AMPARO DIRECTO 791/97. MARCELINO SOSA CASTRO.

Previamente debe decirse que es inexacto el argumento del promovente del amparo, en el sentido de que no se cumplieron las formalidades esenciales del procedimiento, toda vez que aparte de que no especificó cuáles fueron las que se omitieron, este Tribunal Colegiado no advierte que se hubiera omitido alguna de esas formalidades, sino que por el contrario, se evidencia que las actuaciones del proceso se realizaron dentro del marco legal y que en la sentencia reclamada se aplicaron los preceptos legales con exactitud de acuerdo al caso concreto.

En efecto, la Décima Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, habiéndola fundado y motivado debidamente, dictó sentencia condenatoria en contra de Marcelino Sosa Castro, en la cual tuvo por legalmente acreditada, en términos del artículo 122 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, la existencia del delito de robo específico, aunque erróneamente lo consideró como robo calificado, previsto y sancionado por el artículo 367 y 371, párrafo tercero, del Código Penal para el Distrito Federal, cuyos elementos son: a) que dos o más sujetos se apoderen de cosa ajena mueble, sin importar su monto; b) que tal apoderamiento lo lleven a cabo sin derecho ni consentimiento de quien pudiera darlo con arreglo a la ley; y c) que dicho apoderamiento lo lleven a cabo a través de la violencia, la acechanza o cualquier otra circunstancia que disminuya las posibilidades de defensa de la víctima o la ponga en condiciones de desventaja frente a los activos; así como la responsabilidad penal del ahora promovente del amparo en su comisión, en términos del artículo 13, fracción III, del Código Penal en cita, con las siguientes constancias probatorias: declaraciones de los policías remitentes Felipe Mercado Tiscareño y Oscar Erick González Trujillo, emitidas ante el Ministerio Público y el Juez instructor; parte informativo suscrito por el agente de la Policía Judicial del Distrito Federal, Oscar Servando Pérez Martínez; declaraciones de los denunciantes Pedro Armando Valdivia Licona y José Rodríguez García, rendidas ante el representante social y el Juez de la causa; fe ministerial en la que se hizo constar haber tenido a la vista el vehículo de la marca Volkswagen afecto a la causa; dictamen en materia de valuación; declaraciones de los coprocesados Teodora Mejía Gaspar y Marcelino Sosa Castro, emitidas ante el Ministerio Público y el Juez instructor; y con el resultado de los careos efectuados entre los coprocesados Teodora Mejía Gaspar y Marcelino Sosa Castro, con el denunciante Pedro Antonio Valdivia Licona, mismas que se encuentran ampliamente especificadas con antelación y que en este apartado únicamente se tienen por reproducidas y que, adminiculadas convenientemente entre sí, se traducen en prueba idónea, de la que se obtiene, como ya se dijo, la existencia del delito de mérito y la responsabilidad penal del quejoso en su comisión, al desprenderse de las mismas que el veintiuno de julio de mil novecientos noventa y seis, siendo como las cuatro horas con cincuenta minutos, el denunciante Pedro Armando Valdivia Licona iba conduciendo el vehículo de la marca Volkswagen, tipo sedán, taxi, modelo 1986, de color amarillo y placas de circulación L09557 del servicio público, propiedad de José Rodríguez García, circulando sobre el Periférico Sur, pasando la Calzada Ermita Iztapalapa, con dirección hacia Xochimilco, cuando Marcelino Sosa Castro, junto con la inculpada Teodora Mejía Gaspar y un sujeto desconocido y actualmente prófugo de la justicia, le solicitaron el servicio de trasladarlos a la Colonia Villa Coapa, pero al llegar a las Calles de La Garita y Avenida Acoxpa, el sujeto actualmente prófugo, a la vez que lo amagó con un arma de fuego, le manifestó que se trataba de un asalto, ordenándole que descendiera del automóvil, a bordo del cual intentaron darse a la fuga, lo que no lograron en razón de que dicho vehículo se descompuso. Hechos estos que son los constitutivos del delito en estudio.

Como ya se señaló, para este Tribunal Colegiado no pasa inadvertido que la Sala responsable confunde tanto el tipo penal del delito de robo simple, previsto y sancionado, respectivamente, por los artículos 367 y 370 del Código Penal para el Distrito Federal, como las agravantes de violencia física y moral, previstas y sancionadas, respectivamente, por los artículos 372 y 373 del mencionado Código Penal, con el tipo penal específico, previsto y sancionado por el artículo 371, párrafo tercero, del Código Penal en cita, que a la letra dice: "Cuando el robo sea cometido por dos o más sujetos, sin importar el monto de lo robado, a través de la violencia, la acechanza o cualquier otra circunstancia que disminuya las posibilidades de defensa de la víctima o la ponga en condiciones de desventaja, la pena aplicable será de cinco a quince años de prisión y hasta mil días multa ...", lo cual es inexacto, ya que el artículo 370 precitado, a través de los tres párrafos que lo integran, establece los parámetros que se deben tomar en cuenta para imponer las penas que correspondan al monto de lo robado, sin considerar si el delito de robo fue cometido con alguna calificativa. Por su parte, los artículos 372 y 373 del mismo ordenamiento legal, se refieren a la calificativa de violencia física o moral, sin señalar si ésta fue cometida por uno o varios sujetos. En cambio, el artículo 371, párrafo tercero, del Código Penal citado, establece una forma o circunstancia específica de perpetrar el delito de robo, consistente en que dos o más sujetos cometan el delito de robo, sin importar el monto de lo obtenido ilícitamente, utilizando para ello la violencia, la acechanza o cualquier otra circunstancia que disminuya las posibilidades de defensa de la víctima o la ponga en condiciones de desventaja, lo que en el caso se acreditó, pues fueron tres sujetos los que llevaron a cabo el robo, utilizando para ello la violencia moral, consistente en que los sujetos activos amagaron con un arma de fuego al ofendido, disminuyendo sus posibilidades de defensa y sin tomar en cuenta el monto de lo robado. Sirven de apoyo a lo anterior, los criterios sostenidos por este Tribunal Colegiado, cuyos rubros y textos dicen:

"-Tomando en consideración que el párrafo tercero del artículo 371 del Código Penal, fue adicionado con el objeto de sancionar el delito de robo, sin importar su monto, cuando se comete por dos o más sujetos mediante violencia, acechanza o cualquiera otra circunstancia que disminuya las posibilidades de defensa de la víctima o la ponga en condiciones de desventaja, es evidente que debe imponerse la nueva sanción que atiende a las circunstancias de ejecución del delito, y no aplicarse también las penas del tipo básico del delito de robo, previstas en el numeral 370 del código sustantivo de la materia, ya que éstas sólo atienden al monto de lo robado, mas no al número de sujetos, su peligrosidad, la violencia empleada o el riesgo para la víctima."

"ROBO CALIFICADO. SON APLICABLES LAS PENAS CORRESPONDIENTES CON LAS DEL NUEVO TIPO PENAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 371, PÁRRAFO TERCERO, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL.-La calificativa prevista en el artículo 381 bis del Código Penal para el Distrito Federal, relativa a que el robo se cometa en casa habitación, puede concurrir con el nuevo tipo penal previsto en el numeral 371, párrafo tercero, del mismo código punitivo, el cual fue adicionado con el objeto de sancionar el delito de robo sin importar su monto, cuando éste se comete por dos o más sujetos mediante violencia, acechanza o cualquier otra circunstancia que disminuya las posibilidades de la víctima o la pongan en condiciones de desventaja, toda vez que dichos elementos constitutivos no se modifican ni se sustituyen con el hecho de que se actualice la calificativa en mención, ya que ésta sólo viene a agravar las circunstancias en que se cometió el delito, por lo que resulta procedente que ambas hipótesis legales puedan concurrir."

Sin que sea óbice lo argumentado por el promovente del amparo, al decir que la sentencia reclamada no se encuentra debidamente fundada ni motivada, pues contrario a tal afirmación, y como ya se dijo, la sentencia que constituye el acto reclamado sí se encuentra fundada y motivada, ya que en ella la ad quem invocó los preceptos legales aplicables al caso y expresó los motivos que tuvo para resolver como lo hizo, lo cual deriva de una correcta valoración del acervo probatorio, realizada de acuerdo con los artículos 255, 261 y 286 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, pues precisamente son éstos los preceptos que regulan la valoración de la prueba.

Respecto a que no existe ningún elemento de prueba que demuestre que el ahora quejoso hubiera desapoderado al denunciante de cosa ajena mueble alguna, debe decirse que es incorrecta tal afirmación, ya que aparte de las declaraciones incriminatorias que emitió en su contra el ofendido Pedro Armando Valdivia Licona, también aparecen agregadas en autos otras constancias que corroboran tal imputación, tales como el parte informativo suscrito por el agente de la Policía Judicial del Distrito Federal, Oscar Servando Pérez Martínez, quien dijo que al entrevistar tanto a Marcelino Sosa Castro como a la coinculpada Teodora García Gaspar, éstos no sólo se ubicaron en el lugar de los hechos, sino que también se situaron en las circunstancias de tiempo y modo de los mismos, lo cual se corrobora suficientemente con las propias declaraciones de ambos y con el resultado de los careos desahogados entre ellos y el denunciante Pedro Armando Valdivia Licona, quien en todo momento identificó al ahora quejoso y a la coinculpada Teodora Mejía Gaspar, como los mismos que, junto con el sujeto actualmente prófugo de la justicia, abordaron el vehículo taxi que tripulaba y que cuando éste lo amagó con un arma de fuego, aquéllos le decían "truénalo, truénalo en caliente". De ahí que en este sentido no se violaron las garantías individuales del promovente del amparo.

En cuanto a que la Sala responsable violó el contenido de los artículos 246, 247, 248 y 249 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, ya que en ningún momento se probó la existencia del arma de fuego con la que supuestamente fue amagado el ofendido y que sirvió para tener por acreditada la calificativa por la que fue sentenciado y que, además, no tomó en consideración que el ahora quejoso se encontraba en completo estado de ebriedad, debe decirse que si bien es cierto que del arma de fuego afecta a la causa, no se dio fe ministerial de ella, también es verdad que de las constancias que integran el sumario se desprende que la misma no fue localizada y que posiblemente el sujeto que actualmente se encuentra prófugo de la justicia se la llevó consigo. Ahora bien, la circunstancia de que el ahora quejoso el día de los hechos se hubiere encontrado en estado de ebriedad, no lo exonera de responsabilidad penal, pues si bien es cierto que en la fe ministerial de estado psicofísico y en el certificado médico correspondientes, se estableció que se encontraba ebrio, también es verdad que no quedó demostrado que ese grado de intoxicación lo hubiera obtenido por causas ajenas a su voluntad; además de que, como se ha venido indicando, la participación que tuvo en los hechos delictivos en estudio quedaron debidamente probados.

Por otra parte, al individualizar las penas, la Décima Sala responsable razonó de la siguiente manera:

"VIII. Para los efectos de la individualización de la pena a imponer a Marcelino Sosa Castro, esta Sala advierte que el a quo, después de analizar sus circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, adecuadamente llegó a la conclusión de que revelan un grado de culpabilidad (sic) ubicado entre el mínimo y el medio, con mayor cercanía al primero; ahora bien, congruentemente con el grado de culpabilidad (sic) estimado al citado sentenciado y atento el 'principio de subsidiaridad', y con fundamento en el párrafo último del artículo 371 del Código Penal, se estima justo y adecuado confirmar la pena privativa de libertad impuesta respectivamente al sentenciado, de seis años de prisión y multa de dos mil cuatrocientos ochenta y seis pesos, equivalente a ciento diez días multa, a razón de veintidós pesos con sesenta centavos, salario mínimo vigente en la época de los hechos, multa que deberá entregar a la Tesorería del Departamento del Distrito Federal, quedando, en su caso, el cobro sujeto al procedimiento económico coactivo correspondiente; para el caso de que acredite no poder cubrir la totalidad o parte de ella, le serán sustituidas por ciento diez jornadas de trabajo en favor de la comunidad, lo anterior con fundamento en el párrafo cuarto del artículo 29 y numeral 27 del Código Penal, consistente en la prestación de servicios no remunerados en instituciones públicas educativas o de asistencia social o en instituciones privadas asistenciales, llevándose a cabo en jornadas dentro de periodos distintos al horario de labores que representen la fuente de ingresos para la subsistencia del sentenciado y su familia, sin que pueda exceder de la jornada extraordinaria que determine la ley laboral, bajo la orientación y vigilancia de la autoridad ejecutora; por ninguna circunstancia podrá exceder de tres horas ni de tres veces a la semana de conformidad con el artículo 66 de la Ley Federal del Trabajo, y sin que el servicio prestado sea degradante o humillante para los sentenciados. Por otra parte, la pena de prisión la deberán de compurgar en el lugar que para tal efecto designe la Dirección General de Prevención y Readaptación Social, misma que hará el cómputo respectivo, de conformidad con los artículos 77 del Código Penal y 577 del Código de Procedimientos Penales, con abono de la preventiva sufrida por esta causa.-IX. Al ser penalmente responsable Marcelino Sosa Castro, de la perpetración del delito de robo calificado, se confirma la amonestación ordenada por el a quo al sentenciado para prevenir su reincidencia en los términos de los artículos 42 del Código Penal y 577 del Código de Procedimientos Penales.-X. En lo referente a la reparación del daño derivado del ilícito de robo calificado, este órgano colegiado advierte que el Juez resolutor correctamente determinó que se condenaba a los sentenciados a la reparación del daño, consistente en la restitución del vehículo Volkswagen, tipo sedán, modelo 1986 y placas de circulación L09557, dándose por satisfecho tal concepto, por haberse recuperado el citado vehículo. Por otra parte, esta Sala no comparte el criterio del a quo, en el sentido de que no por haber aportado prueba alguna, la representación social, para la cuantificación de los cassetes, no se puede condenar a la reparación del daño como lo solicita, ya que de las constancias se advierte que al ejercitar acción penal el Ministerio Público y al formular sus conclusiones acusatorias, señaló únicamente como objeto material del delito de robo, el vehículo antes citado, y no así los cassetes, por lo que al no ser objeto de la acción penal, está impedida a cualquier pronunciamiento (sic), y es por esta razón por lo que se debe condenar al hoy enjuiciado, y no por la razón expuesta por el a quo."

Como puede advertirse, la Sala responsable correctamente se apoyó en los artículos 51 y 52 del Código Penal para el Distrito Federal, ya que precisamente son los que enuncian una correcta individualización de las sanciones.

En efecto, la Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, le estimó al sentenciado un grado de culpabilidad (sic) entre el mínimo y el medio con más cercanía al primero, y con base en el artículo 371, párrafo tercero, del Código Penal para el Distrito Federal, le impuso seis años de prisión y ciento diez días multa, que son el equivalente a dos mil cuatrocientos ochenta y seis pesos, a razón de veintidós pesos con sesenta centavos, que era el salario diario mínimo vigente en la época de los hechos; sustituible la pecuniaria, en caso de insolvencia comprobada, por ciento diez jornadas de trabajo no remuneradas en favor de la comunidad; y ordenó su amonestación para prevenir su reincidencia; evidenciándose de lo anterior que las penas impuestas están ajustadas a la legalidad.

Sin embargo, este Tribunal Colegiado advierte que la Sala responsable, indebidamente, no llamó la atención al a quo, quien al calcular los ciento diez días multa impuestos al sentenciado en pesos por su comisión en el delito específico de robo, no aplicó correctamente el párrafo segundo del artículo 29 del Código Penal para el Distrito Federal, que a la letra dice: "... El día multa equivale a la percepción neta diaria del sentenciado en el momento de consumar el delito, tomando en cuenta todos sus ingresos ...", pero como tal omisión benefició al quejoso, no es susceptible de cambio, pues de haberse aplicado correctamente el precitado párrafo del precepto legal mencionado, los ciento diez días multa impuestos habrían ascendido a cinco mil quinientos pesos, ya que éste, al rendir su declaración preparatoria, dijo percibir cincuenta pesos diarios, cantidad que se debió tomar en cuenta al calcular la multa mencionada y no de veintidós pesos con sesenta centavos, que era el salario mínimo vigente en la época de los hechos.

El anterior criterio encuentra apoyo en la tesis jurisprudencial que resultó al decidirse contradicción de tesis, número 1a./J. 8/96, visible en la página 131 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo III, mayo de 1996, Pleno, Salas y Tribunales Colegiados de Circuito, de aplicación obligatoria para el ad quem, que a la letra dice: "MULTA, EL CRITERIO PARA IMPONERLA ES LA PERCEPCIÓN NETA DIARIA DEL SENTENCIADO, SU DICHO TIENE VALOR DE PRUEBA PLENA, SI NADA LO DESVIRTÚA.-Conforme a lo establecido en el párrafo segundo del artículo 29 del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, la multa debe imponerse tomando en cuenta la percepción neta diaria del sentenciado en el momento de consumarse el delito, es decir, integrada con todos sus ingresos que el inculpado manifiesta percibir al rendir su declaración preparatoria, la que para esos efectos tiene valor de prueba plena si ningún elemento de convicción desvirtúa tal afirmación, por lo que resulta ilegal que por no existir en autos otra prueba que corrobore su declaración en ese aspecto, no deba tomarse en cuenta el salario que dijo percibir el acusado, aunque éste sea superior al salario mínimo vigente en la fecha de comisión del delito, ya que aceptar que dicho enjuiciado tenía obligación de aportar pruebas tendentes a la comprobación de que se habla, sería restar valor probatorio a la declaración del propio sentenciado, pues no existe precepto legal que exija la aportación de tales elementos de convicción. De lo anterior se desprende que, para imponer la sanción pecuniaria, debe hacerse con base en el salario que dijo percibir y no en el salario mínimo vigente, pues aunque ello beneficie al quejoso resulta en desacato de lo establecido en el precepto legal mencionado que creó el legislador para imponer la pena con justicia y equidad.".

Por otra parte, debe decirse que la ad quem estuvo en lo justo al condenar al peticionario del amparo a la reparación del daño, consistente en la restitución al ofendido José Rodríguez García, del vehículo de la marca Volkswagen, tipo sedán, modelo 1986 y placas de circulación L09557, misma que se tuvo por satisfecha al haberse recuperado el mencionado automóvil, pues esa pena pública está prevista en los artículos 29, 30, fracción I, 31, 31 bis y 34 del Código Penal para el Distrito Federal.

En las anteriores condiciones, lo procedente es conceder el amparo y protección de la Justicia Federal solicitados, para el único efecto de que la Sala responsable, dejando subsistente en sus demás aspectos la sentencia reclamada, condene al sentenciado por el delito de robo específico, previsto y sancionado por el artículo 371, párrafo tercero, del Código Penal para el Distrito Federal, y no por el delito de robo calificado, pues la violencia empleada en el caso no es calificativa, sino que constituye un elemento del tipo penal en estudio, como se explica en la tesis de este Tribunal Colegiado, transcrita en párrafos anteriores y cuyo rubro dice: "".

Por lo expuesto y con fundamento en los artículos 1o., fracción I, 76, 77, 78, 158 y 184 de la Ley de Amparo, y 37, fracción I, inciso a), sección 2a. del capítulo III de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

ÚNICO.—La Justicia de la Unión ampara y protege a Marcelino Sosa Castro, contra los actos que reclama de la Décima Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, como autoridad ordenadora, y director del Reclusorio Preventivo Oriente del Distrito Federal, como ejecutora, mismos que quedaron precisados en el resultando primero de esta ejecutoria, para el único efecto precisado en la parte final del considerando que precede.

Notifíquese; remítase testimonio de la presente ejecutoria a la Décima Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, así como los autos enviados y, en su oportunidad, archívese el expediente de amparo.

Así lo resolvió el Tercer Tribunal Colegiado del Primer Circuito en Materia Penal, por unanimidad de votos de los Magistrados Carlos de Gortari Jiménez (ponente), Guillermo Velasco Félix y Manuel Morales Cruz.