Considerando
CUARTO. Es sustancialmente fundado uno de los conceptos de violación hechos valer, lo que provocará que se haga innecesario el estudio de los restantes, de conformidad con lo que previene la jurisprudencia 107 del Tomo VI Materia Común, del último Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, que establece: "CONCEPTOS DE VIOLACIÓN, ESTUDIO INNECESARIO DE LOS. Si al examinar los conceptos de violación invocados en la demanda de amparo resulta fundado uno de éstos y el mismo es suficiente para otorgar al peticionario de garantías la protección y el amparo de la Justicia Federal, resulta innecesario el estudio de los demás motivos de queja."
La sentencia de primer grado, que confirmó la Sala responsable a través de la que ahora se reclama, en los puntos resolutivos previene: "PRIMERO. Los presupuestos procesales de la competencia de este juzgado para conocer del presente juicio, de la personalidad de las partes y de la idoneidad de la vía mercantil ordinaria elegida por la parte actora, quedaron debidamente acreditados en autos, en cuanto a su actualización y procedencia respectivas, por los motivos y fundamentos legales vertidos en el cuerpo de los tres primeros considerandos que integran esta sentencia y los cuales se dan por reproducidos en todos sus términos y partes como si a la letra hubieran sido transcritos en obvio de repeticiones innecesarias. SEGUNDO. La parte actora, **********, acreditó la procedencia de las acciones que ejercitó, mientras que la parte demandada **********, no acreditó la procedencia de las excepciones y defensas opuestas, mientras que el restante codemandado ********** fue juzgado en rebeldía; en consecuencia. TERCERO. Se declara que operó el vencimiento anticipado del contrato de apertura de crédito con garantía hipotecaria fundatorio, en consecuencia;-CUARTO. Se condena a la parte demandada ********** y **********, a pagar a favor de la parte actora **********, la cantidad de 131,942.94 Udis (ciento treinta y un mil novecientos cuarenta y dos punto noventa y cuatro unidades de inversión), por concepto de capital, intereses ordinarios y moratorios, más el pago de los correspondientes intereses ordinarios e intereses moratorios que se sigan generando, a partir del día siguiente al 19 diecinueve de octubre del 2009 dos mil nueve, en que comprende la certificación contable adjuntada, hasta el pago total del adeudo reclamado, al valor en pesos mexicanos, que dichas unidades de inversión tengan al momento de realizarse el pago, así las cosas, dichas condenas accesorias deberán cuantificarse durante el periodo de ejecución de sentencia y previa la sustanciación del incidente que en derecho corresponda, ajustándose a lo dispuesto por el artículo 1348 del Código de Comercio en aplicación. QUINTO. Se condena a la parte demandada a pagar a favor de la parte actora, las costas que se hayan generado con motivo de la sustanciación de este juicio, condicionándose la cuantificación de dicha condena para efecto de que ésta se realice en el periodo de ejecución de sentencia y previa sustanciación del incidente que corresponda. SEXTO. Para el caso de que no se paguen las cantidades reclamadas, sáquese a remate la garantía hipotecaria que se advierte del contrato fundatorio de la acción y, con su producto, páguese al acreedor."
El calificativo apuntado se atribuye debido a que tiene razón la quejosa al manifestar que es incorrecto que en la sentencia reclamada se haya ordenado que, en ejecución de la misma y para el caso de incumplimiento por parte de la ahora impetrante, se saque a remate el inmueble hipotecado, porque no obstante que el artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito autorice al banco acreedor a ejercitar su acción "en juicio ejecutivo mercantil, ordinario, o el que en su caso corresponda" (que es el aplicable por ser el que estaba vigente al momento de celebrarse el acto jurídico, en términos del artículo transitorio único del decreto publicado el trece de junio de dos mil tres), ello de ninguna manera implica que en cualquiera que elija el actor proceda la ejecución de la garantía hipotecaria, puesto que ello sólo es posible cuando se promueva el correspondiente juicio hipotecario. Aunque en la vía ordinaria pueda rematarse el bien hipotecado, en caso de que en la etapa de ejecución de sentencia se hubiera embargado el mismo, siempre que en el deudor recaiga también la calidad de garante; incluso, se advierte que la razón por la que el más Alto Tribunal de Justicia de la Nación es aquella consistente en que, a pesar de su naturaleza, los bancos podían acceder al trámite que prevé la legislación civil ya que, adujo, de lo contrario se harían nugatorios sus derechos en virtud de que en la legislación mercantil no existe disposición alguna que permita que la ejecución se ordene en la sentencia. Tales consideraciones derivan de lo expresado en la tesis del Pleno de dicha Suprema Corte, que aparece publicada en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XI, abril de 2000, página 66, que preceptúa: "CONTRATO MERCANTIL CON GARANTÍA HIPOTECARIA. PROCEDENCIA DE LA VÍA CIVIL HIPOTECARIA PROMOVIDA POR UNA INSTITUCIÓN DE CRÉDITO. Al disponer el artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito que ‘Cuando el crédito tenga garantía real, el acreedor podrá ejercitar sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario, o el que en su caso corresponda ...’ establece la opción para las instituciones de crédito de elegir entre la vía mercantil, ordinaria o ejecutiva, y la vía civil hipotecaria, cuando el crédito tenga esta garantía, sin que obste para ello la naturaleza mercantil de las instituciones de crédito y lo dispuesto en el artículo 1050 del Código de Comercio en el sentido de que cuando para una de las partes que intervienen en un acto, éste tenga naturaleza comercial y, para la otra, tenga naturaleza civil, la controversia que del mismo derive se regirá conforme a las leyes mercantiles, pues el propio Código de Comercio consigna en su artículo 640 que las instituciones de crédito se regirán por una ley especial, a saber, la Ley de Instituciones de Crédito que prevé en el precepto referido la posibilidad de que tales instituciones ejerzan sus derechos mediante la vía correspondiente, máxime que si se parte de que el contrato de hipoteca no se encuentra regulado por las leyes mercantiles, sino que se rige por disposiciones del derecho civil, lo que no impide que se pacte como garantía en contratos mercantiles al encontrarse expresamente prevista en la ley aplicable, las instituciones de crédito deben estar en posibilidad de ejercer la vía hipotecaria para hacerla efectiva ante el incumplimiento de la obligación principal que garantiza, pues de lo contrario se harían nugatorios los derechos de ejecución relativos al no encontrarse estatuido en la legislación mercantil un juicio que permita válidamente la ejecución de la garantía hipotecaria."
Asimismo, en la jurisprudencia 263 del Tomo IV, Materia Civil, del último Apéndice al Semanario invocado, que señala: "JUICIO HIPOTECARIO. LAS INSTITUCIONES DE CRÉDITO NO ESTÁN IMPEDIDAS PARA PROMOVERLO. El artículo 640 del Código de Comercio dispone que las instituciones de crédito se regirán por una ley especial, por tanto, éstas no están limitadas por el artículo 1050 del Código de Comercio para ejercer sus acciones conforme a lo que estatuye dicho ordenamiento legal, sino que, en términos del numeral 72 de la Ley de Instituciones de Crédito que las regula, pueden ejercer sus acciones tanto en el juicio ejecutivo mercantil, como en el ordinario, o bien, en el que en su caso corresponda; por lo que es procedente la acción hipotecaria civil, derivada del incumplimiento de un contrato de apertura de crédito con garantía de hipoteca, hecha valer por dichas instituciones; considerar lo contrario haría nugatorias las acciones y derechos de ejecución deducidos de cualquier operación mercantil en la que se constituyera la hipoteca como garantía del cumplimiento de las obligaciones."
También corrobora lo expuesto la jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que se integró al resolver la contradicción de tesis 83/2006 (en la que inclusive participó este Tribunal Colegiado, no habiendo prevalecido su opinión), que se localiza en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, junio de 2007, página 155, que señala: "TERCERO EXTRAÑO. EN UN JUICIO ORDINARIO MERCANTIL SEGUIDO EN CONTRA DEL DEUDOR QUE GARANTIZÓ EL ADEUDO CON UNA HIPOTECA. TIENE ESE CARÁCTER EL ADQUIRENTE DEL BIEN HIPOTECADO QUE SE LE TRANSMITIÓ CON ANTERIORIDAD AL INICIO DEL MISMO. Si se inicia un juicio ordinario mercantil en contra de quien transmitió la propiedad hipotecada y en ese procedimiento se embarga el bien transmitido con anterioridad al inicio de tal litigio, el adquirente no tiene el carácter de causahabiente del demandado sino de tercero extraño a tal juicio, aun a pesar de la hipoteca y de que hubiere tenido conocimiento de la misma, pues debe destacarse que en esta clase de juicios lo que se persigue es una acción personal en contra del demandado en la que nada tiene que ver la hipoteca ni mucho menos el adquirente del bien. Para que el adquirente pudiera considerarse causahabiente del demandado en estos supuestos, tendría que habérsele transmitido la propiedad después de iniciado el juicio o trabado el embargo, pues la sola circunstancia de que el bien embargado también se encuentre hipotecado, no justifica que en un procedimiento iniciado por una acción personal en la que el objeto del embargo sean bienes propiedad del deudor, se pretenda hacer efectiva la garantía hipotecaria, la cual es de carácter real, por lo que sólo persigue al bien, con independencia de quién sea el deudor. De esta manera, si lo que se pretende es hacer efectiva la garantía hipotecaria, se tendrá que recurrir necesariamente a la vía establecida por la ley para ello, es decir, a la acción hipotecaria y, en estos casos, el nuevo adquirente podrá ser causahabiente de quien le transmitió la propiedad con anterioridad a ese procedimiento, si es que el acreedor no tuviera conocimiento de tal transmisión; pero en caso de que el actor sí tenga conocimiento de la misma, el nuevo adquirente no tendrá el carácter de causahabiente sino de demandado o codemandado ya que la ley establece que cuando se intenta esta clase de juicio se debe demandar a quien aparece como propietario en el Registro Público de la Propiedad. En conclusión, no es jurídicamente factible que se pretenda hacer efectiva una garantía hipotecaria a través de un juicio distinto del hipotecario, por lo cual, en ese caso, el nuevo adquirente del bien hipotecado tendrá el carácter de tercero extraño en los juicios distintos del hipotecario."
La ejecutoria que dilucidó la contradicción de tesis referida, en lo conducente señala: "... IV. Vías para cobrar los créditos con garantía hipotecaria. En el caso de la presente contradicción, los créditos que dieron origen a los juicios de los que se derivan los criterios contradictorios tenían garantía hipotecaria, por lo que para efectos de este estudio, sólo nos referiremos a esta clase de créditos. El artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, establecía lo siguiente: ‘Artículo 72. Cuando el crédito tenga garantía real, el acreedor podrá ejercitar sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario, o el que en su caso corresponda, conservando la garantía real y su preferencia aun cuando los bienes gravados se señalen para la práctica de la ejecución.’. De acuerdo con este artículo, cuando las instituciones de crédito prestan dinero y se garantizó el pago de ese préstamo con una garantía real hipotecaria, aquéllas pueden optar por diversos caminos procesales para lograr el pago. Así, el propio artículo señala que puede intentarse un juicio ejecutivo mercantil con base en un documento que trae aparejada ejecución, caso en el cual se garantiza el pago con el embargo que se practica al emplazar al demandado, lo cual sucede cuando, por ejemplo, se intenta la acción con base en los contratos de crédito, acompañados de los estados de cuenta certificados por el contador facultado por la institución de crédito acreedora, de conformidad con el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito. Igualmente, puede elegirse la vía ordinaria mercantil (regulada en los artículos 1377 a 1390 del Código de Comercio) para lograr la condena del acreditado, pero en dichos casos el embargo y ejecución de los bienes para lograr el pago se hacen hasta después del dictado de la sentencia condenatoria. La vía ordinaria mercantil procede cuando se intenta lograr el cobro del crédito con base en un documento que no trae aparejada ejecución. En los casos de los dos párrafos anteriores, la acción que se intenta es de naturaleza personal y no real, por lo que se establecen como formas de cobrar el crédito sin hacer efectivo el gravamen hipotecario. Finalmente, puede elegirse la vía hipotecaria, cuando lo que se pretende es lograr el pago, pero con la intención de hacer efectiva la garantía real que reporta el bien. En esos casos, si el bien hipotecado se transmitió a un tercero, el acreedor tiene derecho a demandarlo, como se dijo ya, haciendo efectiva la garantía. Esto es, en este tipo de juicios, la acción persigue al bien, de tal forma que debe demandarse a quien aparezca como propietario del mismo ante el Registro Público de la Propiedad, pudiendo ser el deudor originario o no. Cada una de esas vías tiene un fundamento jurídico diferente y una regulación propia, por lo que aunque las tres sirvan para cobrar el crédito que se adeuda a las instituciones de crédito acreedoras, cada una tiene sus propias características, términos, condiciones de ejercicio, formas de ejecución y de defensa para quien resulta ser el propietario del bien que, en su caso, pretenda rematarse a favor del acreedor. Cabe señalar que el propio artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, es enfático al señalar que incluso cuando se hace valer la vía ordinaria o la ejecutiva, si se embarga un bien que tiene garantía hipotecaria, la garantía subsiste y no desaparece por el hecho de que se haya practicado un embargo sobre la misma propiedad. En otras palabras, aun cuando el acreedor logre la condena de su acreditado respecto de su derecho personal en la vía ordinaria o ejecutiva, como subsiste la garantía, puede intentarse además en la vía hipotecaria en caso de que el acreedor lo estime conveniente, para hacer efectiva la garantía real que permanece aunque se condene al acreditado en otras vías que no persiguen a la cosa. Entonces, las normas que regulan los juicios hipotecarios establecen el camino que debe seguirse para lograr hacer efectiva la garantía real hipotecaria. En el caso de las legislaciones que se analizan (Chihuahua y Jalisco), se señala lo siguiente: Código de Procedimientos Civiles de Chihuahua: ‘Artículo 12. Se intentará la acción hipotecaria: para constituir, ampliar o registrar una hipoteca, o bien, para obtener el pago o la prelación del crédito que la hipoteca garantice. Procederá contra el poseedor a título de dueño del fundo hipotecado y, en su caso, contra los otros acreedores. Cuando después de registrada la cédula hipotecaria y contestada la demanda, cambiare el dueño y poseedor jurídico del predio, con éste continuará el juicio.’. Capítulo IV. Del juicio hipotecario ‘Artículo 444. El juicio hipotecario que reglamenta este capítulo se seguirá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 432, para obtener el pago o la prelación de un crédito hipotecario, siempre que éste conste en escritura pública debidamente registrada y sea de plazo cumplido, exigible en los términos pactados o que deba anticiparse conforme a los artículos 1842 y 2802 del Código Civil. ...’. Código de Procedimientos Civiles de Jalisco. ‘Artículo 11. Se intentará la acción hipotecaria para constituir, ampliar, registrar, dividir y cancelar una hipoteca; o bien para demandar el pago, rescisión, vencimiento anticipado, o prelación del crédito que la hipoteca garantice. Procederá contra el poseedor a título de dueño del fundo hipotecado y, en su caso, contra los otros acreedores. Cuando después de registrada la cédula hipotecaria, cambiare de dueño o poseedor jurídico del predio, con éste continuará el juicio, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponda al deudor original conforme a la ley.’. Capítulo III. Del juicio hipotecario. ‘Artículo 669. Se regirá por las presentes reglas todo juicio que tenga por objeto la constitución, ampliación o división y registro de una hipoteca, así como su cancelación, o bien el pago, rescisión, vencimiento anticipado o prelación del crédito que la hipoteca garantice. ...’. De conformidad con los anteriores artículos, siempre que se quiera demandar el pago de un crédito garantizado con hipoteca, pero con la intención de hacer efectivo ese gravamen, deben utilizarse los procedimientos establecidos en la legislación civil adjetiva de cada uno de los Estados, precisamente porque las reglas del procedimiento respecto de las hipotecas se encuentran reguladas en las legislaciones locales y no en la Ley de Instituciones de Crédito ni en el Código de Comercio. De esta manera, la acción que debe ejercerse dependerá de la elección del banco y de lo que pretenda, pero si lo que intenta es hacer efectiva la garantía hipotecaria que se constituyó al momento de otorgarse el crédito, entonces está obligado a ejercer la vía hipotecaria civil y a seguir el procedimiento establecido por el legislador local para ello. V. Criterio que debe prevalecer. En principio, debe señalarse que aunque al adquirir el bien se haya aceptado garantizar el adeudo correspondiente con el mismo, cuando el acreedor pretenda hacer efectiva la garantía hipotecaria, debe hacerlo a través de la vía establecida por el legislador para ese efecto (esto es, la vía hipotecaria) y mediante el seguimiento de las formalidades esenciales del procedimiento (dándole audiencia a quien aparece como propietario o a quien lo acredite). Por tanto, si el procedimiento elegido por la institución de crédito no es el idóneo para hacer efectiva la garantía hipotecaria, sino que intenta un procedimiento en el cual sólo se decide sobre los derechos personales de crédito entre el acreedor y el deudor del contrato correspondiente, no es factible que a través del mismo se pretenda hacer efectiva la garantía hipotecaria y, de esa manera, privar al nuevo propietario del bien hipotecado, pues aun cuando dicho inmueble garantiza el pago del adeudo, para poder ejercer los derechos derivados de ese gravamen, se tiene que hacer por medio del procedimiento idóneo para ello, es decir, a través de la vía hipotecaria. De otra forma, si se pretende hacer efectiva la garantía hipotecaria en la vía ordinaria mercantil, se contravendría el derecho fundamental a la seguridad jurídica que tiene el propietario del bien, derivado del artículo 17 constitucional, porque no se estaría siguiendo el procedimiento establecido por el legislador para esos casos, tal como se colige de la tesis 1a./J. 74/2004, emitida por esta Primera Sala, la cual señala: ‘PROCEDIMIENTO SEGUIDO EN UNA VÍA INCORRECTA. POR SÍ MISMO CAUSA AGRAVIO AL DEMANDADO Y, POR ENDE, CONTRAVIENE SU GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA. La existencia de diversas vías para lograr el acceso a la justicia responde a la intención del Constituyente de facultar al legislador para que establezca mecanismos que aseguren el respeto a la garantía de seguridad jurídica, la cual se manifiesta como la posibilidad de que los gobernados tengan certeza de que su situación jurídica será modificada sólo a través de procedimientos regulares, establecidos previamente en las leyes, esto es, en términos del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Por ello, el solo hecho de que se tramite un procedimiento en la vía incorrecta, aunque sea muy similar en cuanto a sus términos a la legalmente procedente, causa agravio al demandado y, por ende, constituye una violación a sus derechos sustantivos al contravenir la referida garantía constitucional que inspira a todo el sistema jurídico mexicano, ya que no se está administrando justicia en los plazos y términos establecidos en las leyes.’.-Así las cosas, si un Juez, en la vía ordinaria mercantil, ordenara la ejecución de una hipoteca a favor del acreedor, violaría el artículo 17 constitucional, pues no estaría siguiendo las formalidades y términos establecidos por el legislador para cada clase de juicio.-Ahora bien, si en un juicio ordinario mercantil se traba un embargo sobre el bien hipotecado para posteriormente rematarlo y pagar a la parte acreedora, pero durante la tramitación del juicio apareciera que una persona diversa a la demandada es la que tiene la propiedad del bien, dicha persona podría interponer una tercería excluyente de dominio, o bien, derivado de lo dispuesto por la fracción V del artículo 114 de la Ley de Amparo, el juicio de amparo correspondiente en su carácter de tercero extraño a juicio, con el objeto de defender su propiedad y dejar sin efectos tanto el embargo como el procedimiento de ejecución y, en todo caso, dicha persona tendría que demostrar que la transmisión de la propiedad se dio con anterioridad a la práctica del embargo (como sucedió en los casos analizados por los tribunales contendientes), pues de lo contrario, sí se daría la causahabiencia procesal.-De esta manera, debe aceptarse que el adquirente de un bien que tiene una garantía hipotecaria está en aptitud de defender su derecho de propiedad cuando en la vía ordinaria mercantil se pretende rematar sus bienes, incluso tomando en cuenta que ellos garantizan la deuda de quien le transmitió el bien, pues de lo contrario se contravendría la garantía de audiencia establecida en el artículo 14 constitucional, en tanto que se privaría de su propiedad a un tercero sin que hubiera tenido posibilidades de defensa y sin que existiera una razón que lo justificara, como sería que el bien se transmitiera con posterioridad al registro de la demanda o del embargo practicado para garantizar el pago a la parte actora.-Precisamente por ello, se considera incorrecto el criterio del Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, pues extendió los efectos de la causahabiencia procesal (que se da cuando se transmite el bien después de iniciado un juicio) a los casos en los que se transmitió un bien hipotecado con anterioridad al inicio de él (que sólo implica que la hipoteca subsiste, dándose la causahabiencia sustantiva), pero del que no se había trabado el embargo al momento de transmitir la propiedad.-La exclusión que se da en un juicio ordinario mercantil entre las figuras del tercero extraño a juicio y el causahabiente procesal, como se dijo ya, encuentra su justificación en el hecho de que el bien se transmita con posterioridad al inicio del juicio o de la práctica del embargo y la inscripción de ambos, porque se pretende proteger a los acreedores para que no se vendan los bienes materia del litigio durante éste y así quedar el deudor sin posibilidades de cumplir con sus obligaciones, evitando el fraude de acreedores.-No obstante, esa exclusión de las figuras mencionadas no encuentra justificación cuando la relación que se da es la de ‘causahabiencia sustantiva’ derivada de la existencia de un gravamen hipotecario, por el cual el que adquiere sólo se obliga a responder con el bien de la deuda de quien le transmite, para lo cual debe intentarse la vía idónea establecida por el legislador, pero no a que se le prive de su propiedad en un procedimiento que se inicia como consecuencia de una acción personal y que, por tanto, no pretende hacer efectiva la garantía hipotecaria.-Cabe aclarar que lo anterior no implica, como incorrectamente lo consideró el Tribunal Colegiado del Tercer Circuito, que por una cuestión procesal se pierda la posibilidad de hacer efectiva la garantía hipotecaria, porque el acreedor hipotecario tiene la posibilidad, en el momento en el que lo desee, de ejercer la acción hipotecaria correspondiente para hacer efectiva la garantía real, pues como se señaló ya, cualquiera que sea la vía que elija el acreedor del contrato de crédito, la garantía hipotecaria subsiste."
Entonces, al haber ejercitado la institución actora el juicio ordinario mercantil, contrario a lo que estimó el tribunal de alzada, no es posible que en la sentencia se ordene sacar a remate el inmueble con el que se garantizó el adeudo, lo que, se reitera, únicamente es propio del juicio hipotecario.
Por tanto, con base en las anteriores consideraciones, este órgano colegiado se aparta del criterio que venía sosteniendo en el sentido de que en la vía ordinaria es posible ordenar la ejecución de la hipoteca en la sentencia.
Consiguientemente, procede conceder la protección federal impetrada para el efecto de que la Sala responsable, una vez que deje insubsistente la sentencia reclamada, dicte otra en la que, reiterando los aspectos firmes, atienda las consideraciones vertidas en la presente ejecutoria, esto es, considere que no procede ordenar en la sentencia el remate de la garantía hipotecaria, resolviendo después lo referente a las costas con plenitud de jurisdicción.