AMPARO DIRECTO 8339/99. MARIO RÍOS RÍOS.

Primeramente se establece, que resulta injustificado lo que refiere el inconforme en el sentido de que la Junta indebidamente otorgó dicha indemnización global, no obstante de que lo solicitado fue el otorgamiento de una pensión mensual; que además el tercero perjudicado tampoco se excepcionó de esa manera.

En efecto, la Junta actuó así, apoyándose para ello en el artículo 65, fracción III, de la Ley del Seguro Social, al estimar de acuerdo a lo externado por el perito médico tercero en discordia, que el activo únicamente tenía una incapacidad valuada en un veinticinco por ciento (fojas 74 y 75).

Lo anterior es correcto, porque del escrito inicial de demanda se advierte, que el actor solicitó en el apartado tres de hechos el reconocimiento de que tenía una cortipatía bilateral por trauma acústico crónico, que le condicionaba una hipoacusia del veinticinco punto setenta y cinco por ciento, así como una bronquitis crónica industrial que le ocasionaba diversa disfunción, que ambas incapacidades le generaban un cuarenta por ciento de disminución orgánico-funcional, sin que dicho porcentaje hubiese operado, acorde a lo señalado por la autoridad, quien como ya se dijo ponderó el mencionado por el resultado de la pericial médica ofrecida por las partes al juicio.

Luego, se actualizó en la especie, la hipótesis del precitado artículo y fracción, en la parte que estatuye: "... Si la valuación definitiva de la incapacidad fuese hasta del 25%, se pagará al asegurado, en sustitución de la pensión, una indemnización global equivalente a cinco anualidades de la pensión que le hubiese correspondido ..."; por lo que en ese sentido, de acuerdo al texto del precitado ordenamiento, al accionante le atañía dicha retribución dada la disposición expresa de la ley.

Sin que en el caso pudiese exigírsele al pasivo que se excepcionara en la forma que lo pretende el peticionario, en tanto que el porcentaje de las incapacidades que reclamó en su escrito inicial, resultaba superior al veinticinco por ciento señalado en el referido numeral.

Lo anterior, encuentra apoyo en el diverso criterio número 10/99, sustentado por este Tribunal Colegiado, visible en la página mil setenta y cinco, del Tomo IX, relativo al mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro y texto siguientes: "-De conformidad con los artículos 840, 841 y 842 de la Ley Federal del Trabajo, cuando un trabajador demanda del Instituto Mexicano del Seguro Social, una pensión hasta del veinticinco por ciento de disminución orgánico-funcional, el instituto demandado está obligado a excepcionarse expresamente, al contestar la demanda, en el sentido de que ésta se deberá calcular conforme a la fracción III, del artículo 65 de la Ley del Seguro Social y condenar al pago de una indemnización global, lo anterior de conformidad a lo establecido por la tesis de jurisprudencia número ciento treinta y ocho, consultable en la página noventa y cinco, del Tomo V, relativo a la Materia del Trabajo del último Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, mil novecientos diecisiete a mil novecientos noventa y cinco (1917-1995), cuyo rubro es: ‘DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, LIMITACIONES A LOS. INVOCACIÓN NECESARIA.’. Sin embargo, el instituto demandado no está obligado a oponer en la contestación de la demanda dicha excepción, cuando se le reclama una pensión mayor al porcentaje antes referido, porque tal aspecto no podría formar parte de la litis.".

En cambio, asiste razón al quejoso cuando aduce en su primer concepto de violación, que la Junta responsable al determinar la base salarial de las condenas transgredió en su perjuicio el contenido de la fracción XXIX, del apartado A, del artículo 123 constitucional en relación con lo dispuesto por el artículo 485 de la Ley Federal del Trabajo.

Efectivamente, de la simple lectura del laudo que ahora se reclama se aprecia que la Junta del conocimiento estableció como base salarial de las condenas la cantidad de $28.79 (veintiocho pesos 79/100 moneda nacional), misma que el trabajador ahora peticionario de amparo señaló en el inciso b), de su escrito inicial de demanda.

El proceder antes apuntado resulta incorrecto, porque si bien es cierto, que debía atenderse al salario que indicó el actor en su escrito inicial de demanda, para la cuantificación de la condena, toda vez que el instituto demandado omitió acreditar el promedio salarial a que se refiere la fracción II, del artículo 65 de la Ley del Seguro Social; sin embargo, también lo es que el salario indicado por el actor en la fecha en que se dictó el laudo reclamado, era inferior al salario mínimo general.

Ciertamente, el trabajador señaló como su última percepción diaria la cantidad de $28.79 (veintiocho pesos 79/100 moneda nacional), sin embargo, en la fecha en que se emitió el laudo reclamado, a saber dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, el salario mínimo general vigente ascendía a la cantidad de $30.20 (treinta pesos 20/100 moneda nacional) diarios, según decreto publicado en el Diario Oficial el veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y siete.

En esas condiciones, se arriba a la convicción de que la Junta responsable al determinar la base salarial de la condena con un salario inferior al mínimo general vigente, transgredió en perjuicio del quejoso el contenido del artículo 123 constitucional apartado A, fracción XXIX, en relación con el contenido del artículo 485, de la Ley Federal del Trabajo.

Así es, el texto de la fracción XXIX, del apartado A del artículo 123 constitucional, establece lo siguiente:

"XXIX. Es de utilidad pública la Ley del Seguro Social, y ella comprenderá seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios de guardería y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, campesinos no asalariados y otros sectores sociales y sus familiares."

De la interpretación de la fracción transcrita, se advierte que siendo de utilidad pública la Ley del Seguro Social, en el sentido de otorgar protección y bienestar a los trabajadores incapacitados por enfermedades profesionales, entre otros aspectos, como es el caso que nos ocupa, y debido a su carácter eminentemente social en beneficio de la clase trabajadora sujeta al régimen de seguridad social, cuya finalidad es la de garantizar el derecho humano a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia y los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo, como la propia ley reglamentaria del Seguro Social, lo consagra en su artículo 2o. y demás relativos de la misma legislación, sus beneficios no pueden ser disminuidos en perjuicio de los asegurados, pese a que en el artículo 65, fracción II, de la anterior ley, hoy artículo 58, fracción II, de la vigente, establezca los lineamientos a seguir para la cuantificación y pago de las pensiones o indemnizaciones por incapacidad permanente parcial, dado que debe de prevalecer la jerarquía constitucional que es de superior rango a la ley secundaria del Seguro Social.

Ahora bien, si en materia de riesgos profesionales por incapacidad permanente parcial a que se refiere el artículo 477, fracción II, de la Ley Federal del Trabajo, el artículo 485 de la misma ley establece que "La cantidad que se tome como base para el pago de las indemnizaciones no podrá ser inferior al salario mínimo.", se tiene que de acuerdo a los razonamientos expuestos en relación a la fracción XXIX, del apartado A, del artículo 123 constitucional, con la ley reglamentaria del Seguro Social, se puede concluir, por mayoría de razón, que se debe de aplicar a la pensión por incapacidad originada por enfermedad de trabajo regulada por el artículo 65, fracción II, actualmente el artículo 58, fracción II, de la vigente Ley del Seguro Social, es decir, que cuando el monto del salario de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización sea inferior al salario mínimo general, debe de estarse a éste.

Al efecto, este Tribunal Colegiado comparte el criterio que invoca el quejoso sostenido por el Primer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, visible en la página mil setenta y seis del Tomo VII, relativo al mes de mayo de mil novecientos noventa y ocho, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta cuyo rubro y texto son los siguientes: "SEGURO SOCIAL. PENSIÓN POR ENFERMEDADES DE TRABAJO, NO DEBE SER INFERIOR AL SALARIO MÍNIMO. INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 65, FRACCIÓN II, PÁRRAFO SEGUNDO DE LA ANTERIOR LEY DEL.-Si la cuantificación de la pensión por enfermedades de trabajo, obtenida del promedio de las cincuenta y dos últimas semanas o de las que estuvieren cotizadas, si el aseguramiento fuese por tiempo menor, conforme al artículo 65, fracción II, párrafo segundo, de la anterior Ley del Seguro Social, resulta inferior al salario mínimo, no cumple el principio de justicia social postulado en el precepto 123, apartado A, fracción XXIX, constitucional, de otorgar protección y bienestar a los trabajadores incapacitados por enfermedades profesionales, disposición que es superior en rango a la ley secundaria del seguro social; en consecuencia debe estarse a lo dispuesto en el artículo 485 de la Ley Federal del Trabajo, que contempla el concepto de indemnización derivada de un riesgo profesional, dado que la pensión por incapacidad originada por enfermedad de trabajo regulada en el citado artículo 65 de la anterior Ley del Seguro Social, es teleológicamente un equivalente jurídico de la indemnización prevista en la ley obrera.".

Consecuentemente, al resultar violatorio de garantías el laudo que por esta vía se combate, lo procedente es conceder el amparo y protección de la Justicia Federal solicitados, para el efecto de que la Junta responsable lo deje insubsistente y en su lugar emita otro, en el que siguiendo los lineamientos de esta ejecutoria, establezca como base salarial de la condena el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, en la fecha en que se determinó la incapacidad parcial permanente del actor, y asimismo, cuantifique el monto de la indemnización global, sin perjuicio de reiterar aquellos aspectos respecto de los cuales fueron declarados infundados los conceptos de violación por esta ejecutoria, atendiendo en todo momento, a lo ordenado en la diversa ejecutoria dictada en el juicio de amparo directo número 8329/99, relacionado a éste, en términos del artículo 65 de la Ley de Amparo.