AMPARO DIRECTO 556/97. ABEL MORATILLA GARCIA.

De las constancias que integran el expediente laboral, se observa que el actor demandó del Instituto Mexicano del Seguro Social, entre otras prestaciones, el reconocimiento de que padece bronquitis química secundaria a la inhalación de polvos de madera y metálicos, que es una enfermedad de orden profesional, por tener relación de causa-efecto con su ambiente laboral, y el otorgamiento de una pensión por incapacidad parcial permanente valuada en un quince por ciento de la total orgánico-funcional total, o la que le resulte durante el juicio. En el laudo que ahora se combate, la autoridad responsable condenó al Instituto Mexicano del Seguro Social a reconocer que el actor presenta bronquitis química, que le produce una incapacidad parcial valuada en un treinta por ciento de disminución orgánico-funcional, así como al pago de una pensión de este tipo, consideró que para cuantificar la pensión: "Se debe tomar en cuenta el salario promedio de las 52 últimas semanas, en términos del artículo 65, fracción II, de la Ley del Seguro Social, y toda vez que ni la parte actora ni el instituto demandado aportaron prueba alguna para determinar cuál es el salario promedio de las últimas 52 semanas de cotización, deberá tomarse en cuenta para la cuantificación de la pensión de referencia, el salario diario mínimo vigente a partir de la fecha en que se pronuncia la presente resolución y que es de $22.60 ... Por lo que multiplicamos 365 días por $22.60, resulta la cantidad de $8,249.00, que a su vez dividimos entre 12 meses, resulta la cantidad de $687.41 mensuales, a la que le aplicamos el 70% que señala el artículo 65, fracción II, de la Ley del Seguro Social y resulta la cantidad de $481.19 mensuales, a la que finalmente se le aplica el 30% de la valuación de la incapacidad del actor y resulta la cantidad de $144.35 (Ciento cuarenta y cuatro pesos con treinta y cinco centavos) mensuales, cantidad esta última que deberá pagar el instituto demandado en favor del actor ..." (fojas 83 y 84 del expediente laboral).

En los conceptos de violación, el ahora quejoso se inconforma porque la autoridad responsable, al cuantificar la pensión por enfermedad profesional, indebidamente aplicó el setenta por ciento para obtener el salario mensual, y a su vez, el porcentaje de incapacidad que resultó tener el hoy quejoso en un treinta por ciento, pues dice que el setenta por ciento se considera únicamente para el cálculo de pensiones por accidente de trabajo.

Asiste razón al quejoso, al inconformarse por la forma en que la Junta responsable calculó la pensión por enfermedad de trabajo, pues al cuantificar la misma en forma incorrecta obtuvo el setenta por ciento del salario, cuando este porcentaje únicamente es aplicable en el cálculo de pensiones por accidente de trabajo, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley del Seguro Social, en su fracción II, establece: "II. Al ser declarada la incapacidad permanente total del asegurado, éste recibirá una pensión mensual equivalente al setenta por ciento del salario en que estuviere cotizando. En el caso de enfermedades de trabajo se tomará el promedio de las cincuenta y dos últimas semanas de cotización o las que tuviere si su aseguramiento fuese por un tiempo menor; ...", por lo que es incuestionable que no puede servir como base para el cálculo de la pensión, la cantidad que obtuvo de aplicar el setenta por ciento del salario, porque en el caso específico se determinó una enfermedad profesional y para su cálculo deberá tomarse como base el promedio de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización, que es el segundo supuesto a que se refiere la fracción II del citado artículo 65 de la Ley del Seguro Social.

En efecto, el artículo 48 de la Ley del Seguro Social define el riesgo de trabajo de la siguiente manera: "Riesgos de trabajo son los accidentes y enfermedades a que están expuestos los trabajadores en ejercicio o con motivo del trabajo.". Por su parte el artículo 65 alude a la forma de cuantificar los riesgos de trabajo que sufren los asegurados y en su fracción II contempla dos supuestos: a) Al ser declarada la incapacidad permanente total del asegurado, éste recibirá una pensión mensual equivalente al 70% del salario en que estuviere cotizando, y b) En el caso de enfermedad de trabajo se tomará el promedio de las cincuenta y dos últimas semanas de cotización, o las que tuviere si su aseguramiento fuese por un tiempo menor; lo que significa que hay una diferencia en la forma de cuantificar la pensión según sea el origen de la incapacidad, esto es, que el riesgo se constituya por un accidente o por una enfermedad, de ahí que también será diferente la base para cuantificar la pensión que corresponda en cada caso, es decir, si se trata de un accidente de trabajo, el monto de la pensión mensual se obtendrá del 70% del salario en que estuviere cotizando el asegurado, y si la incapacidad es la consecuencia de una enfermedad de trabajo, se obtendrá del promedio de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización, o las que tuviere si la incorporación al régimen fuera por tiempo menor. Criterio similar al anterior sostuvo este tribunal al resolver los juicios de amparo directo números 12666/96 y 13026/96, vistos en sesión de veinte de enero de mil novecientos noventa y siete.

En otro orden de ideas, en términos del artículo 76 bis, fracción IV, de la Ley de Amparo, este Tribunal Colegiado advierte que la Junta responsable omitió pronunciarse respecto de la prestación reclamada por el actor en el inciso b) del capítulo de prestaciones, en donde reclamó lo siguiente: "El otorgamiento y pago a nuestro (a) poderdante de la pensión por incapacidad parcial permanente ... debiéndose tomar como base el monto de la pensión que correspondería por incapacidad total permanente la cual será siempre superior a la que correspondería por invalidez, misma que a su vez no puede ser inferior al 90% del salario mínimo general que rija para el Distrito Federal y zona conurbada al momento en que quede firme el laudo que se dicte en el presente juicio, lo anterior con fundamento en los artículos 17, 18, 82, 84, y demás relativos y aplicables de la Ley Federal del Trabajo y artículos 32, 65, fracción III, 66, 166 y demás relativos y aplicables de la Ley del Seguro Social ...", (foja 4 del expediente laboral) pues como se desprende del laudo, la Junta resolvió: "Se procede a cuantificar la pensión antes señalada ..." (fojas 83 y 84 de autos).

Consecuentemente, al resultar el laudo violatorio del artículo 842 de la Ley Federal del Trabajo y de los artículos l4 y 16 de la Constitución General de la República, lo procedente es conceder el amparo solicitado, para el efecto de que la autoridad responsable deje insubsistente el laudo impugnado y dicte otro en el que ordene la cuantificación de la pensión por incapacidad parcial permanente por enfermedad profesional en términos de lo establecido en el artículo 65, fracción II, de la Ley del Seguro Social, que tenga como base el promedio de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización, resolviendo sobre la petición del actor contenida en la segunda parte del inciso b), del capítulo de prestaciones, sin perjuicio de los demás puntos que ya quedaron definidos.

Por lo expuesto y fundado, con apoyo además en los artículos 103, fracción I y 107, fracciones III y V, de la Constitución General de la República, 158 de la Ley de Amparo y 37, fracción I, inciso d), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

UNICO.- La Justicia de la Unión ampara y protege a Abel Moratilla García, contra el acto de la Junta Especial Número Nueve Bis de la Federal de Conciliación y Arbitraje, consistente en el laudo de veintiséis de septiembre de mil novecientos noventa y seis, dictado en el juicio laboral número 1964/94, seguido por el quejoso, en contra del Instituto Mexicano del Seguro Social. El amparo se concede para los efectos precisados en la parte final del último considerando de esta ejecutoria.

Notifíquese; con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos a la autoridad responsable y, en su oportunidad, archívese el expediente.

Así, por unanimidad de votos de los Magistrados, presidenta María del Rosario Mota Cienfuegos, Carolina Pichardo Blake y Francisco Javier Patiño Pérez, lo resolvió el Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, siendo ponente la segunda de los nombrados.