AMPARO DIRECTO 636/98. ANSELMO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ.

El quejoso arguye como violación a las normas del procedimiento, el no haberse agotado los medios necesarios para lograr la comparecencia de los testigos de cargo a fin de que fueran careados con él, así como la falta de acuerdo para el desahogo de la prueba pericial de rodizonato de sodio o en balística, tendientes a demostrar su plena responsabilidad en la comisión del delito de homicidio por el que se le sancionó.

Estos hechos encuadran en las hipótesis de violación a las normas del procedimiento a que alude el artículo 160 fracciones III y VI, que establece: "Artículo 160. En los juicios del orden penal se considerarán violadas las leyes al procedimiento, de manera que su infracción afecte a las defensas del quejoso: ... III. Cuando no se le caree con los testigos que hayan depuesto en su contra, si rindieran su declaración en el mismo lugar del juicio, y estando también el quejoso en él; ... VI. Cuando no se le reciban las pruebas que ofrezca legalmente, o cuando no se reciban con arreglo a derecho.".

Por cuanto a este punto, debe indicarse que si bien es cierto por escrito presentado el veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y seis el hoy quejoso a través de su defensor solicitó el desahogo de careos con las personas que depusieron en su contra, también es cierto que por diverso ocurso presentado el veintidós de noviembre de ese año (fojas ciento seis), el propio defensor del procesado desistió en su perjuicio de la referida diligencia de careos, y solicitó se declarara agotada la instrucción; y esto fue acordado favorablemente por auto de veintiséis de noviembre del mismo año (foja ciento cinco).

En tal virtud, sobre el particular no existió violación alguna en perjuicio del quejoso si como se dijo, él mismo desistió de la diligencia de careos. Esto de conformidad con la tesis sustentada por este Tribunal Colegiado al resolver los juicios de amparo directo números 378/96, 492/97, 565/97 y 287/98, que dice: "CAREOS, LA FALTA DE CELEBRACIÓN DE. NO CONSTITUYE VIOLACIÓN PROCESAL CUANDO EXISTE DESISTIMIENTO DEL OFERENTE. Cuando se reclama en amparo la sentencia dictada en la causa penal, alegando la violación procesal consistente en la falta de celebración de careos ofrecidos por el quejoso, dicha argumentación resulta infundada si se comprueba que la omisión del desahogo de tales careos obedeció al desistimiento de la prueba realizada por el mismo oferente.".

Por lo que hace a la omisión del desahogo de la prueba pericial en que aseguró el hoy quejoso incurrió el juzgador, debe indicarse que el Juez de la causa no se encuentra obligado a ordenar de oficio el desahogo de determinadas pruebas, cuando como en la especie considere que las que obran en autos son suficientes para demostrar la responsabilidad penal del acusado en la comisión del ilícito correspondiente. De ahí que no incurra en alguna violación procesal por dejar de desahogar de oficio determinada probanza, tanto más si se toma en consideración que al activo corresponde acreditar los hechos en que haga consistir su defensa. Sirve de apoyo a lo anterior la tesis sustentada por este Tribunal Colegiado al resolver el juicio de amparo directo 420/96, que dice: "PRUEBAS. EL JUEZ PENAL NO ESTÁ OBLIGADO A ORDENAR EL DESAHOGO OFICIOSO DE, CUANDO EN LA CAUSA PENAL EXISTEN AQUELLAS QUE ACREDITAN LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL INDICIADO. De la interpretación armónica de los artículos 20, fracciones V, VII y IX constitucional, 122, 127 y 132, fracción VI, del Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social para el Estado de Puebla, se concluye que el indiciado tiene derecho de ofrecer las pruebas que estime conveniente para desvirtuar los datos probatorios que sustentan la incriminación realizada en su contra, advirtiéndose además que no existe disposición legal que imponga al Juez de la causa penal el desahogo oficioso de diligencias que permitan el esclarecimiento de los hechos; por tanto, la sentencia condenatoria dictada en la causa penal en que se omitió el desahogo de pruebas no ofrecidas por el indiciado no constituye violación procesal si en actuaciones existen aquellas que acreditan plenamente su responsabilidad penal.".

El quejoso sostiene que el juzgador tuvo por demostrado el delito de homicidio calificado cometido en agravio de quien en vida llevara el nombre de Pánfilo Hernández Sandoval, así como su responsabilidad penal en la comisión del mismo, con la sola prueba testimonial que no cumple con los requisitos que establece el artículo 201 del Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social para el Estado de Puebla, para podérsele otorgar valor probatorio, tomando en consideración que la testigo Susana Martínez Sánchez carece de educación primaria y por ende de criterio suficiente para juzgar los hechos; y además porque si padece sordera no pudo percatarse con todos sus sentidos de los hechos sobre los que depuso; que Agustín Hernández Aguilar carece de probidad e independencia por ser sobrino del ofendido, e incurre en errores, contradicciones y falta de claridad en su declaración, toda vez que no expresó con quién caminaba cuando salía de la población de Lara Grajales, Puebla y porque además dijo que cuando lo hacía se encontró al señor Anselmo Sánchez Hernández pero después rectificó y sostuvo que a quien vieron fue a su tío Pánfilo Hernández Sandoval. Que a ello debe agregarse el hecho de que aquella testigo señaló que ninguno de los sobrinos del agraviado se percataron de los sucesos porque salieron de la tienda cuando vieron discutir a su tío Pánfilo con Anselmo; y que por otra parte el testigo Abel Hernández Aguilar no observó los hechos por virtud de los cuales se privara de la vida al sujeto pasivo puesto que el mismo señaló que al ver que el acusado entraba y discutía con su tío Pánfilo, inmediatamente salió de la tienda, independientemente de que también fue sobrino del ahora occiso; que así mismo dada las circunstancias o características especiales de cada testigo, esto es por su falta de cultura y educación, que incluso en el testigo Abel Hernández Aguilar se traduce en un analfabetismo, la unión libre en la que vive Agustín Hernández que refleja inestabilidad e inmadurez, y la profesión de comerciante o dueña de una tienda de abarrotes de la primera de los testigos y su edad de sesenta años que dijo tener, demuestran manifiestamente que por su edad, capacidad e instrucción no tienen criterio necesario para juzgar el acto. Que en tal virtud fue obligación del Juez de la causa ordenar el desahogo de la prueba pericial de rodizonato de sodio para estar en posibilidad de establecer si el sentenciado disparó o no el arma de fuego.

Carece de razón el quejoso, teniendo en cuenta que la simple circunstancia de que un testigo carezca de educación primaria o incluso no sepa leer ni escribir, no es suficiente para negarle valor a su testimonio, pues al rendirlo sólo se concreta a poner en conocimiento los hechos que fueron de su conocimiento por haberlos presenciado, sin que sea necesario que emitan un juicio sobre los mismos, ya que precisamente a quien corresponde juzgar los acontecimientos es a la autoridad judicial. De estarse al supuesto de que la declaración de testigos fuera ineficaz por el solo hecho de no ser gente preparada o bien no tener un grado de cultura bastante, implicaría que la gente arraigada en comunidades, poblaciones o rancherías con poca ilustración y educación, estuvieran impedidas para rendir su testimonio respecto de determinados sucesos delictivos, a pesar de haberlos presenciado, lo que dificultaría en suma importancia la procuración e impartición de justicia. Al caso tiene aplicación la tesis sustentada por este Tribunal Colegiado al resolver el juicio de amparo directo 364/96, que dice: "TESTIGOS. NO CARECEN DE VALOR PROBATORIO SUS DECLARACIONES, CUANDO NO SABEN LEER Y/O ESCRIBIR. Las declaraciones de testigos en la causa penal no carecen de valor probatorio por la circunstancia de que no sepan leer ni escribir, pues al rendirlas únicamente se limitan a manifestar los hechos que son de su conocimiento, máxime si consta que tales declaraciones les fueron leídas previamente a que estamparan su huella dactilar.".

Igualmente, el hecho de ser una persona con edad de sesenta años o más no significa que tampoco estén capacitadas para rendir declaración sobre determinados hechos delictivos, pues para así establecerlo es necesario que se demuestre, incluso a través de la pericial, que la persona padece de alguna deficiencia o incapacidad que le impida percatarse de los hechos con la realidad, certeza y objetividad correspondientes; así pues, la hipótesis a que se refiere la fracción I del artículo 201 del Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social para el Estado de Puebla, para otorgarle valor al dicho de testigos, debe entenderse en el sentido de que un testigo por su edad, tenga la madurez y criterio necesario para poder diferenciar cuándo un hecho es lícito o no, esto es que cuente con la edad suficiente para presumirse que goza de la capacidad y criterio indispensable para percatarse de la licitud o no de los sucesos, independientemente de ser menor de edad o mayor de sesenta años. Al caso tiene aplicación por analogía la jurisprudencia publicada bajo el número 355 en la página ciento noventa y seis, Tomo II, Materia Penal, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, de mil novecientos noventa y cinco, que dice: "TESTIGOS MENORES DE EDAD. La minoría de edad del declarante no invalida por sí misma el valor probatorio que a su testimonio le corresponda según las circunstancias del caso.".

Cabe señalar además que no existe precepto legal alguno que prevenga la ineficacia de la declaración de una persona por el simple hecho de vivir en unión libre o tener relaciones de amasiato.

Es cierto que la testigo Susana Martínez Sánchez declaró que no pudo escuchar lo que discutieron el hoy quejoso con el ofendido momentos antes que aquél accionara su arma de fuego contra de éste, porque dijo padecer sordera; sin embargo, no menos cierto es que como quiera que sea, independientemente de no haber escuchado lo que expresaron los sujetos pasivo y activo, advirtió que entre ellos había una discusión y lo realmente importante fue que declaró haberse percatado cuando Anselmo Sánchez Hernández, motivado por esa discusión, sacó su arma de fuego que portaba y disparó en varias ocasiones en contra del ahora occiso cuando éste asustado al ver la pistola trataba de alejarse o hacerse a un lado. En efecto, la referida testigo señaló que es propietaria de una tienda en la población de Lara Grajales, Puebla, misma que atiende personalmente, y que el veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y uno llegó Pánfilo Hernández acompañado de sus sobrinos y pidieron de tomar unas "cubas"; que poco después, a eso de las ocho de la noche llegó Anselmo Sánchez y al ver a Pánfilo se sorprendió un poco y "se hizo para atrás" que Pánfilo se dirigió hacia él y empezaron a discutir viendo que Anselmo le reclamaba algo a aquél quien sólo movía la cabeza; "que la dicente no pudo decir qué hablaron porque la declarante padece sordera", que en eso vio que Pánfilo dio unos pasos para atrás y enseguida Anselmo sacó de entre su ropa una pistola, que al verla Pánfilo quiso correr pero a los tres metros Anselmo le hizo tres disparos con el arma. De lo que además puede concluirse que al decir la testigo de referencia que padece sordera, realmente no expresó que sea sorda, sino que no escucha del todo bien, siendo lo importante, según se dijo, es que se percató con sus sentidos que el sentenciado y el ofendido discutían, y aquél sacó su arma de fuego y le hizo tres disparos a éste hiriéndolo pues incluso cayó al suelo; es decir, su declaración merece el valor probatorio que le otorgó el juzgador por haberse percatado de los hechos en el momento mismo de su realización, y por tener una edad suficiente (sesenta años) para darse cuenta de la ilicitud de los mismos.

Aun cuando la testigo de referencia hubiera expresado que los sobrinos del hoy occiso (los testigos Agustín y Abel de apellidos Hernández Aguilar) no vieron el momento exacto en que el sentenciado accionó su arma de fuego en contra del agraviado "ya que cuando vieron entrar al señor Anselmo y que empezaba a discutir con su tío Pánfilo inmediatamente se salieron de la tienda y el señor que acompañaba al señor Anselmo únicamente se quedó en la puerta y al ver lo que había hecho el señor Anselmo también se retiró de la tienda", según se desprende de la declaración de estos últimos testigos, así como el dicho de Esteban Flores Guzmán, los que salieron de la tienda al ver que el acusado y el pasivo comenzaron a discutir, fueron Abel Hernández Aguilar y Esteban Flores Guzmán, ya que el primero expuso que salió de la tienda a traer dinero a su carro para comprar huevo, y que al regresar cuando iba a la mitad del camino escuchó disparos de arma de fuego, que al ver que la gente se alteraba decidió volver a su carro donde fue alcanzado por Anselmo Sánchez que portaba una pistola en la mano con la cual incluso lo obligó a llevárselo del lugar en automóvil; que por su parte Agustín Hernández Aguilar señaló que cuando estaban en el interior de la cantina o tienda en compañía de su tío Pánfilo Hernández Sandoval, llegó Anselmo Sánchez Hernández acompañado de Esteban Flores los cuales los saludaron y que cuando Anselmo le dio la mano a su tío Pánfilo, éste no se la dio, sino que le dijo que quería hablar con él y se separaron del grupo por un momento "viendo que su hermano Abel y Esteban se salían de la tienda", que entonces su tío le reclamó a Anselmo acerca de un "cerrón" que éste alguna vez le dio con su camión, lo cual negó diciéndole que tal vez había sido su chofer, pero su tío le insistió "tú fuiste no te hagas pendejo e hizo la finta de sacar de abajo de su camisa guayabera un arma que al primer movimiento de su tío, el señor Anselmo no hizo nada, pero cuando hizo el segundo movimiento de la finta de que sacaba un arma, el señor Anselmo sacó de sus ropas una pistola con la cual le apuntó a su tío quien al ver el arma caminó a los lados, pero de pronto el señor le disparó en tres ocasiones a su tío Pánfilo, después se echó para atrás con la pistola en la mano y como en la calle estaba el señor Esteban, se subieron al coche que llevaban y se retiraron del lugar"; por último Abel Hernández Aguilar expresó que cuando llegaron a la tienda Anselmo Sánchez Hernández y Esteban Flores, los saludaron pero cuando Anselmo le ofreció la mano a su tío Pánfilo no se la dio pues por el contrario en tono molesto le dijo que quería hablar con él acerca del referido cerrón que le había dado con el camión, lo que negó Anselmo diciendo que él no lo manejaba que a la mejor el camión lo traía su hijo o su chofer "y cuando se estaban diciendo esto el dicente se salía de la tienda al igual que el señor Esteban porque se salían a platicar, cuando de pronto escuchó tres disparos de arma de fuego, por lo que se volvió a meter a la tienda y vio que su tío ya estaba en el suelo ensangrentado y el señor Anselmo salía de la tienda aún con la pistola en la mano y se subía a un carro al igual que el señor Esteban quien era quien lo manejó".

En esos términos, independientemente de lo aseverado al respecto por la testigo Susana Martínez Sánchez, lo cierto es que conforme al dicho de los demás testigos, se advierte que los únicos que no presenciaron el momento en que el acusado disparó su arma de fuego sobre el ofendido en la tienda en donde estaban fueron los testigos Abel Hernández Aguilar y Esteban Flores Guzmán porque mencionaron que en ese momento habían salido de la tienda, sin embargo, el testigo Agustín Hernández Aguilar expresamente señaló haberse dado cuenta de los hechos e incluso precisó los mismos.

Aun cuando Esteban Flores Guzmán y Abel Hernández Aguilar no se hubieran dado cuenta de la forma en que el quejoso disparó su arma de fuego contra el ofendido, lo que realmente importa es que se percataron de los hechos anteriores y posteriores a cuando el activo accionó su pistola, máxime que ambos coinciden en que después de escuchar las detonaciones vieron salir del lugar con la pistola en la mano al acusado; y por ende sus testimonios merecen valor probatorio como indicios en términos del artículo 178 fracción II del Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social para el Estado de Puebla. Esto de conformidad además con la tesis sustentada por este Tribunal Colegiado al resolver los juicios de amparo directo números 342/96, 471/96, 517/96 y 166/97, que dice: "TESTIGOS. LAS DECLARACIONES SOBRE HECHOS SUCESIVOS AL ILÍCITO, TIENEN VALOR INDICIARIO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA). De la interpretación del artículo 178, fracción II, del Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social para el Estado de Puebla, se deduce que las declaraciones de los testigos que se refieran a acontecimientos sucesivos al hecho delictuoso, tienen valor de presunción en la causa penal; por tanto, cuando obran testimonios sobre hechos previos y posteriores al delito, debe concedérseles el valor indiciario que adquieran con la adminiculación de otros medios de convicción existentes en el proceso, pues es evidente que de tales testimonios mediante deducciones lógicas puede establecerse la certeza de participación de un sujeto en la ejecución del ilícito.".

La circunstancia de que en la declaración de Susana Martínez Sánchez se hubiera asentado que ésta declaró que a las ocho de la noche "llegó a esa tienda el señor Erasmo, se dice Anselmo Sánchez quien es muy conocido en el pueblo acompañado de otro señor", no significa que su dicho sea inverosímil, pues la frase "se dice" en las actas elaboradas ante el agente del Ministerio Público, expresa salvedad de algún error en que la mecanógrafa pudo haber incurrido al transcribir la declaración, pero de ninguna forma significa que la testigo por sí hubiera empleado dicha expresión; además, de acuerdo con su dicho conocía lo suficiente a los sujetos pasivo y activo para identificarlos plenamente a cada uno de ellos, y se percató cabalmente de los hechos, tan fue así que precisó con exactitud la forma en que se desarrollaron.

En relación al testigo Agustín Hernández Aguilar, debe decirse que de acuerdo con su dicho es fácil establecer que indicó que con la persona que iba caminando en la población de Lara Grajales, Puebla, era con su hermano Abel Hernández Aguilar, esto habida cuenta que en su deposición textualmente asentó, en lo que importa, lo siguiente: "Que el día veintisiete de noviembre del año en curso como a las trece horas el dicente y su hermano Abel Hernández Aguilar llegaron al poblado de Grajales, Puebla, para que les arreglaran su camioneta que en el taller estuvieron hasta como a las cinco y media de la tarde y como no se las terminaron de arreglar, decidieron regresarse a su pueblo, que cuando iban caminando hacía la salida del pueblo de Grajales se encontraron" a su tío Pánfilo Hernández Sandoval quien iba en una camioneta y se estacionó frente a la tienda de la negociación adonde los invitó a tomar una "cuba" a cada quien. Y si bien es cierto que en su testimonio también asentó la expresión "se dice" cuando se refirió que "se encontraron al señor Anselmo Sánchez Hernández, se dice, a su tío Pánfilo Hernández Sandoval", también es cierto, como se mencionó, que ello es una forma de actuar común en el personal de la Agencia del Ministerio Público para salvar cualquier error en que incurran al transcribir una declaración, que por supuesto para nada implica la inverosimilitud de la respectiva deposición.

A pesar de ser cierto que en la declaración del testigo Abel Hernández Aguilar se asentó que éste manifestó que "el día veintiocho de noviembre del año en curso como a las cinco y media de la tarde salió del taller en donde fue a dejar a su camioneta para que se la arreglaran, en compañía de su hermano Agustín Hernández, en la población de Grajales, y caminando se dirigían a su pueblo, pero a la salida se encontraron a su tío Pánfilo Hernández Sandoval ...", cuando que al tenor de los restantes datos se demuestra que los hechos ilícitos tuvieron lugar el veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y uno; de cualquier forma, ello no significa que sean contradictorias las declaraciones de los testigos, sino más bien implica un error o confusión acerca de la fecha de los hechos, en que incurrió el testigo en cita, tomando en consideración que los demás testigos no sólo precisaron la fecha correcta, sino coincidieron al manifestar que Abel Hernández Aguilar se encontraba presente en el lugar de los hechos, e incluso también lo admitió así este último.

Además, es también importante destacar que todos los testigos coincidieron en lo esencial de los hechos, independientemente de incurrir en discrepancias meramente accidentales o secundarias, habida cuenta que de acuerdo con el dicho de cada uno de ellos se deduce fehacientemente que en el interior de la tienda propiedad de Susana Martínez Sánchez localizada en la población de Lara Grajales, Puebla, Anselmo Sánchez Hernández accionó su arma de fuego en contra de quien en vida llevara el nombre de Pánfilo Hernández Sandoval, infiriéndole lesiones que lo privaron de la vida; lo cual se corrobora también con las diligencias elaboradas por el agente subalterno del Ministerio Público de Lara Grajales, Puebla, en que entre otras, obra la inspección ocular efectuada por dicho funcionario en la calle Tres Oriente número veinte de dicha población dando fe de la existencia de un cadáver de quien en vida llevara el nombre de Pánfilo Hernández Sandoval que se encontraba tirado a tres metros del costado derecho de la tienda de abarrotes denominada "La Central", y como a cincuenta centímetros cerca del mostrador, que presentaba perforaciones por proyectil de arma de fuego en costado izquierdo, en la espalda a la altura de los omóplatos, y otra a la altura del hígado; así como también obra la diligencia de autopsia correspondiente en que el perito médico legista asentó las heridas producidas por proyectil de arma de fuego que presentaba dicho cadáver, las lesiones que tenía en la cavidad abdominal, concluyendo que su muerte fue debido a asfixia por broncoaspiración y por hemorragia profusa. En otras palabras, con dichos datos se demuestra el delito de homicidio en cuestión y la responsabilidad penal del hoy quejoso en su comisión, puesto que con ello se acredita que Anselmo Sánchez Hernández el día veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y uno, a eso de las veinte horas, y en el interior de la tienda denominada "La Central", localizada en la población de Lara Grajales, Puebla, disparó su arma de fuego en contra de quien en vida llevara el nombre de Pánfilo Hernández Sandoval, infiriéndole las lesiones que le causaran la muerte.

Cabe indicar que el beneficio de la duda a que hace referencia el quejoso, sólo opera cuando la autoridad del proceso no tiene la plena certeza de la responsabilidad del acusado, lo que no sucedió en la especie, ya que el tribunal responsable sostuvo con certeza la participación del acusado en la comisión del delito de homicidio cometido en agravio de quien en vida llevara el nombre de Pánfilo Hernández Sandoval, y por ello este Tribunal Colegiado no puede obligar a dicha autoridad de instancia a que alude. Sirve de prueba a lo anterior la jurisprudencia sustentada por este Tribunal Colegiado, visible bajo el número 538, en la página trescientos veintiséis, del Tomo, Materia y Apéndice antes citados, que dice: "DUDA SOBRE LA RESPONSABILIDAD. Siendo la duda indeterminación del ánimo entre dos juicios contradictorios, es inexacto que exista aquélla en relación a que el reo hubiese cometido o no el delito por el cual se le instruyó el proceso, cuando ni el Juez del conocimiento ni el tribunal de apelación en sus respectivas consideraciones, hicieron referencia a dicha duda, sino que en todo momento y en forma categórica precisaron que se encontraba plenamente demostrada la responsabilidad del acusado en la comisión del ilícito; por lo que si los tribunales de instancia, a quienes compete el problema de la duda, no la expresaron, el Tribunal Colegiado se encuentra imposibilitado para hacerlo en virtud de que sólo le corresponde verificar la constitucionalidad de los actos reclamados.".

Por otra parte, el quejoso asevera que en la especie se surtió la causal de excluyente de responsabilidad consistente en la legítima defensa, pues lo cierto fue que cuando estaban en la referida tienda de la población de Lara Grajales, Puebla, el ofendido sacó de su ropa una pistola con la que pretendía hacerle daño, y que por ende lo que hizo él fue detenerle el arma para que no lo hiriera, pero que en el forcejeo se accionó la pistola hiriendo al agraviado para posteriormente causarle la muerte.

Sobre el particular, debe decirse que para que pueda operar cualquier excluyente de responsabilidad (como lo es la legítima defensa invocada por el quejoso), o modificativa de la misma, como lo es la riña que también hace valer y que se tratará con posterioridad, es menester que las mismas se encuentren totalmente acreditadas. Esto de conformidad con las jurisprudencias publicadas bajo los números 221 y 547 a páginas ciento veintiséis, así como a trescientos treinta y uno y trescientos treinta y dos, del Tomo, Materia y Apéndice en cita, esta última sustentada por este Tribunal Colegiado, que respectivamente dicen: "MODIFICATIVAS, PRUEBA DE LAS. Las circunstancias modificativas de la culpabilidad penal, sea que la atenúen o que la agraven, deben aparecer comprobadas en autos para que legalmente puedan surtir efectos."; y, "EXCLUYENTES, PRUEBA DE LAS. Las excluyentes de responsabilidad no deben presumirse, y sólo operan en favor de un encausado cuando se hallen fehacientemente probadas.".

Ahora bien, por lo que respecta a la excluyente de responsabilidad consistente en la legítima defensa, en los términos referidos, debe indicarse que no existe prueba alguna que acredite ese extremo aducido por el quejoso, ya que el dicho de los testigos que ofreció Alberto Martínez Muñoz y Willebaldo León Flores son ineficaces por inverosímiles, ya que ambos testigos deponen en términos casi idénticos, empleando las mismas palabras, aun cuando los hechos sobre los que depusieron (veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y uno) ocurrieron cinco años antes de que rindieron su testimonio (veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y seis). En efecto ambos señalan que al llegar Anselmo Sánchez a la tienda propiedad de la señora Susana Martínez, acudió a saludar a Pánfilo Hernández Sandoval y a sus sobrinos, pero aquél no quiso darle la mano y le empezó a reclamar que por qué "le había echado el camión encima", contestando Anselmo que él no había sido, a lo que refutó Pánfilo "sí, tú fuiste, no te hagas pendejo", que en eso sacó una pistola y Anselmo de inmediato "le afianzó la mano" comenzaron a forcejear "y en el forcejeo escucharon tres disparos", y vieron que Anselmo "tenía la pistola en la mano" que al darse cuenta la tiró y salió corriendo; por lo cual al emplear los testigos los términos idénticos que se señalaron, deduce fundadamente su aleccionamiento.

Así también, debe indicarse que los testigos mencionados hacen referencia a que Aurelio Hernández Pioquinto llegó al lugar de los hechos y estuvo con ellos, cuando que este último en su deposición sólo se concretó a mencionar "yo llegué a la tienda La Central y vi que discutían el señor Pánfilo Hernández Sandoval y Anselmo Sánchez Hernández y Pánfilo le dijo a Anselmo que le iba a romper la madre y de momento comenzaron a forcejearse, inclusive, Anselmo le contestó vamos a darnos y fue cuando se comenzaron a forcejear de ahí ya no entramos porque nosotros íbamos llegando a la tienda y como vimos que estaban discutiendo ya no entramos y cuando nos íbamos subiendo al coche oímos unos disparos, que esto lo presenciamos, yo y otro amigo Alberto Gazca Díaz". De donde se advierte que ese testigo no hace referencia alguna a aquellos dos; más aún, se advierte que en contra de lo que dijeron aquéllos, este testigo expresó que en ningún momento entró a la tienda tantas veces mencionada, y que iba con otro amigo de nombre Alberto Gazca.

Es también inexacto que en la especie se hubiera cometido el homicidio en cuestión a título de culpa, en virtud de que conforme a los datos precisados con antelación se desprende indudablemente que el sentenciado actuó dolosamente al sacar su arma de fuego, previa discusión con el ofendido, y accionarla voluntariamente en su contra, pues inclusive según el dicho de los testigos Susana Martínez Sánchez y Agustín Hernández Aguilar el ahora occiso al percatarse que el sentenciado sacó el arma de fuego se hizo para atrás y a un lado tratando de evitar cualquier agresión, pero Anselmo Sánchez Hernández lo que hizo fue accionar su arma en tres ocasiones en contra del agraviado; de ahí que resulte obvio que el hoy quejoso disparó su arma de fuego en contra del sujeto pasivo en forma intencional, por lo que debe catalogarse el homicidio a título de dolo.

De la misma manera, cabe decir que la modificativa atenuante de riña tampoco se demostró con algún medio de convicción, amén que las declaraciones de los citados testigos carecen de valor probatorio, por las razones y los términos mencionados.

Es cierto que los testigos Susana Martínez Sánchez y Agustín Hernández Aguilar, e incluso Abel Hernández Aguilar, señalaron que cuando llegó el hoy quejoso al lugar donde se encontraba el ofendido éste no quiso darle la mano para saludarlo y le empezó a reclamar en relación a que con anterioridad le había "echado el camión encima"; también es verdad que el testigo Agustín Hernández Aguilar indicó que el hoy occiso cuando le reclamaba al sentenciado, hizo dos "fintas" como para sacar un arma de su ropa, que originó que con posterioridad el acusado sacara su arma de fuego y le hiciera unos disparos a aquél, lesionándolo. Sin embargo, de cualquier forma no se acreditaron los elementos configurativos de la riña ya que en momento alguno medió contienda de obra, puesto que en los términos antes citados, y de acuerdo con los datos que arrojó la causa, sólo hubo una discusión entre ambos sujetos, e inclusive agresiones verbales, preponderantemente por parte del ofendido, pero nunca llegaron a intercambiar golpes o acciones análogas, ya que en momento determinado, al parecer motivado por la agresión verbal de que fue objeto o incluso por la actitud del agraviado al fingir que sacaba de su ropa alguna cosa, el hoy quejoso sacó su pistola y la accionó en tres ocasiones contra el sujeto pasivo, a pesar de que éste al ver el arma se echó hacia atrás y a un lado, tratando de evitar la contienda. Al caso tienen aplicación la primera, cuarta y octava tesis relacionada con la jurisprudencia número 1695, consultables a páginas dos mil setecientos treinta y cuatro, dos mil setecientos treinta y cinco y dos mil setecientos treinta y seis, de la Segunda Parte del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación de los años de mil novecientos diecisiete a mil novecientos ochenta y ocho, que respectivamente dicen: "RIÑA. Si no se acreditó la existencia de una contienda de obra, característica de la riña, en que haya habido cambio recíproco de acciones lesivas entre el reo y el ofendido, las solas palabras injuriosas que se dijeron, no son constitutivas de la riña."; "RIÑA, DEBE HABER AGRESIÓN MATERIAL. En la riña que no es sino la suma de dos o más agresiones, independientemente del elemento subjetivo que se reduce a la aceptación del ejercicio de la violencia, se quiere precisamente la existencia de las varias agresiones y una agresión cobra entidad únicamente a través de su manifestación material, la agresión sin elemento objetivo, no existe."; y, "RIÑA, INTERCAMBIO DE INJURIAS, NO CONSTITUYE LA. Para que la riña exista es necesario que entre los rijosos haya contienda de obra, es decir, un intercambio de golpes, de modo que si aparece que sólo se cambiaron injurias, pero no hubo agresión, es evidente que la contienda de obra no llegó a verificarse.".

No pasa desapercibido para este Tribunal Colegiado que en la diligencia de inspección realizada por el agente subalterno del Ministerio Público de Lara Grajales, Puebla, éste hubiera hecho constar que junto al cadáver del agraviado se encontraba una navaja, ya que aun siendo cierto que el extinto Pánfilo Hernández Sandoval portaba dicho instrumento punzocortante, para nada se demostró que éste la hubiera sacado para agredir al hoy quejoso, y por ende no se acreditó que el sentenciado hubiera empleado su arma de fuego para repeler alguna agresión de que era objeto, o bien para responder en el mismo plano de agresividad al agraviado.

No obstante, le asiste razón al quejoso en su argumento relativo a que en la especie no se demostró plenamente la modificativa agravante de la pena, o calificativa de ventaja con que fue sancionado.

Ciertamente, el Juez de la causa consideró en la sentencia de primera instancia que el sujeto activo privó de la vida al ofendido con una pistola que sacó de su ropa y que la accionó en su contra en tres ocasiones, tanto más que la víctima no estaba armado pues en ningún momento sacó la navaja que se dio fe se encontró junto a su cadáver, que por tal motivo el acusado no corrió riesgo alguno pero sí empleó la ventaja para privar de la vida a aquél.

Al respecto, debe decirse que para la configuración de la calificativa de ventaja, no sólo es necesario que el activo se encuentre en un plano superior sobre el pasivo, sino que además es menester que exista la conciencia del agresor de que no corre riesgo alguno, y siempre que éste no lo haya procurado deliberadamente; o sea, que se pusiera en plano de ventaja en relación con el agraviado. Al caso tiene aplicación la tercera tesis relacionada con la jurisprudencia 2023, visible en la página tres mil doscientos cincuenta y dos, de la Segunda Parte del último Apéndice citado, así como la tesis sustentada por este Tribunal Colegiado al resolver el juicio de amparo directo 207/98, que respectivamente dicen: "VENTAJA, APRECIACIÓN DE LA CALIFICATIVA DE. La calificativa de ventaja debe apreciarse no precisamente en etapas, sino dentro de una secuela no interrumpida de los actos y no sólo en su momento culminante, si la conducta realizada fue consecuencia de un acto en que los protagonistas se habían colocado." y, "VENTAJA CALIFICATIVA DE. Por lo que ve a la calificativa de ventaja, existe cuando sea tal que el delincuente no corra riesgo alguno de ser muerto ni herido por el ofensor, esto es, que quien la posea permanezca inmune al peligro, es decir, que racionalmente no se pueda concebir la hipótesis de que resulte lesionado por el ofendido, ya que cuando concurre alguna superioridad por parte del sujeto activo, si éste no se la procuró deliberadamente, ello constituye tan sólo un accidente del delito instantáneo, que no repercute en el delito con la calificativa de que se hace mérito.".

En el caso concreto, al tenor de las constancias antes precisadas, se advierte que el hoy quejoso en ningún momento buscó la superioridad en relación con el ofendido, y menos aún trató deliberadamente de llegar a determinada agresión física o verbal con éste, pues lo cierto es que al tenor de las declaraciones mencionadas, preponderantemente con los dichos de Susana Martínez Sánchez y Agustín Hernández Aguilar, y en parte con el dicho de Abel Hernández Aguilar, se acredita que al llegar el hoy quejoso al lugar donde se encontraba el ofendido en compañía de sus sobrinos, aquél saludó a todos y para tal efecto le extendió la mano al extinto Pánfilo Hernández Sandoval, pero éste no quiso saludarlo y en su lugar le reclamó por un supuesto cerrón vehicular de que había sido objeto por parte del acusado, lo cual éste negó ya que él en tono grosero le dijo "que no se hiciera pendejo que él había sido" y siguieron discutiendo, así mismo Agustín Hernández agregó que el agraviado hizo dos "fintas" como para sacar un arma de su ropa, por lo que en el segundo movimiento el sujeto activo sacó su arma y disparó tres veces en contra de aquél, lesionándolo. En otras palabras, independientemente de que el acusado estuviera en un plano superior en relación con el agraviado por cuanto al arma que portaba, o sea una pistola, en momento alguno procuró deliberadamente aprovechar tal situación; tan fue así que ni siquiera tenía conocimiento de ésta, ya que de acuerdo con los hechos, lo que hizo fue sólo llegar a la tienda donde estaba el ofendido saludando a éste y a sus sobrinos, y no fue sino hasta que el extinto Pánfilo Hernández le comenzó a reclamar y ofender e incluso hizo movimientos como para sacar un arma, cuando Anselmo Sánchez Hernández sacó su pistola y la empleó; así, de los datos de referencia no se demostró la conciencia de la superioridad o ventaja, por cuanto a armas, del sentenciado con el sujeto pasivo, y menos aún la conducta premeditada de aquél de aprovecharse de ello, pues ni siquiera existió provocación alguna de su parte para tratar de llegar a algún tipo de discusión o contienda, sino que simplemente después de discutir con el ahora occiso y teniendo en mente la probabilidad de que pudiera llegar más allá de la discusión, y exaltado también con la conducta asumida por el propio ofendido, propició que sacara su arma y le disparara. De aquí, que aun cuando su conducta debe estimarse como dolosa, no existe prueba fehaciente que acredite que actuó deliberada y premeditadamente con ventaja para sacar provecho de la situación en la que estaba y colocarse en un plano de superioridad con respecto al agraviado, tanto más si como se dijo con antelación, tanto las modificativas, sean agravantes o atenuantes, como las excluyentes de responsabilidad deben de acreditarse plenamente para que puedan surtir efectos.

En conclusión, fue ilegal que la Sala responsable considerara que el hoy quejoso actuó bajo la calificativa de ventaja y que al tenor de esta agravante lo sancionara, pues según se dijo tal modificativa de responsabilidad no se demostró en la especie; por lo que tal proceder de la Sala ad quem es violatorio de las garantías individuales en perjuicio de Anselmo Sánchez Hernández.

Por las anteriores consideraciones, es procedente conceder el amparo solicitado a efecto de que la Sala responsable deje insubsistente la sentencia combatida y en su lugar dicte otra en la cual, teniendo por no acreditada la calificativa de ventaja, con la cual el juzgador de primer grado sancionó al sentenciado, dicte otro fallo en el que considere a Anselmo Sánchez Hernández como responsable por el delito de homicidio simple intencional, cometido en agravio de quien en vida llevara el nombre de Pánfilo Hernández Sandoval y con plenitud de jurisdicción le imponga las penas conducentes.

Por lo expuesto, y con apoyo además en los artículos 107 fracciones III y IX de la Constitución General de la República, 46 y 158 de la Ley de Amparo, 35 y 37 fracción I inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, es de resolverse y se resuelve:

ÚNICO. Para los efectos precisados en la última parte del considerando quinto de esta ejecutoria, la Justicia de la Unión ampara y protege a Anselmo Sánchez Hernández en contra de los actos que reclama de la Segunda Sala del Tribunal Superior de Justicia, Gobernador Constitucional, secretario de Gobernación los tres del Estado de Puebla, y director del Centro de Readaptación Social de Tepeaca, Puebla, consistentes en la sentencia dictada por dicha Sala el nueve de junio de mil novecientos noventa y siete, en el toca de apelación 595/97, que confirmó la pronunciada en primera instancia por el Juez de lo Penal de Tepeaca, Puebla, el veintiséis de marzo de ese mismo año en el proceso 1/92, instruido en contra del referido quejoso por el delito de homicidio cometido en agravio de quien en vida llevara el nombre de Pánfilo Hernández Sandoval; concesión que se hace extensiva a los actos de ejecución reclamados de los mencionados gobernador, secretario de Gobernación y director.

Notifíquese; remítase testimonio de esta resolución a la Sala responsable, devuélvanse los autos y en su oportunidad archívese el expediente.

Así, por unanimidad de votos, lo resolvieron los señores Magistrados que integran el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, licenciados Carlos Loranca Muñoz, Gustavo Calvillo Rangel y Antonio Meza Alarcón; siendo ponente el segundo de los nombrados.