AMPARO DIRECTO 91/2008. **********.

En principio, cabe destacar que el quejoso ********** sólo combate el acto reclamado en lo relativo al capítulo de la individualización de la pena, pero no así en lo concerniente a la existencia del delito de robo, la plena responsabilidad que le resulta en su comisión, la clasificación y la condena al pago de la reparación del daño, sin que sea dable suplir la deficiencia de la queja en su favor por lo que ve a estos últimos aspectos, en términos de la fracción II del artículo 76 Bis de la Ley de Amparo.

Esto es así, ya que para arribar a la demostración plena de tales apartados, la autoridad responsable sopesó y aquilató el material probatorio del sumario, el cual se tiene por reproducido en obvio de repeticiones innecesarias, destacando por su importancia, la declaración del afectado **********, en el sentido de que:

"... el día los hechos vio a su ahora denunciado que se metió al puesto acompañado de otro sujeto, que también estaba en el puesto su papá de nombre **********, pero él estaba atrás de la ropa, y que en ese momento su ahora denunciado (sic) lo encañonó con una pistola gris, la cual le puso en la frente, y que entonces los dos le dieron el jalón a las playeras y salieron corriendo, llevándose tanto su denunciado como el otro sujeto varias playeras cada uno; que como su papá se dio cuenta de lo sucedido se quedó asustado en el puesto, mientras él se fue correteándolos, y que los sujetos se fueron entre la gente, y como su ahora denunciado (sic) iba apuntándole con la pistola empuñada mientras llevaba en la otra mano varias playeras, y que luego su denunciado (sic) se guardó la pistola en la cintura por lo que se le fue encima y lo tumbó, llevándoselo arrastrando hasta la caseta de policía que está en la calle **********, en donde el policía le quitó la pistola en la cintura (sic), percatándose hasta ese momento que la pistola era de plástico, agregando que el otro chavo se peló (sic) por la calle ********** y no lo detuvieron, además, que al momento que alcanzó a su denunciado (sic) le quitó tres playeras."

Tal imputación fue corroborada en el sumario con el dicho del padre del citado afectado de nombre **********, quien reiteró que así sucedieron los eventos delictivos.

Cabe destacar que esos dos señalamientos a cargo de las víctimas de mérito, justifican la existencia previa y falta posterior de los objetos robados; amén, que dichas personas también indican que el otro asaltante se apoderó de dos playeras más, por lo que en total fueron cinco los jerseys sustraídos.

Obran también los testimonios de los policías ********** y **********, a los que se les confirió valor indiciario, ya que, como lo indicó la responsable, si bien no presenciaron los hechos "... la información que arrojan sus atestos sirve cuando menos de indicio, en virtud de que su versión se encuentra robustecida al hacer un enlace con la totalidad de los medios de prueba que obran en autos, ya que establece ********** que hasta él llegó una persona de nombre ********** quien traía sometida a otra persona, a quien acusó de haberlo robado con una pistola, y al realizarle el chequeo corporal le encontró en la cintura una pistola de juguete color gris, asimismo, le encontró tres playeras tipo jerseys; por su parte ********** le dijo que al llegar al cuadrante 3-tres en el cruce de las calles ********** y ********** de la colonia ********** su compañero ********** (sic) le entregó al ahora acusado, ya que lo acusaba (sic) una parte afectada de haberlo robado apuntándole con una pistola y entregándole los objetos producto de robo, así como la mencionada pistola.

Aunado a lo anterior, se cuenta con la inspección ocular y fe ministerial practicadas por el órgano investigador, en la que hizo constar la existencia de tres jerseys de color azul, los cuales eran respectivamente de las marcas Nike, Red Fox y Arctic; asimismo, se dio fe de una pistola de plástico, color gris, cachas color café, sin marca visible.

Por otro lado, aparece en autos la pericial sobre valoración del producto robado, en la que se concluyó que cada playera tenía un valor intrínseco de $100.00 (cien pesos 00/100 M.N.).

Por último, es dable mencionar que a fojas 11 y 27 del sumario aparecen las deposiciones ministerial y preparatoria del aquí impetrante, de las que se advierte que no negó la imputación que pesa en su contra, sino que sólo optó por acogerse a su derecho constitucional de no declarar.

Ahora bien, a fojas 63 y 64, obran las diligencias de careo celebradas entre el susodicho acusado con los mencionados ********** y **********, de las que se aprecia que el primero, respectivamente, dijo: "... que si agarró las playeras, que el compareciente agarró las playeras y se fue corriendo ..."

A tal manifestación, el Magistrado responsable le confirió el carácter de "confesión", lo que en concepto de este Tribunal Colegiado es desacertado, ya que en términos de los numerales 222 y 311 del Código de Procedimientos Penales del Estado -que precisamente cita la responsable en el acto reclamado-, para que pueda considerarse como tal al dicho del acusado, entre otros requisitos, se exige que el mencionado "esté asistido por su defensor", lo cual en la especie no se dio.

Sin embargo, no obstante esa inexactitud probatoria, en modo alguno altera la conclusión final del ad quem, pues el análisis concatenado de las restantes pruebas aquí relatadas, hacen posible arribar a la prueba de la acreditación de la existencia del delito y la plena responsabilidad.

Esto es así, en virtud de que está suficientemente probado que siendo aproximadamente las catorce treinta horas del día diecinueve de junio del año dos mil cinco, el aquí quejoso, en compañía de otra persona, se introdujo a la negociación comercial ubicada en el cruce de la calle **********, que constituye un mercado sobre ruedas situado en la calle ********** de la colonia ********** en **********, y se apoderó de una cosa mueble ajena, como lo son las tres playeras fedatadas y dos más que no lograron recuperarse, lo que realizó sin el consentimiento de la persona que estaba autorizada para darlo.

Conducta antisocial que desplegó el quejoso de mérito mediante el empleo de la violencia moral descrita en el artículo 371 del Código Penal del Estado, toda vez que amagó con una pistola al afectado **********, pues lo encañonó, y si bien a la postre resultó pericialmente que dicho artefacto era de material plástico, es decir, de juguete, su utilización cumplió la finalidad pensada por el activo, que era lograr vencer la resistencia de la víctima y, con ello, garantizar el éxito del atraco, dado que el pasivo, al momento de la consumación del flagelo, obviamente no estaba en condiciones de saber esa particularidad del arma y sí, por el contrario, es sabido por el común de las personas el poder lesivo que genera en caso de ser accionada; por tanto, es innegable que en esos instantes, ante el temor de un mal grave, presente e inminente, el ofendido resultó intimidado.

Ahora bien, al intentar huir el activo, fue alcanzado por el pasivo, quien lo sometió y entregó a la policía, logrando con dicha acción, por una parte, el reconocimiento del autor material y, por otra, que hubiese sido posible la instauración del proceso penal que culminó con la sentencia definitiva que ahora se examina.

De manera que si las constancias del sumario revelan que el aludido acusado fue detenido en flagrante delito, en posesión de los objetos robados y portando la pistola con la que amagó al pasivo; y contra tales pruebas de cargo contundentes, el quejoso ni siquiera fue capaz de negar los hechos atribuidos, ni tampoco acreditó con elemento alguno su inculpabilidad, es incuestionable que, no obstante la salvedad destacada precedentemente, el acto reclamado está ajustado a derecho.

Igual consideración debe prevalecer en torno a que en la especie está acreditado que el impetrante es reincidente, ya que con independencia de que éste no formuló alegación contra tal apartado, este órgano jurisdiccional no advierte deficiencia de la queja que suplir a su favor, en virtud de que el Magistrado de alzada fundó y motivó acertadamente su determinación en los siguientes términos:

"De igual modo el Juez natural adecuadamente aumentó hasta de dos tercios de la sanción que debiera corresponderle, según lo previsto en el numeral 80, primer párrafo, con relación al artículo 43, en virtud de tener la calidad de reincidente, lo cual es procedente, pues como se esboza por el de origen, en autos obran glosadas las copias certificadas que demuestran que ********** fue sentenciado en forma ejecutoriada con antelación, especialmente en fecha 4 de febrero del año 2002 por el Magistrado de la Segunda Sala del Tribunal Superior de Justicia del Estado dentro del toca número ********** a una sanción de tres años; y cometió un nuevo delito sin que hubiera transcurrido desde aquella fecha un término igual al de la prescripción de la pena, es decir, tres años nueve meses, por lo que la penalidad a aplicar será la prevista en la fracción I del artículo 367 del ordenamiento punitivo antes invocado, misma que se verá aumentada conforme a lo dispuesto en los diversos 371 y 80, primer párrafo, del mismo ordenamiento invocado."

En otro orden de ideas, por método, conviene abordar, en primer lugar, el capítulo de la reparación del daño, el cual, en concepto de este Tribunal Colegiado, también deviene legal y no advierte deficiencia de la queja que suplir a favor del inconforme, en términos del numeral y la fracción invocados previamente.

Lo anterior es así, ya que la condena relativa descansa en el hecho de que el afectado indicó que fue desapoderado de cinco jerseys y no se lograron recuperar dos, que fueron valorizados pericialmente cada uno en $100.00 (cien pesos 00/100 M.N.), y aquél allegó al sumario una nota de remisión a su nombre, donde se describen quince playeras con costo unitario de $150.00 (ciento cincuenta pesos 00/100 M.N.); de lo cual se partió para fincar el monto de la condena en $200.00 (doscientos pesos 00/100 M.N.), dado que era lo más favorable al reo.

Por último, en relación con el apartado de la individualización de la pena, debe decirse que el ad quem confirmó el grado de culpabilidad equidistante entre la mínima y la media, advertido por el inferior en la persona del acusado.

Ello, no obstante que eliminó como factores agravantes la edad del sentenciado, que no contaba con ingresos por su oficio de ayudante de electricista y que el día de los hechos estaba intoxicado con alcohol.

Cabe hacer un paréntesis para señalar que, aun cuando este Tribunal Pleno no comparte la eliminación de la última agravante en cita, ya que en el sumario se probó con el dictamen médico que obra a foja 4, que el impetrante perpetró el flagelo en estado de ebriedad completo, y se ha sostenido en diversas ejecutorias que dicho estado transitorio es un factor determinante para la consumación de conductas antisociales.

De modo tal, que sí es jurídico tomar en cuenta dicho aspecto como agravante, máxime que, en el caso a estudio, el robo lo cometió el activo a las catorce treinta horas y en un lugar altamente transitado por personas, dado que se suscitó en un mercado rodante; lo que revela que el estado etílico completo en el que se encontraba el sentenciado, indudablemente propició que sus frenos inhibitorios fueran nulos, ante la evidente merma del juicio y la razón que presupone tal grado de ingesta alcohólica, que de no haberse presentado, es factible que el reo no transgrediera la norma penal.

Sin embargo, dado que no es posible modificar el acto reclamado en los aspectos que benefician al quejoso, tal consideración debe subsistir.

Empero, no sucede lo propio con el apartado de los antecedentes penales considerados como agravantes, pues si bien es cierto que tal circunstancia forma parte del eje fundamental sobre el que debe girar la individualización de la pena como condición propia del activo reveladora, en caso de existencia, por delito doloso, de una culpabilidad mayor, en el caso, se considera que al haber sido considerado reincidente, aumentándole la pena de prisión en cuatro meses quince días, es evidente que tal supuesto ya agrava su conducta ilícita anterior, por referirse esta condición (reincidente) a hechos pasados.

Por lo que, de considerarse el supuesto en comento (mala conducta), aun cuando sea indistinto al que dio lugar a la reincidencia, se sancionaría la mala conducta anterior como supuesto único bajo dos condiciones que agrava la pena, lo que resulta inadmisible.

Además, a mayor abundamiento cabe decir, que si el incremento de la sanción tiene un efecto intimidatorio, ejemplar y correctivo, se debe prescindir de un segundo supuesto (antecedente de mala conducta) para aumentar el grado de culpabilidad, pues debe buscarse causar el menor daño al sentenciado, debiendo señalar que con el incremento de la pena por la reincidencia ya se logró la finalidad que se persigue con su imposición (pena mayor).

Asimismo, es inútil entrar al estudio de los factores atenuantes que, a juicio del quejoso, dejó de sopesar en su favor la autoridad responsable, dados los efectos del amparo que enseguida se precisan y que incidirán en la eliminación de la única agravante sopesada en contra del acusado, lo que de suyo hace posible que represente un grado de culpabilidad mínimo.

En esas condiciones, lo que procede, en el caso, es otorgar la protección de la Justicia Federal solicitada, para el efecto de que la autoridad responsable deje insubsistente el acto reclamado y emita otro, en el que deberá reiterar sus consideraciones en torno a la existencia del delito de robo con violencia moral, la plena responsabilidad que le resulta al impetrante en su comisión, reincidencia y reparación del daño. Asimismo, habrá de proceder a reindividualizar la pena, prescindiendo de tomar como única agravante de la culpabilidad que el quejoso tiene antecedentes penales.

Una vez hecho lo anterior, fije el grado de culpabilidad condigno y proceda a imponer la sanción que en derecho corresponda, sin agravar su situación actual.