tribunal Unitario, señalado como autoridad responsable, deje sin efectos la sentencia combatida, dicte otra en la que, con base en los lineamientos de esta ejecutoria, resuelva que se acreditaron los elementos del delito contra la salud en su modalidad de posesión de narcóticos, previsto y sancionado por el artículo 195 bis del Código Penal Federal, así como la responsabilidad penal del quejoso de su comisión, hecho lo anterior, resuelva lo que proceda respecto de la individualización de la pena, en el entendido que habrá de considerarse el grado de culpa ya estimado, es decir, mínimo.

Es aplicable la jurisprudencia 1a./J. 12/2000, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuando resolvió la contradicción de tesis 32/98, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XII, octubre de 2000, página 163, que reza:

"SALUD, DELITO CONTRA LA. EFECTOS DE LA CONCESIÓN DEL AMPARO CUANDO NO QUEDA ACREDITADA LA MODALIDAD DEL DELITO POR LA QUE FUE SENTENCIADO EL QUEJOSO, PERO SÍ UNA DIVERSA DE MENOR PENALIDAD (ARTÍCULOS 194, FRACCIÓN I, 195, PÁRRAFO PRIMERO Y 195 BIS, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL). Cuando el tribunal de amparo advierta que no se acredita alguna de las modalidades del delito contra la salud, transporte o posesión de narcóticos, previstas en los artículos 194, fracción I y 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, por la cual el quejoso fue sentenciado, pero sí una distinta de menor penalidad, que sólo difiere en grado de la primera, como son las establecidas en el diverso 195 bis de ese ordenamiento legal, se debe otorgar el amparo para efectos de que la responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y en su lugar dicte otra en la que lo declare penalmente responsable a la luz de la modalidad del delito que sí quedó acreditada. Lo anterior, en virtud de que el artículo 160, fracción XVI, de la Ley de Amparo establece que el delito no se considerará diverso cuando el que se exprese en la sentencia sólo difiera en grado del que haya sido materia del proceso."

Concesión que se hace extensiva, respecto de los actos de ejecución que se le atribuyen al Juez Segundo de Distrito en el Estado de Guanajuato, con residencia en esta ciudad, en cuanto a su carácter de autoridad ejecutora, porque si el acto de la autoridad ordenadora se estima violatorio de garantías, de igual forma debe declararse el acto de ejecución.

Es aplicable la jurisprudencia número VI.2o. J/338, emitida por el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, y publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Número 83, noviembre de 1994, página 69, que dice:

"AUTORIDADES EJECUTORAS, ACTOS DE. NO RECLAMADOS POR VICIOS PROPIOS.-Si la sentencia de amparo, considera violatoria de garantías una resolución, igual declaración debe hacerse respecto de los actos de autoridad que pretendan ejecutarla, si no se reclaman, especialmente, vicios de tal ejecución."