AMPARO DIRECTO 7/95. MANUEL DE JESUS SANCHEZ BELTRAN.

QUINTO.-Independientemente de lo alegado por el defensor del impetrante del amparo, este Tribunal Colegiado advierte motivo legal para suplir la deficiencia de la queja, al tenor de lo establecido en la fracción II del artículo 10 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y por el numeral 76 bis, fracción II, de la Ley de Amparo, por existencia de evidente violación a las garantías individuales del quejoso, de acuerdo a las consideraciones que a continuación se exponen.

En efecto, del análisis de la parte final del considerando 3o. de la sentencia de alzada reclamada se desprende, en forma objetiva, que el responsable Primer Tribunal Unitario de este Circuito determinó que es infundada: "... la pretensión de que la conducta del acusado sea situada en la modalidad privilegiada que prevé el artículo 195 bis del Código Penal Federal, pues tal petición ya fue resuelta, con acierto, por la Juez de primer grado, en los términos de la última parte del cuarto considerando de su fallo, que aquí se transcribió, cuyas razones comparte este tribunal" y tales razones por las que el Juez natural consideró que el transporte del narcótico afecto a la causa sí debía estimarse destinado a realizar actos de comercio, fueron las siguientes: "... la cantidad, que ascendió a nueve kilogramos de marihuana; que el acusado no es toxicómano, de acuerdo con su manifestación y dictamen médico en tal sentido; el propósito de hacer llegar la droga a una ciudad fronteriza con los Estados Unidos de Norteamérica, en donde existe activo comercio de narcóticos, lo que es un hecho notorio y además, la primera declaración del inculpado, en el sentido de que pretendía internar la marihuana al país del norte, hasta la ciudad de Phoenix, Arizona, en la que ha vivido durante bastante tiempo ...".

Empero, acontece que el normativo 195 bis del código sustantivo de la materia establece sanción al tenor de las tablas contenidas en el apéndice 1 de tal ordenamiento legal vigente hasta el veintidós de julio de mil novecientos noventa y cuatro: "Cuando la posesión o transporte, o por la cantidad como por las demás circunstancias del hecho, no pueda considerarse destinada a realizar alguna de las conductas a que se refiere el artículo 194 de este código y no se trate de un miembro de una asociación delictuosa, ...".

Luego, de lo expuesto se infiere que para aplicar las penas previstas en el citado numeral 194, debe estar acreditado que la conducta del sentenciado, tipificada en la modalidad de transportación de marihuana, se haya dado, como consideró la responsable, con el señalado fin de realizar actos de comercio, comprobación plena que no se desprende en la especie, ya que es menester la existencia de pruebas que conduzcan a la convicción de que la posesión o transporte del narcótico sea con la finalidad de cometer alguna de las conductas que se contemplan en el citado numeral 194; sobre lo cual no existe concatenamiento de elementos convictivos que lleven a tal demostración, pues el activo sólo transportó nueve kilogramos de marihuana, cantidad que se encuentra comprendida dentro de los límites precisados en la tabla o apéndice 1 del artículo 195 bis de la ley de la materia vigente en la época de los hechos, antes de la última reforma a éste el veinte de julio de mil novecientos novena y cuatro y publicada el veintidós del mismo mes y año en el Diario Oficial de la Federación; que si bien podría ser fácilmente comercializada en la frontera, en el caso concreto no existe prueba fehaciente de que fuera destinada a ello, puesto que tratándose de un aspecto subjetivo de la conducta, la finalidad del destino de la droga por el sujeto activo del ilícito en estudio debe estar probada plenamente por el órgano acusador, no resultando suficiente la sola afirmación o admisión aislada de dicha circunstancia, sin vinculación alguna con otros elementos de prueba. En el caso que nos ocupa, la supuesta comercialización del enervante afecto constituye una conjetura del ad quem, de algo posible y no un hecho inequívocamente acreditado que configuraría el tipo delictivo previsto en el aludido numeral 194 de la ley penal en consulta, cuya indebida aplicación conculcó en perjuicio del amparista las garantías de debido proceso y legalidad consagradas en los normativos 14 y 16 constitucionales.

En similares términos resolvió este órgano de control constitucional por unanimidad de votos los juicios de amparo directo penal números 318/94, 607/94 y 641/94 en sesiones de siete de julio, dieciocho de noviembre y siete de diciembre, todos de mil novecientos noventa y cuatro, promovidos por Luis Fernando Carranza Germán, Juan Fernando Rojo Sánchez y José Chacón Ortiz, respectivamente.

En mérito de lo expuesto, procede conceder al quejoso el amparo y protección de la Justicia Federal solicitados, para el efecto de que el Tribunal Unitario responsable deje insubsistente la sentencia de apelación reclamada, en la parte relativa a la individualización de la pena y dicte otra en la que funde y motive conforme a derecho la sanción correspondiente, de conformidad con el artículo 195 bis del código punitivo federal y con el grado de culpabilidad apreciado, dejando intocados los capítulos concernientes a los elementos del tipo y responsabilidad penal, pues debe quedar claro que determinada la transportación de un narcótico, debe subsistir la unidad del delito contra la salud, ya sea, en la modalidad de transporte agravada (artículo 194) o bien atenuada (artículo 195 bis).