AMPARO DIRECTO 639/2007. BANCO NACIONAL DE MÉXICO, S.A., GRUPO FINANCIERO BANAMEX.

QUINTO. Son fundados, en lo esencial, el segundo y el tercer conceptos de violación expresados por la quejosa, mismos que son suficientes para otorgar el amparo y protección de la Justicia Federal solicitados.

Previamente al análisis de los argumentos expuestos por el Banco Nacional de México, Sociedad Anónima, integrante del Grupo Financiero Banamex, es conveniente reseñar algunos aspectos de orden histórico y técnico de la tarjeta de crédito.

Arturo Díaz Bravo en su obra "Operaciones de Crédito", editado por Iure, dentro de la serie "Grandes Instituciones del Derecho Civil", tomo 3, impreso en junio del año dos mil cuatro, páginas cincuenta y ocho, y siguientes, relata que cierto día de mil novecientos cincuenta, Frank McNamara al concluir su almuerzo con unos clientes en algún restaurante de Manhattan, Nueva York, al descubrir que no llevaba efectivo, se le ocurrió la idea de pensar en la posibilidad de extender la aplicación de las tarjetas que desde mil novecientos veinte, venían expidiendo algunos hoteles, tiendas departamentales y empresas ferrocarrileras, como constancia del crédito que ellas abrían a determinadas personas y que eran suficientes para cargar en la cuenta de los consumidores los importes respectivos con asesoría legal, convenció a varios restaurantes de que a cambio de un pequeño cargo operaran en la misma forma de una tarjeta común; así, surgió la tarjeta Dinners Club.

Este ejemplo fue seguido en mil novecientos cincuenta y ocho por otra empresa no bancaria que es American Express; posteriormente, se introduce el uso del plástico en las tarjetas a través de las empresas Visa y MasterCard.

Conforme a ello, la tarjeta de crédito debe entenderse como un documento que permite a su tenedor legítimo disponer del crédito abierto a su favor por el emisor del plástico, para efectuar consumos de la más diversa índole. Por lo que no es del todo exacta la afirmación en el sentido de que el empleo de la tarjeta suponga un pago, ya que el establecimiento proveedor del bien o servicio, tiene la promesa de pago por parte del emisor de la tarjeta; mientras que el usuario suscribe un pagaré que es conocido en la práctica mercantil como voucher y, jurídicamente, no configura un verdadero pago en razón de que el tomador recibe el pagaré "salvo buen cobro".

La Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la contradicción de tesis número 119/2006-PS, entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Tercero y Noveno, ambos en Materia Civil del Primer Circuito, al narrar la naturaleza jurídica de la tarjeta de crédito, su funcionamiento y efectos de su uso, señala que el contrato de tarjeta de crédito es complejo, de características propias, que establece una relación triangular entre un comprador, un vendedor y una entidad financiera, posibilitando al primero, la adquisición de bienes y servicios que ofrece el segundo, mediante la promesa previa formulada a la entidad emisora de abonar el precio de sus compras en un plazo dado por esta última, la que se hará cargo de la deuda abonando inmediatamente el importe al vendedor, previa deducción de las comisiones que se hayan estipulado; así, continúa diciendo la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se llega a la convicción de que los bancos, al amparo de la fracción VII del artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito y la Circular 2019 del Banco de México, en relación a las "Reglas a que habrán de sujetarse las instituciones de banca múltiple, en la emisión y operación de las tarjetas de crédito bancarias", publicadas en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, que establecen un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente, por virtud del cual el acreditante (banco), pone a disposición del acreditado (persona física o moral), cierta cantidad de dinero para que el cliente la use a través de la tarjeta de crédito y lo regrese posteriormente en pagos parciales, cuando haga uso de ese crédito.

El acreditante pagará por cuenta del tarjetahabiente los bienes o servicios que el usuario haga con motivo del uso de la tarjeta de crédito, en los establecimientos que estén afiliados a la institución bancaria y así, es requisito que para que se haga uso de este instrumento, se requiere la exhibición de la tarjeta de crédito y la firma de los vouchers correspondientes, de los cuales uno queda en poder del banco para su cobro; otro, del establecimiento afiliado y uno más, del acreditado de la tarjeta, quedando todas estas operaciones reflejadas en los estados de cuenta que los bancos envían a sus tarjetahabientes.

Precisado lo anterior, debe convenirse como lo señala la tesis en comento, que las instituciones de crédito sólo podrán cargar a sus acreditados el importe de los pagarés suscritos por éstos y el proveedor queda obligado, entre otras cuestiones, a comprobar que la firma del tarjetahabiente corresponde a la que aparece en la tarjeta respectiva; por lo que la negociación afiliada, entre otras cuestiones, adquiere la obligación de revisar que la tarjeta de crédito esté vigente; verificar que la firma que se asienta en el voucher sea la misma que aparece en la tarjeta y, el sujetarse al límite para su disposición, desde luego, que inmerso está el vender a los precios establecidos para sus ventas de contado.

De lo anteriormente señalado, se puntualiza que entre el usuario y el banco, es el único contrato de apertura de crédito que existe y, en cambio, entre el banco y la negociación mercantil es un contrato de afiliación en el que tampoco interviene el acreditado.

Importante es establecer, como ya lo sostuvo la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la ejecutoria que se analiza, y relativa a la seguridad que debe imperar en el uso del plástico, que uno de los procedimientos administrativos que más relevancia tiene para el tarjetahabiente, se origina con el aviso de robo o extravío de la tarjeta de crédito, pues el usuario se desliga de toda responsabilidad u obligación que pueda surgir por el uso indebido que se dé a la tarjeta, después de la hora y fecha de la realización de ese aviso y, en el caso, de que el uso de la tarjeta se actualice antes de dicho reporte, la negociación afiliada y el banco tienen la obligación de salvaguardar los intereses del acreditado a través de la supervisión en la coincidencia de firmas y ni la negociación ni el banco tienen responsabilidad aunque se realice la venta y el banco pague el importe del pagaré, ya que al no existir evidencia sobre la alteración de la firma, no puede negar el uso y pago respectivo.

Así, el tarjetahabiente debe estar consciente del riesgo que existe derivado del robo o extravío del plástico y su responsabilidad es dar el aviso oportuno de estos hechos y, si la tarjeta es usada antes de este aviso oportuno y el establecimiento afiliado, a través de su dependiente, no advierte que la firma que se contiene en la tarjeta y la estampada en el voucher guardan alguna diferencia notoria a simple vista, percibida a través de los sentidos y de una comparación física, no puede negar el cargo respectivo.

En cambio, si los cargos se hacen con posterioridad al reporte, la responsabilidad absoluta la absorbe el banco.

Es oportuno señalar, que si bien es verdad que la Suprema Corte de Justicia de la Nación establece que las instituciones de crédito no deben efectuar ningún cargo solicitado a las tarjetas, sin antes verificar que la firma asentada en los vouchers sea la que corresponda a la del acreditado, tal consideración debe entenderse en el sentido de que esa situación habrá de hacerse una vez que los citados vouchers se encuentren en su poder y que ello acontece cuando el establecimiento afiliado los envía para su cobro.

Esto es así, porque este Tribunal Colegiado advierte que la revisión de la firma que se hace en el establecimiento mercantil donde se efectúa el pago a través del plástico, es responsabilidad absoluta de dicho establecimiento mercantil que, por conducto de sus empleados, tiene la ineludible obligación de comprobar a través del sentido común y de las circunstancias lógicas que pueden desprenderse del análisis comparativo entre la firma que se ha estampado en el pagaré y la que obra en la tarjeta de crédito.

Por su parte, la institución bancaria, acorde a lo establecido en el artículo 77 de la Ley de Instituciones de Crédito, está obligada a prestar seguridad a sus tarjetahabientes en las operaciones que realicen con motivo de dicho instrumento crediticio y, por ende, si al tener los vouchers en su poder, advierte que la firma asentada en ellos, no es la que corresponde al acreditado, deberá abstenerse de efectuar el cargo que se haya solicitado.

En consecuencia, si en el caso a estudio se aduce que se hicieron cargos con motivo del uso de la tarjeta de crédito de la quejosa y que ésta dio el aviso correspondiente en forma personal, ante una de las sucursales bancarias de la institución demandada, levantándose el reporte respectivo y el banco se excepciona señalando que esos cargos son anteriores al reporte de robo, es así como queda fijada la litis.

De lo anterior podemos colegir, acorde a lo sostenido en el criterio jurisprudencial citado que se está en presencia de dos figuras jurídicas: una, la de un contrato de apertura de crédito, que la institución bancaria celebra con un particular y por medio del cual permite que éste haga uso de la tarjeta de crédito amparada por dicho contrato, mediante el cual el acreditado puede adquirir bienes y servicios en las negociaciones mercantiles afiliadas al banco y éste posteriormente, previo el reporte que el establecimiento comercial le haga a través de los vouchers, hacer el descuento correspondiente; otra, la de un contrato de afiliación que celebran el propio banco con los establecimientos comerciales para que éstos acepten el plástico que expida la institución crediticia a favor de los particulares y aceptar la entrega de mercaderías, mediante la firma de un voucher que posteriormente habrá de remitirse al banco para su cobro.

Acorde a lo anterior, debe convenirse la existencia de obligaciones recíprocas e independientes que tienen el banco, el particular y el establecimiento mercantil y así, la primera, es la de aperturar un crédito a favor del tarjetahabiente para que éste adquiera bienes y servicios en los establecimientos afiliados y, cuando éste le envíe los vouchers, pagarlos al mismo y hacer el cargo correspondiente a su tarjetahabiente; es oportuno señalar que para cumplirse con lo establecido en el artículo 76 de la legislación mercantil, el banco deberá, en su caso, realizar el cotejo de ese voucher que le envía el establecimiento comercial con la firma que se encuentra en el contrato de apertura de crédito y determinar si en la especie existe similitud entre ellas; la segunda, también del banco y que es independiente de la anterior, consiste en un contrato de afiliación a través del cual el establecimiento comercial permite el uso de la tarjeta, desde luego que para ese efecto, el banco habrá de hacer el pago de los vouchers que le remita el comerciante y efectuar el cargo correspondiente a su tarjetahabiente; por otra parte, la negociación mercantil debe cuidar que exista una similitud a simple vista de la firma que se contiene al reverso del plástico y, la estampada en el voucher; y, por último, el cuidado de la tarjeta de crédito es responsabilidad absoluta del titular de la misma, es decir, que debe tener la diligencia necesaria para poder conservar de manera adecuada el plástico que se le otorgó al amparo de ese contrato de apertura de crédito; por lo anterior, si como en el caso se pide la cancelación de diversos cargos hechos al amparo de la tarjeta y se aduce que la misma fue robada, y el banco se excepciona señalando que esos cargos se realizaron antes del reporte de robo, debe precisarse que esta circunstancia tiene sustento en la cláusula décimo tercera de las reglas expedidas para este tipo de contratos por el Banco de México y constituye una excepción impropia o de defensa, ya que se apoya en hechos que por sí mismos excluyen la acción.

En efecto, este tipo de excepciones forman parte de la oposición a la pretensión que hace valer el demandado para su propia defensa y constituye un acto de declaración dirigido al órgano jurisdiccional a cuya virtud el demandado pide que se le absuelva de la pretensión de la parte actora.

En ese sentido, es conveniente determinar que la cancelación o no de los cargos hechos a la cuenta del tarjetahabiente depende de la oportunidad con que éste dio el aviso de robo a la institución bancaria; es decir, de la fecha y la hora en que hizo tal reporte y, de la fecha y hora en que se hicieron los cargos respectivos.

Por esta razón, se estima poco trascendente la valoración de la prueba pericial que se ofrece para establecer la nulidad de la firma que calza el voucher y esto es así, porque por una parte, si se alega el robo del plástico, no cabe duda que la firma no va a corresponder a su titular y, por otra, no teniéndose a la vista el plástico robado, no sería factible establecer con precisión la similitud o no de las firmas correspondientes, para así determinar, por esta causa, la nulidad de la firma que calza el voucher.

Ahora bien, refiere la acreditante que la Sala en cuestión, consideró indebidamente que era responsabilidad de la hoy quejosa analizar si la firma que contienen los pagarés corresponde a la tercera perjudicada, sin tomar en consideración que quien coteja la firma en el establecimiento comercial es el empleado de la tienda mas no la institución bancaria, por lo que no puede imputársele dicho cotejo.

Al respecto debe decirse que, contrariamente a lo que señaló la autoridad ad quem en su oportunidad, la circunstancia de que los empleados de los establecimientos comerciales hayan cotejado la firma, resulta relevante y suficiente para demostrar los extremos de la acción de la quejosa.

Se estima lo anterior, pues al momento de haberse hecho los cargos en el establecimiento comercial, y en que se emitieron los pagarés o vouchers, correspondió al empleado de dicho establecimiento y no así a la institución bancaria, verificar que la firma estampada coincidiera con la plasmada al reverso de la tarjeta de crédito, de forma que aun cuando previamente a dicho cotejo la institución bancaria otorgó la autorización del cargo, ésta la otorgó únicamente tomando en consideración el crédito disponible en la cuenta de la tarjetahabiente y su relación con cada uno de los pretendidos, sin que ningún empleado de la sociedad quejosa hubiera tenido a la vista tarjeta de crédito alguna y sin efectuar algún cotejo del que pudiera ser responsable.

En efecto, de la lectura de la regla décimo quinta de las reglas a las que habrán de sujetarse las instituciones de banca múltiple en la emisión y operación de tarjetas de crédito bancarias, se advierte que la obligación de efectuar el cotejo de la firma entre la plasmada en el voucher y que obra al reverso de la tarjeta de crédito corresponde al establecimiento comercial, al disponer:

"Décimo quinta. En los contratos a que se refiere la regla anterior, deberá quedar claramente especificado que al celebrarse una operación cuyo importe sea cubierto en los términos de estos mismos contratos, el proveedor quedará obligado a:

"...

"b) Comprobar que la firma del tarjetahabiente corresponda a la que aparece en la tarjeta respectiva, o que, tratándose de las órdenes de compra a que se refiere el segundo párrafo de la regla cuarta anterior, se obtenga la autorización correspondiente, de acuerdo con los términos pactados para tal propósito, así como que los bienes adquiridos hayan sido entregados en el domicilio del propio tarjetahabiente o en el que éste designe ..."

Así las cosas, en el caso, fueron los empleados de los diversos comercios los que realizaron la comparación de las firmas estampadas en los recibos con la que aparentemente se encontraba plasmada al reverso de la tarjeta de crédito, por lo que no puede imponérsele a la impetrante la obligación de dicho cotejo, al no haberlo efectuado ninguno de sus empleados, con independencia de la autorización que de los montos hizo la quejosa, por las razones señaladas en líneas que preceden.

Por ello, conforme a lo pactado en el contrato de apertura de crédito, el cliente se obliga al pago de todos y cada uno de los cargos efectuados y autorizados por la institución bancaria realizados con su línea de crédito. Sin embargo, existe una excepción a dicha regla genérica, prevista en la cláusula décima tercera del citado acuerdo de voluntades, la que dispone lo siguiente:

"Décima tercera. Robo o extravío de la tarjeta. En caso de robo o extravío de la tarjeta de crédito el cliente deberá notificar telefónicamente al área de servicio telefónico a tarjetahabientes del banco, la cual le proporcionará una clave para aclaraciones posteriores.

"El banco tiene contratado un seguro que cubrirá los riesgos derivados del robo o extravío de la tarjeta de crédito y surtirá efectos a partir del momento en el que el banco reciba la notificación telefónica del cliente, por lo que este último sólo será responsable de las disposiciones previas a la notificación telefónica."

En la especie, los cargos cuya nulidad solicita la parte tercera perjudicada, se efectuaron entre las quince horas con veinte minutos, y las dieciséis horas con veinte minutos del día treinta de junio del año dos mil cuatro, mientras que el aviso de robo o extravío de la tarjeta de crédito fue dado por ésta hasta las diecinueve horas con treinta y ocho minutos, veintisiete segundos del mismo día; por tanto, este órgano colegiado, estima que de acuerdo con el contrato suscrito entre la quejosa y la tercera perjudicada, correspondía a esta última hacerse responsable de los cargos erogados en su línea crediticia hasta en tanto no se hubiera producido el aviso de robo y extravío, y si éste se produjo tres horas con dieciocho minutos posteriores al último cargo, es evidente que dichos montos aún le son reclamables.

Complementa lo anterior, el contenido de la regla décimo sexta a la que habrán de sujetarse las instituciones de banca múltiple en la emisión y operación de tarjetas de crédito bancarias, que establece:

"Cuando las instituciones reciban aviso del extravío o robo de la tarjeta de crédito o cuando se rescinda el contrato de apertura de crédito, las propias instituciones directamente o a través de las empresas operadoras de sistemas de tarjetas de crédito a las cuales estén afiliadas, deberán dar aviso a los proveedores o corresponsales con quienes tengan celebrado contratos, en el sentido de que la tarjeta respectiva ya no deberá ser aceptada."

De acuerdo con lo transcrito, cuando las instituciones reciban el aviso de extravío o robo de una tarjeta de crédito deberán, a su vez, dar el reporte respectivo a los proveedores o corresponsales con quienes tengan celebrados contratos, en el sentido de que la tarjeta de crédito ya no debe ser aceptada.

Bajo esta premisa, la responsabilidad de la institución bancaria se determina en función del momento exacto en que reciba el aviso de robo de la tarjeta de crédito, de forma que si las operaciones o consumos se efectúan con posterioridad al aviso de robo de la tarjeta, el banco es responsable de dichos cargos. En cambio, si éstas se efectúan con anterioridad al aviso o reporte de robo de la tarjeta, tal como se señaló, serán a cargo del titular de la tarjeta.

Por otra parte, en lo que ve a la eficacia de la prueba pericial debe decirse que, en el caso, los empleados de los establecimientos comerciales realizaron el cotejo con la tarjeta de crédito, por lo que para determinar la nulidad del cargo debería contarse con la tarjeta físicamente a fin de corroborar la procedencia de la acción; sin embargo, al haber sido sujeto de robo sin violencia, tal como lo señaló la tercera perjudicada, es evidente que no se contará con tal elemento, sin que pueda considerarse si efectivamente las firmas plasmadas en los vouchers coinciden o no con la de dicho plástico, en tanto que como señaló la quejosa en sus motivos de inconformidad, por práctica bancaria las tarjetas bancarias son remitidas sin firma alguna a los domicilios de sus tarjetahabientes, quienes al momento de recibirlas, inmediatamente deben estampar su firma y proceden a su activación a fin de estar en aptitud de utilizarlas, de modo que la institución bancaria, en ningún momento tiene un registro o copia de la signatura que haya plasmado el tarjetahabiente en su tarjeta de crédito.

En consecuencia, al no haber tarjeta de crédito con qué efectuarse el cotejo, ni registro bancario de la firma correspondiente a dicho plástico, no existe elemento que haga presumir que el cotejo efectuado por los empleados de los comercios haya sido incorrecto, sin que obste que la parte actora en el juicio natural haya ofrecido y desahogado la prueba pericial respecto a los diversos vouchers, tomando como firmas indubitables tanto el escrito de demanda como el contrato de apertura de crédito, pues las personas que aprobaron las transacciones en los establecimientos comerciales no tuvieron a la vista ninguno de esos dos documentos para efectuar su comparación.

Resulta aplicable, en lo conducente, la tesis aislada del Décimo Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, visible en la página 1876 del Tomo XVII, Novena Época, diciembre de 2003, que se identifica como I.14o.C.8 C, que este tribunal comparte y a la letra dice:

"TARJETAS DE CRÉDITO. REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DERIVADA DEL PAGO DE UN CARGO NO AUTORIZADO POR EL TARJETAHABIENTE.-La acción para reclamar la indemnización derivada de un cargo no autorizado por el tarjetahabiente requiere la demostración de los siguientes elementos: 1. Que entre el actor y el demandado exista una relación comercial de crédito; 2. Que el actor pueda hacer disposiciones, dentro del límite autorizado, a través del instrumento conocido como tarjeta de crédito; 3. Que exista un cargo no autorizado por el tarjetahabiente; y, 4. Que entre la firma que calza el voucher y la que obra al reverso de la tarjeta de crédito exista una notoria diferencia, apreciable a simple vista y sin necesidad de conocimientos periciales en materia de caligrafía y grafoscopía. Bajo esta perspectiva, carece de relevancia acreditar pericialmente la falsedad de la firma que obra en el voucher correspondiente, puesto que si el proveedor o comerciante es una persona común que no posee conocimientos técnicos en materia de grafoscopía, no tendría sentido exigirse que apreciara, con rigor pericial, la falsedad de la firma en el momento de la transacción, sino lo que se exige es que a simple vista pueda advertirse que la firma que calza la tarjeta de crédito es notoriamente distinta a la que se estampó en el citado documento."

Consecuentemente, se estiman incorrectas las argumentaciones expuestas en el acto reclamado en el sentido de considerar inoperante el agravio expuesto por la parte apelante, al señalar que la responsabilidad de la apelante era analizar si la firma que contenían los pagarés impugnados correspondían a la de su cliente, olvidando que como se ha expuesto la litis deriva esencialmente en el cargo de consumos que se hicieron a la quejosa y al momento en que ésta dio el aviso o reporte del robo de la tarjeta de crédito.

Así, es indiscutible que no puede ser irrelevante como se afirma en el acto reclamado, lo argumentado por la parte quejosa en el sentido de que la institución bancaria carece de la firma de cotejo, ya que no cuenta con la tarjeta de crédito y que la firma del voucher se hizo en presencia del empleado de la negociación afiliada y, además, que no se tomó en consideración, según se dice en el agravio, que las operaciones cargadas se efectuaron a las quince horas con veinte minutos, y a las dieciséis horas con veinte minutos y que el reporte se verificó a las diecinueve horas con treinta y ocho minutos, veintisiete segundos.

Por ello, es procedente el otorgamiento de la protección constitucional a la institución de crédito, para el efecto de que la autoridad responsable deje insubsistente el acto reclamado y en la nueva resolución que dicte, fije correctamente la litis y con base en los agravios que se le propusieron y las pruebas aportadas, la resuelva en forma congruente decidiendo, con plenitud de jurisdicción, lo que corresponda.

En consecuencia, resulta innecesario el estudio de los demás motivos de inconformidad expresados en el escrito de demanda.

Por lo expuesto y con apoyo, además, en los artículos 184, 188 y 190 de la Ley de Amparo y, 35 y 37, fracción I, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

ÚNICO.-Para el efecto señalado en la parte final del considerando quinto de esta ejecutoria, la Justicia de la Unión ampara y protege a Banco Nacional de México, Sociedad Anónima, integrante del Grupo Financiero Banamex, por conducto de su apoderado legal Roberto Albor Estrada, contra el acto que reclamó de la Primera Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, precisado en el resultando primero de esta ejecutoria.

Notifíquese; con testimonio de esta ejecutoria, devuélvanse los autos al tribunal responsable y en términos de lo dispuesto en los artículos 104 y 105 de la Ley de Amparo, requiérase a la autoridad responsable para que dentro del plazo de veinticuatro horas informe sobre su cumplimiento y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así, por mayoría de votos de los Magistrados Julio César Vázquez-Mellado García, presidente y Manuel Ernesto Saloma Vera, en contra del voto particular de la Magistrada Sara Judith Montalvo Trejo, quien lo emitirá en términos del artículo 35, segundo párrafo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, siendo ponente el segundo de los nombrados.