INCIDENTE DE SUSPENSIÓN (REVISIÓN) 240/2017. 10 DE OCTUBRE DE 2017. UNANIMIDAD DE VOTOS, CON VOTO CONCURRENTE DEL MAGISTRADO ROGELIO CEPEDA TREVIÑO. PONENTE: SERGIO JAVIER COSS RAMOS. SECRETARIA: MARÍA EUGENIA URQUIZA GARCÍA.

Registro Digital: 27812

Rubro:

IMPUESTO SOBRE NÓMINAS. CONTRA LOS EFECTOS Y CONSECUENCIAS DE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 158 BIS DE LA LEY DE HACIENDA DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN, QUE PREVÉ LA OBLIGACIÓN DE RETENER Y ENTERAR ESE TRIBUTO, ES IMPROCEDENTE CONCEDER LA SUSPENSIÓN EN EL AMPARO.

Localización: None

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Época: Décima Época

Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

Sala: 7

Fecha de publicación: 2018-05-11 10:16:00.0

INCIDENTE DE SUSPENSIÓN (REVISIÓN) 240/2017. 10 DE OCTUBRE DE 2017. UNANIMIDAD DE VOTOS, CON VOTO CONCURRENTE DEL MAGISTRADO ROGELIO CEPEDA TREVIÑO. PONENTE: SERGIO JAVIER COSS RAMOS. SECRETARIA: MARÍA EUGENIA URQUIZA GARCÍA.

CONSIDERANDO:

OCTAVO.-Estudio. Son sustancialmente fundados los agravios que expresa la parte quejosa, para que este Tribunal Colegiado reasuma jurisdicción en el pronunciamiento de la medida, pero insuficientes para revocar la negativa de la suspensión definitiva, por lo siguiente:

En efecto, en principio, se estima ineficaz el argumento en el que se aduce que el Juez no precisó bajo qué consideraciones estimó que no se acreditó el interés legítimo para solicitar la suspensión y/o que la concesión de la suspensión solicitada afecta el interés social.

Lo anterior, porque se aprecia que el Juez Federal sí destacó que las quejosas contaban con interés suspensional, ya que en la resolución impugnada, en el considerando tercero, destacó lo siguiente:

"...La parte quejosa, para acreditar el interés suspensional aportó, entre otros elementos probatorios, los siguientes:

" Escrituras públicas con las que acreditan (sic) las personalidades como representantes legales de las empresas quejosas.

"Documentales que se valoran en términos de los artículos 129, 202 y 217 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley de Amparo, y resultan suficientes para demostrar el interés suspensional de la parte quejosa, pues evidencian ser destinatarias de obligaciones fiscales de distinta índole, entre ellas, las contenidas en la normatividad reclamada."

De lo antes expuesto puede advertirse que el Juez Federal sí tomó en cuenta el interés legítimo de las quejosas, pues incluso lo estimó satisfecho.

Por otra parte, si bien, efectivamente, el Juez Federal nada dijo respecto a si la medida suspensional solicitada afecta o no el interés social, ello fue en razón de que estimó que la naturaleza de los actos reclamados es restitutoria, lo que es propio de la sentencia que se dicte en el principal.

En este sentido, se advierte que, por regla general, en el estudio de la suspensión debe atenderse que se verifiquen los requisitos naturales, legales y, en su caso, de efectividad, al ser una serie de pasos concatenados, que al estar satisfecho uno, implica que debe abordarse el siguiente, y sólo de quedar acreditados es procedente conceder la suspensión solicitada, lo cual en sentido contrario implica que, al no reunirse alguno, debe negarse la medida y, por ende, se justifica que no se aborde el estudio de los restantes.

De ahí que cuando la naturaleza de los actos reclamados permita el análisis de los requisitos legales, el juzgador debe, forzosamente, atender cada uno de los supuestos previstos en el artículo 128 de la Ley de Amparo, ya que los supuestos ahí previstos se traducen en el imperativo de seguir una secuencia de presupuestos que deben justificarse y así definir respecto de la negativa o concesión de la suspensión solicitada.

De manera que si en el caso a estudio, el Juez Federal precisó que los actos tienen naturaleza restitutoria, ello lo autorizaba a no entrar al análisis del artículo 128, fracción II, de la Ley de Amparo, pues los requisitos naturales no quedaron satisfechos, con lo cual sería impráctico analizar los requisitos legales.

Todo ello pone de manifiesto que sí resultaba apegado (sic) que el Juez Federal podía atender al contenido del artículo 147, párrafo segundo, de la Ley de Amparo, que habla que debe atenderse a la naturaleza del acto y sólo de ser materialmente jurídica (sic) y materialmente posible, se restablecería provisionalmente a las quejosas.

No obstante lo anterior, se aprecia que las quejosas, en su único agravio, entre otros argumentos, aducen que, contrario a lo que señaló el Juez en la resolución recurrida, la suspensión solicitada por las quejosas tiene como fin que les genere una afectación en su esfera jurídica durante la tramitación del juicio y no que sean desincorporados de forma definitiva, pues ello es cuestión de la sentencia que se dicte.

Consideran que en términos del artículo 148 de la Ley de Amparo, que prevé que cuando se reclame una norma general, como en el caso, la suspensión puede otorgarse para impedir los efectos y consecuencias de la norma en la esfera jurídica del quejoso durante la tramitación del juicio.

Expresan que, además, las jurisprudencias en las que el Juez robustece su decisión no son aplicables, al referirse a actos negativos u omisos, lo que en el caso no sucedió, pues se solicitó contra los efectos y consecuencias de la norma.

En ese sentido, los argumentos de previa referencia se estiman sustancialmente fundados para evidenciar el incorrecto pronunciamiento del Juez Federal sobre la medida suspensional solicitada; empero, insuficientes para revocar la negativa de la misma, pero bajo un matiz distinto al advertido por el Juez Federal, como es que en el caso, de concederse, se vulnerarían el orden público y el interés social, con lo cual no se satisfacen a cabalidad los requisitos del artículo 128 de la Ley de Amparo.

Para dar sustento a lo anterior, es necesario tomar en cuenta cuáles fueron los efectos para los que se solicitó la suspensión y se dice lo anterior, ya que, efectivamente, la parte quejosa solicitó la suspensión para lo siguiente:

"(i) Que no estén obligadas a retener a sus proveedores de servicios el impuesto sobre nómina conforme lo dispone el artículo 158 Bis de la Ley de Hacienda del Estado de Nuevo León.

"(ii) Que no sean objeto de la retención del impuesto sobre nóminas respecto de los servicios que presten, conforme lo dispone el artículo 158 Bis de la Ley de Hacienda del Estado de Nuevo León.

"(iii) Requerir a las autoridades fiscales (y a los terceros que las sustituyan en la retención del impuesto), por conducto de la Secretaría de Finanzas y Tesorería General del Estado de Nuevo León, para que se abstengan de solicitar a mis representadas el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el artículo 158 Bis de la Ley de Hacienda del Estado de Nuevo León."

Ahora bien, el artículo 158 Bis de la Ley de Hacienda del Estado de Nuevo León dispone:

"Artículo 158 Bis. Están obligadas a retener y enterar este impuesto, las personas físicas y morales, las unidades económicas, las asociaciones en participación y los fideicomisos, así como la Federación, el Estado, los Municipios, sus entidades paraestatales y los organismos autónomos que contraten la prestación de servicios de contribuyentes domiciliados dentro del territorio del Estado o en otra entidad federativa, los cuales incluyan la prestación de servicios de personal dentro del territorio del Estado. La retención del impuesto se efectuará al contribuyente que preste los servicios contratados, debiendo entregarle la constancia de retención correspondiente durante los quince días siguientes al periodo respectivo.

"Cuando para la determinación de la retención del impuesto se desconozca el monto de las remuneraciones al trabajo personal realizadas por el contribuyente de que se trate, la retención deberá determinarse aplicando la tasa del 3% al valor total de las contraprestaciones efectivamente pagadas por los servicios contratados en el mes que corresponda, sin incluir el impuesto al valor agregado e independientemente de la denominación con que se designen.

"La retención del impuesto prevista anteriormente, no libera a los contribuyentes directos de la obligación de presentar la declaración de pago del impuesto prevista en el artículo 158 de la presente ley, en la cual podrá acreditar el impuesto que le haya sido retenido en el periodo correspondiente, y en su caso, cubrir la diferencia del impuesto sobre nóminas que le resulte a su cargo, o bien solicitar la devolución del impuesto correspondiente, en el supuesto de que dicha retención genere un saldo a favor del contribuyente.

"Para efectos de la devolución a que se refiere el párrafo anterior, el solicitante deberá presentar, además de los requisitos que señale el Código Fiscal del Estado, copia de los comprobantes fiscales por concepto de pago de salarios de los trabajadores respecto de los cuales se generó el impuesto, de los acuses de recibo, así como de la declaración de entero de las retenciones de impuestos federales efectuadas a dichos trabajadores y de pago de las cuotas obrero patronales al Instituto Mexicano del Seguro Social.

"Los contribuyentes a que se refiere este artículo deberán solicitar su inscripción en el Registro Estatal de Contribuyentes, como retenedores del impuesto.

"Para los efectos de este artículo, se entenderá por prestación de servicios, toda obligación de hacer, de no hacer o permitir, asumida por una persona en beneficio de otra; cuando con motivo de la prestación de un servicio se proporcionen bienes o se otorgue su uso o goce temporal al prestatario, y se considerará como ingreso por el servicio o como valor de éste, el importe total de la contraprestación a cargo del prestatario, siempre que sean bienes que normalmente se proporcionen o se conceda su uso o goce con el servicio de que se trate.

"Son responsables solidarios del pago de este impuesto, las personas físicas o morales, las unidades económicas, las asociaciones en participación, los fideicomisos, así como la Federación, el Estado, los Municipios, sus entidades paraestatales y los organismos autónomos que contraten o reciban la prestación del trabajo personal, no obstante el pago se realice por conducto de un tercero."

De lo antes expuesto puede advertirse que los efectos para los que se solicitó la suspensión no tienen el carácter de omisivos, pues no se solicita la suspensión para que la autoridad realice un acto el cual se haya rehusado a realizar, sino que se solicita la suspensión de los efectos y consecuencias de la norma, lo que en su caso se traduce en que de manera provisional se les libere provisionalmente de las obligaciones del artículo 158 Bis de la Ley de Hacienda del Estado de Nuevo León, esto es, un actuar positivo.

De conformidad con los artículos 107, fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 147, párrafo segundo, de la Ley de Amparo, de proceder la suspensión y atento a la naturaleza del acto, el juzgador debe ordenar que las cosas se mantengan en el estado que guarden y, de ser posible, material y jurídicamente, restablecer provisionalmente al quejoso en el goce del derecho violado, mientras se falla el juicio en lo principal.

En estas condiciones, si bien los efectos y consecuencias de la norma se traducen en actos positivos, ya que solicitan que se les libere provisionalmente de las obligaciones contenidas en el artículo de referencia; esto es, del acto derivan consecuencias de naturaleza positiva, ya que tienen que retener a sus proveedores de servicios el impuesto sobre nómina, entre otras, lo que en su caso permite que se analicen los requisitos legales para ello.

En ese sentido, resulta igualmente fundado el argumento en el sentido de que los criterios utilizados por el Juez Federal como apoyo de su resolución, no resultan aplicables, al no tratarse de actos omisivos.

En ese sentido, al resultar sustancialmente fundada esa parte del agravio, ello revela que la ilegalidad apuntada se constriñe a una violación cometida en el dictado del acuerdo impugnado, que permite al tribunal revisor, en términos del artículo 103 de la Ley de Amparo, asumir plenitud de jurisdicción para resolver de plano lo que proceda, conforme a los requisitos del artículo 128 de la citada legislación, para estar en aptitud de verificar si es procedente o no negar la misma.

En efecto, en la misma resolución impugnada quedó establecido que previo a la naturaleza de los actos, el Juez Federal reconoció el interés presuntivo suspensional de las quejosas y existe petición expresa sobre dicha medida.

En ese sentido, debe atenderse que existe solicitud de parte, con lo que se reúne el requisito previsto en el artículo 128, fracción I, de la Ley de Amparo.

No obstante ello, se estima que no se reúne la fracción II de dicho dispositivo y legislación, ya que de concederse la medida suspensional solicitada se contravendrían disposiciones de orden público e interés social.

En vinculación con estos razonamientos, se considera que el "orden público" y el "interés social" se afectan cuando con el otorgamiento de la suspensión se priva a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes o se le infiere un daño que de otra manera no resentiría.

Sirve de apoyo, la jurisprudencia 522, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 343 del Tomo VI, Materia Común, Suprema Corte de Justicia de la Nación, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, que dice:

"SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO, CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO PARA LOS EFECTOS DE LA.-De los tres requisitos que el artículo 124 de la Ley de Amparo establece para que proceda conceder la suspensión definitiva del acto reclamado, descuella el que se consigna en segundo término y que consiste en que con ella no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan disposiciones de orden público. Ahora bien, no se ha establecido un criterio que defina, concluyentemente, lo que debe entenderse por interés social y por disposiciones de orden público, cuestión respecto de la cual la tesis número 131 que aparece en la página 238 del Apéndice 1917-1965 (Jurisprudencia Común al Pleno y a las Salas), sostiene que si bien la estimación del orden público en principio corresponde al legislador al dictar una ley, no es ajeno a la función de los juzgadores apreciar su existencia en los casos concretos que se les sometan para su fallo; sin embargo, el examen de la ejemplificación que contiene el precepto aludido para indicar cuándo, entre otros casos, se sigue ese perjuicio o se realizan esas contravenciones, así como de los que a su vez señala esta Suprema Corte en su jurisprudencia, revela que se puede razonablemente colegir, en términos generales, que se producen esas situaciones cuando con la suspensión se priva a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes o se le infiere un daño que de otra manera no resentiría."

Igualmente, resulta ilustrativa la tesis de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 58, Volumen 47, Tercera Parte, noviembre de 1972, Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación, que dice:

"INTERÉS SOCIAL Y DISPOSICIONES DE ORDEN PÚBLICO. SU APRECIACIÓN.-La Suprema Corte sostiene, como se puede consultar en la tesis 131 del Apéndice de jurisprudencia 1917-1965, Sexta Parte, página 238, que si bien la estimación del orden público en principio corresponde al legislador al dictar una ley, no es ajeno a la función de los juzgadores apreciar su existencia en los casos concretos que se les someten para su fallo. El examen de la ejemplificación que contiene el artículo 124 de la Ley de Amparo para indicar cuándo se sigue perjuicio al interés social o se contravienen disposiciones de orden público, revela que se puede razonablemente colegir en términos generales, que se producen esas situaciones cuando se priva a la colectividad con la suspensión de un beneficio que le otorgan las leyes, o se les infiere un daño con ella que de otra manera no resentiría."

Por tanto, el interés social y el orden público deben ser perfilados por el juzgador, acorde con las circunstancias de modo, tiempo y lugar prevalecientes en el momento en que se realice la valoración, teniendo presentes las condiciones esenciales para el desarrollo armónico de una comunidad, es decir, las reglas mínimas de convivencia social, a modo de evitar que con la suspensión se causen perjuicios mayores que los que pretende evitar.

Incluso, por disposiciones de orden público deben entenderse aquellas contenidas en los ordenamientos legales cuyo fin, inmediato y directo, sea el de tutelar los derechos de la colectividad para evitarle algún trastorno o desventaja, o bien, para procurarle la satisfacción de necesidades o algún provecho o beneficio y, por interés social, debe considerarse el hecho, acto o situación que reporte a la sociedad una ventaja o provecho, o la satisfacción de una necesidad colectiva, o bien, le evite un trastorno o un mal público.

Bajo esa óptica, se estima que del contenido de la norma reclamada se desprenden elementos suficientes que permiten patentizar que, en el caso, no se satisfacen los requisitos de la fracción II del numeral 128 de la Ley de Amparo.

Lo anterior, porque la obligación de retener y enterar el impuesto sobre nóminas por parte de las personas físicas y morales, entre otras, los cuales incluyan (sic) la prestación de servicios de personal dentro del territorio del Estado, constituye una medida que tiene como objeto evitar prácticas de evasión fiscal y fortalecer el control de obligaciones de los contribuyentes con esquemas de contratación a través de outsourcing o subcontratación de personal.

De manera que, de otorgarse la suspensión conllevaría la continuación de infracciones relacionadas con la omisión de las retenciones en materia del impuesto sobre nóminas, cuando se trate de ese tipo de contratación por parte de las quejosas, lo cual también implica que se impediría el fortalecimiento del ejercicio de las facultades de control en materia fiscal de las autoridades.

La afirmación anterior se encuentra justificada en el hecho notorio que se tiene a la vista en la página de Internet del Gobierno del Estado de Nuevo León, identificable con la liga electrónica: http://www.nl.gob.mx/publicaciones/exposicion-de-motivos-del-paquete-fiscal-2017. La exposición de motivos del paquete fiscal para el 2017 del Estado de Nuevo León, que entre sus reformas contempla la del artículo 158 Bis de la Ley de Hacienda del Estado de Nuevo León, y la cual dice en la parte conducente:

"...

"Por otra parte, en materia del impuesto sobre nóminas se pretende incluir un artículo 158 Bis, para establecer la retención en el caso de esquemas de contratación a través de las denominadas 'outsourcing' o subcontratación de personal, en el caso de contribuyentes que contengan la prestación de servicios de contribuyentes domiciliados dentro del territorio del Estado o en otra entidad federativa, incluyendo en dichos contratos la prestación de servicios de personal; con ello se pretende evitar que a través de estos esquemas se evada el pago del impuesto, señalándose una retención del 3 por ciento sobre el monto de las remuneraciones al trabajo personal realizadas por el contribuyente de que se trate y en caso de que se desconozca dicho monto, la retención será sobre el valor total de las contraprestaciones efectivamente pagadas por los servicios contratados, disponiéndose la devolución en caso de que se acredite una retención mayor al monto de las remuneraciones referidas."

De lo transcrito se corrobora que el legislador consideró que la propuesta de reformas al precepto impugnado, tiende a evitar la evasión fiscal y robustecer el control sobre el pago de dicho impuesto.

En esta parte se comparte la tesis emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, que dice:

"PÁGINAS WEB O ELECTRÓNICAS. SU CONTENIDO ES UN HECHO NOTORIO Y SUSCEPTIBLE DE SER VALORADO EN UNA DECISIÓN JUDICIAL. Los datos publicados en documentos o páginas situados en redes informáticas constituyen un hecho notorio por formar parte del conocimiento público a través de tales medios al momento en que se dicta una resolución judicial, de conformidad con el artículo 88 del Código Federal de Procedimientos Civiles. El acceso al uso de Internet para buscar información sobre la existencia de personas morales, establecimientos mercantiles, domicilios y en general cualquier dato publicado en redes informáticas, forma parte de la cultura normal de sectores específicos de la sociedad dependiendo del tipo de información de que se trate. De ahí que, si bien no es posible afirmar que esa información se encuentra al alcance de todos los sectores de la sociedad, lo cierto es que sí es posible determinar si por el tipo de datos un hecho forma parte de la cultura normal de un sector de la sociedad y pueda ser considerado como notorio por el juzgador y, consecuentemente, valorado en una decisión judicial, por tratarse de un dato u opinión común indiscutible, no por el número de personas que conocen ese hecho, sino por la notoriedad, accesibilidad, aceptación e imparcialidad de este conocimiento. Por tanto, el contenido de una página de Internet que refleja hechos propios de una de las partes en cualquier juicio, puede ser tomado como prueba plena, a menos que haya una en contrario que no fue creada por orden del interesado, ya que se le reputará autor y podrá perjudicarle lo que ofrezca en sus términos." Décima Época, registro digital: 2004949. Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis aislada. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XXVI, Tomo 2, noviembre de 2013, materia civil. Tesis: I.3o.C.35 K (10a.), página: 1373.

En ese contexto, como se anticipó, no es dable otorgar la suspensión, puesto que se contravendrían disposiciones de orden público que tienen como finalidad evitar la evasión fiscal y fortalecer el control de las obligaciones a cargo de los contribuyentes por parte de las autoridades fiscales; situaciones respecto de las cuales la sociedad está interesada; de ahí que también se seguiría perjuicio al interés social, pues la porción normativa controvertida pretende garantizar una debida recaudación para contribuir al gasto público.

En ese sentido, este Tribunal Colegiado estima que no es dable conceder la suspensión definitiva de los actos reclamados, pues no se reúnen los requisitos del artículo 128, fracción II, de la Ley de Amparo.

En razón de lo anterior, el resto de los argumentos expuestos en el recurso de revisión resultan ineficaces para conceder la medida suspensional, ya que, como se analizó, ésta es improcedente y, por tanto, lo que sigue es, en la materia de la revisión, modificar la resolución impugnada y negar a la quejosa la suspensión definitiva de los actos reclamados, por las razones dadas en esta ejecutoria.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-En la materia, se modifica la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Se niega a las quejosas ********** y **********, la suspensión definitiva de los actos reclamados por las razones dadas por este Tribunal Colegiado.

Notifíquese;

Así, por unanimidad de votos, lo resolvieron los Magistrados que integran el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito, Rogelio Cepeda Treviño (presidente), Sergio Javier Coss Ramos (ponente) y Sergio Eduardo Alvarado Puente. Haciéndose constar que los días jueves doce y viernes trece de octubre de dos mil diecisiete, son días no laborables en términos del artículo 9, fracción X y XV del Acuerdo General del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal que establece las disposiciones en materia de actividad administrativa de los órganos jurisdiccionales publicado en el Diario Oficial de la Federación, relativo a la determinación de los días inhábiles y los de descanso, relacionado con la circular 25/2017, emitida por el secretario ejecutivo del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, de seis de octubre de dos mil diecisiete, por lo cual en esas fechas no corren los términos de ley, y no se computan para el engrose.

El Magistrado presidente Rogelio Cepeda Treviño, formula voto concurrente, por compartir el sentido del fallo, empero disentir en una parte de las consideraciones del mismo.

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.