REVISIÓN ADMINISTRATIVA (LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) 121/2016. TESORERA DEL MUNICIPIO DE ALDAMA, CHIHUAHUA. 9 DE JUNIO DE 2017. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: JOSÉ MARTÍN HERNÁNDEZ SIMENTAL. SECRETARIA: ROSALBA SALAZAR LUJ

Previo a exponer las consideraciones que conducen a esa calificación, es menester precisar los aspectos jurídicos relevantes del presente asunto.

a) ********** y **********, en su carácter de apoderados legales de **********, Sociedad Anónima, demandaron por la vía ordinaria tradicional, la nulidad del requerimiento de pago contenido en el oficio número **********, de veinte de mayo de dos mil dieciséis, emitido por la tesorera del Municipio de Aldama, Chihuahua, a través del cual se le requiere el pago de la cantidad de $********** (********** 00/100 M.N.), con cargo a la póliza de fianza número **********, de veintitrés de mayo de dos mil trece.

b) El cuatro de agosto de dos mil dieciséis se admitió a trámite la demanda y se ordenó que con las copias simples exhibidas se corriera traslado a la autoridad demandada, a efecto de que produjera su contestación dentro del plazo legal.

c) Corridos los traslados de ley a la autoridad demandada, la tesorera del Municipio de Aldama, Chihuahua, formuló su contestación a la demanda, mediante escrito recibido el veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis; contestación que fue admitida por auto de veintinueve de los referidos mes y año, en el cual igualmente les fue concedido a las partes el término para expresar sus alegatos por escrito, en el entendido de que dicho término correría una vez transcurridos los cinco días siguientes a aquel en que surtiera efectos la notificación de ese acuerdo, de conformidad con el artículo 47 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, quedando cerrada la instrucción una vez fenecido dicho plazo, con o sin presentación de dichos alegatos.

d) La parte actora formuló alegatos en el juicio, los cuales se agregaron al juicio de nulidad por auto de catorce de octubre de dos mil dieciséis.

e) El veintiocho de octubre de dos mil dieciséis se dictó sentencia en la que se declaró la nulidad lisa y llana del requerimiento de pago impugnado.

f) En contra del fallo de antecedentes se interpuso el recurso que nos ocupa, en el cual la parte inconforme expresa como agravio, en síntesis, lo siguiente:

1. La sentencia impugnada se dictó en contravención a lo dispuesto por el artículo 50 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, pues la juzgadora realizó una errónea interpretación de los numerales 93 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, vigente en el momento de la emisión de la fianza, y 54 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, así como de la jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 2a./J. 136/2005, de rubro: "FIANZAS OTORGADAS EN CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA, SON EXIGIBLES AUN CUANDO EN EL MEDIO IMPUGNATIVO CORRESPONDIENTE NO SE HAYA RECONOCIDO, POR RESOLUCIÓN FIRME, LA VALIDEZ DE LA RESCISIÓN DECRETADA POR INCUMPLIMIENTO DEL OBLIGADO PRINCIPAL, SALVO CUANDO EL DEUDOR PRINCIPAL OBTENGA LA SUSPENSIÓN O CUANDO EN LA PÓLIZA SE PACTE LO CONTRARIO Y LA LEY PERMITA CONVENIR SOBRE ESE ASPECTO.", y dejó de aplicar lo establecido en el artículo 1949 del Código Civil Federal, de manera supletoria, conforme lo señala el numeral 11 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

1.1. Que si bien en términos del artículo 217 de la Ley de Amparo su observancia es obligatoria, también es verdad que no es aplicable al caso, ya que de la ejecutoria relativa -la cual transcribe parcialmente- se observan, con toda claridad y precisión, los puntos o elementos que la Segunda Sala de nuestro Alto Tribunal del Poder Judicial tomó en consideración para emitir su criterio jurisprudencial, indicando que éste versará sobre el aspecto de determinar la exigibilidad de la fianza, en los casos en que la dependencia elija la facultad que tiene de rescindir administrativamente el contrato público.

1.2. Que lo anterior se deduce cuando la Segunda Sala manifiesta que: "...el punto de contradicción se circunscribe a determinar, si en el caso de fianzas otorgadas para garantizar el cumplimiento de obligaciones en contratos de obra pública, donde además la rescisión del contrato principal declarada con base al incumplimiento del obligado principal."; asimismo, resalta que: "...la exigibilidad de la fianza surge: 1) En el momento en que la entidad administrativa pública declara el incumplimiento del fiado a través de la rescisión del contrato, aunque ésta sea combatida...; y/o, 2) Hasta que la autoridad judicial o administrativa competente determine, por resolución firme, la validez de la rescisión administrativa, al confirmar la existencia del incumplimiento atribuido al fiado.". Es decir, los hechos o puntos que se analizaron en dicha contradicción para determinar la exigibilidad de la fianza derivada de un contrato público, son cuando la dependencia toma como motivo jurídico para acreditar el incumplimiento del fiado la rescisión del contrato público, circunstancia jurídica que no se configura en el caso que nos ocupa; es decir, en la litis que se formó en el juicio contencioso administrativo que dio origen a la sentencia que hoy se combate, pues del análisis que este tribunal efectúe al acto impugnado en el juicio administrativo en relación con las pruebas presentadas por la propia actora (que son elementos jurídicos que forman parte de la litis del juicio de nulidad), consistentes en el contrato público que fue celebrado por el Municipio de Aldama, Chihuahua, con la empresa **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, la póliza de fianza que derivó de dicho contrato público y en donde la afianzadora (actora en el juicio de nulidad) se comprometió a garantizar el exacto cumplimiento de las obligaciones de la empresa fiada, y el instrumento probatorio consistente en la sentencia judicial del juicio ordinario civil, relativo a la demanda que fue presentada por el Municipio de Aldama, Chihuahua, en donde se solicitó el cumplimiento del contrato público, y que se falló a su favor, condenando a la empresa fiada al cumplimiento forzoso del contrato público, por acreditarse que efectivamente incumplió con las obligaciones pactadas en dicho contrato, se advierte que se está en presencia de otra situación jurídica -diversa- a la que fue abordada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, en la ejecutoria que dio origen a la multicitada jurisprudencia y que, en forma indebida, fue aplicada por la Sala Regional Norte Centro I del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa; esto es, en la jurisprudencia en cuestión se está en el supuesto de que la dependencia rescinde el contrato público y, en el caso concreto, la dependencia optó por la facultad legal que le otorga el artículo 1949 del Código Civil Federal, que es un derecho que tiene la parte perjudicada de un incumplimiento de contrato (aspecto jurídico elemental de pleno conocimiento) de poder elegir de acuerdo a los intereses que mejor le convengan, ejercer la acción de exigir el cumplimiento forzoso del contrato (circunstancia que fue tomada en el caso concreto que se discute) y la acción de rescindir el contrato, que en el caso de ser público, dicha rescisión es administrativa, al amparo de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (que es el supuesto legal que tomó en consideración la Segunda Sala de la Corte para emitir la jurisprudencia en cuestión).

1.3. Indica que el presupuesto que fue asumido y, por ende, analizado por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la ejecutoria que derivó de la contradicción de tesis que originó la jurisprudencia 2a./J. 136/2005 ("FIANZAS OTORGADAS EN CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA. SON EXIGIBLES AUN CUANDO EN EL MEDIO IMPUGNATIVO CORRESPONDIENTE NO SE HAYA RECONOCIDO, POR RESOLUCIÓN FIRME, LA VALIDEZ DE LA RESCISIÓN DECRETADA POR INCUMPLIMIENTO DEL OBLIGADO PRINCIPAL, SALVO CUANDO EL DEUDOR PRINCIPAL OBTENGA LA SUSPENSIÓN O CUANDO EN LA PÓLIZA SE PACTE LO CONTRARIO Y LA LEY PERMITA CONVENIR SOBRE ESE ASPECTO."), fue determinar qué alcance tiene la rescisión del contrato público, respecto a la exigibilidad de la obligación principal, como presupuesto para reclamar el pago de la fianza, de conformidad con los artículos 93 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas; pero no fija un aspecto, circunstancia o hecho sine qua non para reclamar el pago de la fianza en otras situaciones que jurídicamente pueden demostrar la existencia y la exigibilidad de la obligación garantizada que no sea mediante la rescisión del contrato. Esto es, del análisis de la ejecutoria en comento no se advierte, en ninguno de los razonamientos hechos valer por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, que la entidad pública en forma forzosa y obligatoria deba realizar la rescisión del contrato público para demostrar el incumplimiento de la obligación del fiado, para que así la autoridad ejecutora tenga la legitimidad legal para reclamar el pago de la fianza; sino lo que expuso claramente la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, fue la circunstancia legal de que si la dependencia efectuó la rescisión del contrato (es decir, eligió efectuar la acción de rescisión en vez de exigir el cumplimiento forzoso del contrato) para acreditar la exigibilidad de la obligación principal, requisito que se establece en los artículos 93 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, surge el derecho de la autoridad ejecutora de requerir el pago de la fianza correspondiente a partir de la notificación que la autoridad administrativa efectúe del acto mediante el cual determinó rescindir el contrato público, ya que éste, al ser un contrato público, se encuentra regulado por la ley, en este caso, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, el ordenamiento que le otorga a la rescisión del contrato, como acto de autoridad que debe, (sic) está regulado y determinados sus efectos jurídicos en la Ley de Procedimientos Administrativos (sic). Pero de la ejecutoria de la Corte no se advierte que ésta (la rescisión del contrato) sea la única forma absoluta y obligatoria que debe cumplir la autoridad previamente para que, posteriormente, tenga el derecho legal de exigir el pago de la fianza, pues precisa con toda claridad que "el incumplimiento del deudor principal es lo que legitima al acreedor, para accionar en contra del fiador", tal como es regulado en los artículos 93 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, de donde se desprende que la legitimación para exigir el pago de la fianza derivada de un contrato público, es cuando se demuestre el incumplimiento del fiado, que no solamente se demuestra cuando se ejerce la acción que de acuerdo con la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, (sic) la facultad de rescindir el contrato, o bien como se optó en el caso que nos ocupa, con el acreditamiento del incumplimiento del fiado con la sentencia de juicio en que se ejerció la acción del cumplimiento forzoso del contrato público y que lo condenó por dicho incumplimiento, que es el caso que se discute en el juicio de nulidad y que debió resolver la Sala responsable y no así determinar con razonamiento y aplicación de una jurisprudencia que resuelve otra situación jurídica a la planteada en la litis en el juicio de origen.

1.4. Insiste que en ningún momento la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia sostuvo que es forzoso, necesario y sin excepción, que el incumplimiento del fiado solamente se demuestra con la rescisión del contrato público, ya que del análisis de la parte de la ejecutoria que hace referencia a la rescisión administrativa y la normativa que al respecto prevé nuestra legislación, no se manifiesta ni concluye en forma alguna el mismo razonamiento ilegal que tuvo la a quo al emitir la sentencia combatida, en el sentido de que para hacer efectiva la póliza de fianza -era necesario- que se hubiera efectuado la rescisión administrativa del contrato público y notificar dicha resolución; no hace la Segunda Sala del Máximo Tribunal de Justicia una condición incondicional que la entidad pública, para reclamar el pago de la fianza, deba rescindir el contrato, pues como la propia Sala de la Suprema Corte expresa es una facultad de que la pueda realizar (sic), pero no la condiciona a que sea la única manera de demostrar el incumplimiento del fiado, sino que solamente es una figura que puede hacerla valer la autoridad, y que al estar establecida en la ley, es decir, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, hace que la entidad pública para efectuar la rescisión del contrato público, debe estar acorde o establece el artículo 54 de la ley en comento, pero no se concluye de manera alguna que sea éste el único camino para que se proceda a acreditar la exigibilidad de la fianza conforme lo establecen los artículos 93 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ya que si fuera de esa manera, dichos numerales hubieran manifestado con toda plenitud tal condicional; esto es, que el incumplimiento del fiado solamente se acredita cuando se proceda a efectuar la rescisión administrativa, y además de ello, dicha ejecutoria violaría lo establecido en el artículo 1949 del Código Civil Federal, aplicado supletoriamente a los contratos públicos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, en el sentido de que la parte perjudicada por el incumplimiento de un contrato tiene, por ser éste un derecho legal concreto, que es otorgado por la celebración de un contrato, de elegir la acción que mejor le convenga a sus intereses, de exigir el cumplimiento forzoso (que es el caso particular) o bien rescindirlo (que es el caso que se aborda en la jurisprudencia).

1.5. Aduce también la inconforme, que los argumentos anteriores también se pueden deducir del análisis al artículo 54 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, que la misma Sala responsable transcribe, al señalar dicho numeral, en su primer párrafo, lo siguiente: "Artículo 54. Las dependencias y entidades podrán en cualquier momento rescindir administrativamente los contratos cuando el proveedor incurra en incumplimiento de sus obligaciones, conforme al procedimiento siguiente: ..."; y de cuya lectura se advierte que la facultad de las dependencias y entidades de rescindir administrativamente un contrato público, es una atribución potestativa; es decir, al indicar dicho numeral el término "podrá", se le otorgó a la autoridad, de acuerdo a su libertad según los intereses de la misma, de actuar, esto es, de rescindir el contrato público o bien requerir su cumplimiento legal, en virtud de que la ley no puede limitar o prohibir los derechos que tengan las partes de un contrato, de exigir a través de los medios legales correspondientes el debido cumplimiento del mismo, ya que éste es el fin primordial cuando se celebra un contrato, de que las partes se comprometen para cumplirlo y no para no cumplirlo, por lo que, en caso de no hacerlo, el perjudicado "podrá", facultad discrecional, es decir, tiene el derecho de ejercitar, según lo desee, de elegir la acción tendiente a exigir el cumplimiento del contrato, o bien la de declarar resuelta de pleno derecho la convención, tal como lo regula el artículo 1949 del Código Civil Federal, que expresa: "Artículo 1949. La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos. También podrá pedir la resolución aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.". Luego, de acuerdo con el citado numeral del Código Civil Federal, mismo que de conformidad con el artículo 11 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público es aplicable en esa materia en forma supletoria, se puede concluir que lo establecido en el artículo 54 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios de Sector Público, es la regularización del procedimiento legal que debe efectuar la entidad pública cuando escoja el camino de rescindir, cuando la dependencia que celebra un contrato es víctima del incumplimiento del instrumento público, de poder rescindirlo, pero ello no significa, ni es prohibido por dicho ordenamiento legal, que la entidad pueda ejercer la acción de exigir el cumplimiento del contrato público en vez de rescindirlo. Es por tal motivo claro que el artículo 54 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, al precisar que cuando "las dependencias y entidades podrán en cualquier momento rescindir administrativamente los contratos, cuando el proveedor incurra en incumplimiento de sus obligaciones", de reconocer expresamente que la acción de rescindir el contrato es una opción que se optó "podrá" y, por ende, si se optó por ese camino jurídico, debe realizarlo conforme a los lineamientos establecidos en el multicitado artículo 54, pero no restringe o limita a la autoridad de que tal acción sea la única y sin exclusión de efectuarla cuando el proveedor del contrato público incumpla con sus obligaciones.

1.6. Por tanto, resulta ilegal lo sostenido por la Sala responsable en la sentencia recurrida, al indicar que: "Con relación al tópico recién señalado, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitió la jurisprudencia 2a./J. 136/2005, misma que al rubro y datos de identificación establece: Registro digital: 176708. Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXII, noviembre de 2005, página 49, Jurisprudencia. Materia: administrativa, de rubro: ‘FIANZAS OTORGADAS EN CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS, SON EXIGIBLES AUN CUANDO EN EL MEDIO IMPUGNATIVO CORRESPONDIENTE NO SE HAYA RECONOCIDO, POR RESOLUCIÓN FIRME, LA VALIDEZ DE LA RESCISIÓN DECRETADA POR INCUMPLIMIENTO DEL OBLIGADO PRINCIPAL, SALVO CUANDO EL DEUDOR PRINCIPAL OBTENGA LA SUSPENSIÓN O CUANDO EN LA PÓLIZA SE PACTE LO CONTRARIO Y LA LEY PERMITA CONVENIR SOBRE ESE ASPECTO.’; y transcribe dicha jurisprudencia para así concluir lo siguiente: ‘De la tesis de jurisprudencia transcrita, se tiene que nuestro Más Alto Tribunal determinó que la exigibilidad de la obligación principal a que se refieren los artículos 93 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, como presupuesto para reclamar el pago de las fianzas, surge a partir de que se notifica la rescisión decretada por el contratista y se procede a la formulación del finiquito correspondiente, en el que se hacen constar los pagos efectuados por la dependencia o entidad pública, por concepto de bienes recibidos o servicios prestados; en suma, la fianza es exigible después de la notificación, previo pago del finiquito respectivo. Tomando en cuenta lo anterior, en el caso que nos ocupa era necesario que existiera la rescisión del contrato de adquisiciones a precio fijo No. **********, de veintitrés de mayo de dos mil trece, por parte del Municipio de Aldama, Chihuahua, previo a requerir del pago a la afianzadora y, además, conforme lo dispuesto por el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, la autoridad ejecutora debe requerir del pago acompañando los documentos que justifiquen la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza, siendo que del análisis a los anexos detallados en el requerimiento de pago cuestionado, no se detalla que hubieran existido la rescisión contractual, y mucho menos se acompaña al requerimiento.’."

1.7. La Sala del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa reconoce y acepta que el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, solamente establece que para hacer exigible la fianza la autoridad ejecutora debe requerir el pago en forma personal o por correo certificado, de manera motivada y fundada, acompañando los documentos que justifiquen la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza, pero sin hacer constar porqué efectivamente (sic) así es legalmente que la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza a que se refiere dicho numeral, solamente se puede acreditar mediante la comprobación de los documentos en que se haga constar la rescisión administrativa del contrato público; asimismo, también es verdad que el artículo 54 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, regula el procedimiento administrativo para llevar a cabo la rescisión del contrato público, el cual es iniciado por la dependencia o la entidad con quien se celebró dicho contrato, expresando, como la misma Sala lo reconoce y acepta, una acción protestativa, (sic) lo "podrá" efectuar la dependencia en cualquier momento rescindir el contrato y cuando lo realice, es decir, dicho procedimiento deberá formular el finiquito correspondiente, pero en ningún momento en ese numeral, ni en el artículo 103 del reglamento de la mencionada ley, se acentúa que tal procedimiento y documentos que de dicho procedimiento derivan, serán exclusivamente los elementos legales para motivar, fundar y demostrar el incumplimiento de la obligación del fiado y, por ende, surge al ser notificada la resolución de la rescisión administrativa, la exigibilidad para hacer efectivo el cobro de la fianza que ampara dicho contrato, demostrándose así la ilegalidad del argumento sostenido por la Sala responsable, en el sentido de que: "La exigibilidad de la obligación principal a que se refieren los artículos 93 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, como presupuesto para reclamar el pago de las fianzas, surge a partir de que se notifica la rescisión decretada por incumplimiento del contratista, conforme al artículo 54 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, pero cuando se rescinda el contrato se formulará el finiquito correspondiente, a efecto de hacer constar los pagos que deba efectuar la dependencia o entidad por concepto de los bienes recibidos o de los servicios prestados hasta el momento de la rescisión, siendo obvio que la fianza será exigible después de la rescisión del contrato..."

1.8. Ni en el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ni en los preceptos legales que contiene el reglamento del artículo 95 de la ley antes citada, se hace mención que para hacer efectivo el cobro de la fianza otorgada a favor del Municipio, se debe acreditar que procedió a efectuar la acción de la rescisión del contrato, ya que si fuera de esa manera, sería totalmente contradictoria a los principios y a la esencia legal de los contratos, en donde un principio, naturaleza y objetivo legal de los contratos, es que las partes que celebran dichos contratos cumplan con las circunstancias y hechos que pactaron como obligación para llevar a cabo el objeto del contrato, violentando así a la parte perjudicada del incumplimiento del contrato, su derecho de exigir el cumplimiento forzoso del contrato por así convenir a sus intereses, prerrogativa que se encuentra consagrada en el artículo 1949 del Código Civil Federal; que ni en los artículos 93 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ni en los preceptos legales que contiene el Reglamento del Artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se establece la prohibición o limitar (sic) los intereses de la entidad a elegir el derecho de exigir el cumplimiento forzoso del contrato público, tal como se procedió en el caso que originó el juicio de nulidad que hoy se combate su sentencia.

1.9. Por otra parte, si bien es verdad que el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas señala, en uno de sus párrafos, la obligación de acompañar "los documentos que justifiquen la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza", también es cierto que de una interpretación armónica del citado numeral, así como del reglamento del citado ordenamiento legal, se advierte o se puede concluir que esos documentos son a los que se hace referencia en cada uno de los incisos que contiene el artículo 1o., fracción I, del Reglamento del Artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, pues es claro en establecer que: "Para hacer efectivas las fianzas ... se procederá de la siguiente forma: I. El expediente que integren las autoridades que las acepten, contendrán los documentos siguientes:..." y se enlistan diversos documentos, pero sin hacer mención en forma exclusiva y Iimitativa que para ello deben contener la rescisión administrativa del contrato, ya que tal numeral no debe ir en contradicción a los derechos de las partes de la obligación principal que se garantiza con la fianza, como es el caso el hecho de que la entidad pueda ejercer su derecho previsto en el artículo 1949 del Código Civil Federal que, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y de Servicios del Sector Público, forma parte de dicha ley de la materia, al no contravenir ninguna disposición de dicho ordenamiento específico, pues al mencionar en el artículo 54 de la ley en comento, el hecho de que la dependencia "podrá", es una facultad potestativa que le atribuye a elegir dicho procedimiento, que es la rescisión administrativa u otro que de acuerdo a su interés convenga; por tanto, al aludir el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas a que se anexen "los documentos que justifiquen la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza", se refiere a ese instrumento u otros que acrediten que el deudor principal había incumplido el contrato, como fue, en el caso particular, con la demanda civil en que se demandó al deudor principal del incumplimiento del contrato que dio origen a la fianza que fue requerida, pues se insiste, el artículo 95 en comento, el cual no se limita, como se expresó anteriormente, a que la dependencia hubiera rescindido el contrato público en forma administrativa, sino a acreditar la existencia y el incumplimiento del deudor principal, tal como se sostiene en las tesis I.6o.C.309 C., con registro digital: 181299, de rubro: "PÓLIZA DE FIANZA. PARA EXIGIR SU PAGO NO ES REQUISITO INDISPENSABLE LA DECLARACIÓN JUDICIAL PREVIA DE INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN QUE SE GARANTIZA CON SU EXPEDICIÓN, SINO QUE BASTA CON LA DEMOSTRACIÓN DE ÉSTE." y I.7o.A.772 A., con registro digital: 161848, de rubro: "FIANZAS OTORGADAS PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE UN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA A PRECIOS UNITARIOS Y TIEMPO DETERMINADO. LA LEGALIDAD DEL REQUERIMIENTO DE PAGO DE LA PÓLIZA RESPECTIVA Y SUS ENDOSOS SÓLO PUEDE EXAMINARSE POR VICIOS PROPIOS EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, CONFORME A LOS REQUISITOS PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 1o., FRACCIÓN I Y 3o., FRACCIÓN I, DEL REGLAMENTO DEL ARTÍCULO 95 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS PARA SU COBRO."

1.10. Es por tal motivo que, en el caso que nos ocupa, la Sala Regional Norte Centro I del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa al emitir su sentencia, lo realizó sin fundarse en derecho, pues efectuó un incorrecto e indebido estudio de los documentos que componen la litis que se le administró a su jurisdicción; es decir, para decidir su proceder, pues como la propia Sala Administrativa lo hace constar en la sentencia que hoy se recurre a foja 5, la parte actora, como institución afianzadora, expidió a favor del Municipio de Aldama, Chihuahua, la póliza de fianza No. ********** de veintitrés de mayo de dos mil trece, para garantizar por parte de **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, "el exacto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de adquisiciones a precio fijo No. ********** (**********) de veintitrés de mayo de dos mil trece"; es decir, la obligación que se garantizó por la actora del juicio contencioso administrativo, fue "el exacto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato" que debía hacer la empresa **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, que es la obligación que protege la póliza o garantiza la fianza; esto es, el exacto cumplimiento del contrato de adquisición que fue celebrado, por lo que resulta improcedente determinar como documento base para la exigibilidad de la fianza, la rescisión administrativa del contrato, cuando con la copia certificada de la sentencia definitiva recaída dentro del expediente sustanciado ante el Juez Octavo de Distrito en el Estado de Chihuahua, bajo el número **********, acredita absolutamente y justifica plenamente el incumplimiento del obligado principal, ya que con dicho fallo judicial, como se observa y lo reconoce expresamente la parte actora en su demanda, se condena al deudor porque incumplió con el contrato; por tanto, esos hechos que se hacen constar en dicho documento, justifican en términos de los artículos 93 y 95 de la Ley de Instituciones de Fianzas, la exigibilidad de la fianza.

1.11. La rescisión administrativa no es requisito absoluto para la procedencia de la exigibilidad de la fianza, sino que basta acompañar los documentos que acrediten que el obligado principal incumplió con la obligación garantizada, independientemente del derecho civil (de rescindir o solicitar el cumplimiento forzoso) que pueda ejercitarse; por lo que en este orden se observa que la sentencia recurrida no se ajustó a derecho, violando así lo establecido en el artículo 50 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, en virtud de que la a quo resuelve vulnerando lo establecido en el artículo 1949 del Código Civil Federal, lo que genera una errónea interpretación de los preceptos legales de la ley y el reglamento específico de la materia en el caso que nos ocupa.

1.12. La Sala, a decir de la impugnante, cambió la litis que fue planteada en el juicio contencioso administrativo, la cual se compone tanto de la demanda de nulidad que presenta la parte actora, como de la resolución impugnada y los documentos que la integran, como también de la contestación que se produce de ese escrito inicial; lo anterior, porque del análisis de los documentos que forman parte de la resolución impugnada, como es el escrito inicial de demanda sustanciado ante el Juzgado Octavo de Distrito en el Estado de Chihuahua, se advierte que el Municipio de Aldama, Chihuahua, como parte contratante del contrato de adquisiciones a precio fijo número ********** (**********), solicitó y obtuvo sentencia favorable por el cumplimiento forzoso del citado acto jurídico; es decir, que en términos del artículo 1949 del Código Civil Federal, optó por ejercer su derecho como parte afectada del incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato de adquisiciones, de que se diera el debido cumplimiento al mismo, en virtud de que, como se acreditó con el acta administrativa donde se hace constar la omisión que constituye el incumplimiento a la obligación de parte de la empresa **********, Sociedad Anónima de Capital Variable; por tanto, resulta fuera de la litis que la Sala responsable declare la nulidad del acto demandado en el juicio contencioso administrativo, porque el Municipio de Aldama no rescindió el contrato en los términos de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, ni elaboró el finiquito derivado de dicha rescisión de contrato, cuando en el particular, el Municipio de Aldama no actuó ejerciendo ese derecho que le otorga el artículo 1949 del Código Civil Federal, sino que optó, por así establecerse en dicho numeral, por decidir según sus intereses el derecho que mejor le convenga, esto es, el de rescindir o exigir el cumplimiento forzoso del contrato, y al optar por el segundo, por lógica jurídica no debe determinar que debió cumplir con la primera opción, porque no se está en esa situación y, por ende, resulta indebida la sentencia recurrida, por fundamentarse en requisitos que no son aplicables al caso, lo que genera que sea procedente la revocación del fallo recurrido por no estar emitido conforme a derecho, tal como lo establece el artículo 50 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

1.13. La Sala responsable pretende justificar que debería elaborarse la rescisión administrativa, por estar pactado así en el contrato origen de la fianza requerida, en su décima segunda cláusula; sin embargo, ello carece de relevancia, porque tal circunstancia no forma parte de la litis del juicio contencioso administrativo, en virtud de que el Municipio de Aldama no ejerció tal derecho, el que se encuentra consignado en dicha cláusula, sino que fue el derecho de exigir el cumplimiento forzoso del contrato, de conformidad con el artículo 1949 del Código Civil Federal, mismo que no fue pactado en el contrato la prohibición de que procediera a efectuar tal acción, pues de la cláusula que hace referencia la Sala responsable, ni en ninguna otra se pactó, por parte de la entidad pública, la renuncia del derecho de exigir el debido cumplimiento del contrato en forma forzosa, sino, al contrario, conforme lo establecen las cláusulas décima séptima y décima octava, las partes pactan en someterse en lo no previsto en el contrato que celebran a estarse a lo establecido en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, así como lo señalado en el Código Civil Federal, en el cual se regula, como se ha venido mencionando, el derecho de las partes de exigir el debido cumplimiento del contrato, o bien, la rescisión del mismo, siendo ésta, es decir, la rescisión, la que se encuentra debidamente establecida (sic) el proceder de la dependencia cuando se elija tal acción, ya que al contrario de lo sostenido por la Sala, la cláusula décima segunda del contrato no prohíbe ni renuncia (sic) la dependencia a ejercer su acción de exigir el cumplimiento forzoso del contrato, derecho que se consagra en el artículo 1949 del Código Civil Federal; sino que, simplemente se pactó en dicha cláusula décima segunda, el procedimiento que debía seguir la dependencia cuando hubiera elegido rescindir el contrato público, circunstancia que, como se ha manifestado y se advierte del análisis de la litis del juicio de génesis, no se está en esa situación, por lo que su aplicación, como lo efectuó la Sala responsable en la sentencia que hoy se impugna, es ilegal, contraria a derecho, ya que debió estarse a lo establecido en la cláusula décima octava, en el sentido que da la posibilidad de ejercer la acción de exigir el cumplimiento forzoso del contrato, tal como se realizó y no como ilegalmente lo sostiene la Sala responsable, de que solamente la entidad pública se limitaría a efectuar la rescisión del contrato cuando éste se incumpliera por el particular y, por ende, resulta infundado que se pida efectuar y tener unos documentos de un procedimiento que no se eligió realizar, pues tal circunstancia es un derecho conforme lo establece el artículo 1949 del Código Civil Federal, que tiene el perjudicado de elegir la acción de exigir el cumplimento forzoso del contrato o bien la rescisión del mismo.

1.14. Por tanto, la sentencia recurrida violenta lo establecido en el artículo 50 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, al no ser tomados en consideración al momento de emitir el fallo, lo consignado en el contrato público, la póliza de la fianza que originó el juicio contencioso administrativo, así como la copia certificada de la sentencia definitiva recaída dentro del expediente sustanciado ante el Juez Octavo de Distrito en el Estado de Chihuahua, bajo el número **********, con los que se acredita que se eligió la acción de exigir el cumplimiento forzoso del contrato y, por ende, no era procedente que se cumpliera con lo establecido en el artículo 54 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, como ilegalmente lo sostuvo la responsable en su sentencia; luego, con el fallo judicial citado se acredita el incumplimiento de las obligaciones que fueron garantizadas por dicha póliza de fianza, en virtud de que en dicha sentencia observa y lo reconoce expresamente la parte actora en su demanda del juicio contencioso administrativo interpuesta, que se condenó al fiado, por el hecho de incumplir con el contrato público, lo que se acredita plenamente con los documentos anexados al requerimiento de fianza, que son suficientes para acreditar el cumplimiento del artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y su derivado reglamento, para la exigibilidad de la misma.

Como se anticipó, resulta inoperante el agravio hecho valer por la parte recurrente, atento a las siguientes consideraciones:

De la sentencia impugnada se advierte que la Sala Fiscal, para declarar la nulidad lisa y llana del requerimiento de pago, argumentó que la exigibilidad de la obligación principal a que se refieren los artículos 93 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, como presupuesto para reclamar el pago de las fianzas, surge a partir de que se notifica la rescisión decretada por incumplimiento del contrato, conforme al numeral 54 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, pero cuando se rescinda el contrato se formulará el finiquito correspondiente, a efecto de hacer constar los pagos que deba efectuar la dependencia o entidad por concepto de los bienes recibidos o los servicios prestados hasta el momento de la rescisión, siendo obvio que la fianza será exigible después de la rescisión del contrato.

De los artículos 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas; 54 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y 103 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, se advierte lo siguiente: • En términos del artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, al hacerse exigible una fianza, la autoridad ejecutora debe requerir de pago, en forma personal o por correo certificado a la institución fiadora, de manera motivada y fundada, acompañando los documentos que justifiquen la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza. • Las dependencias y entidades podrán, en cualquier momento, rescindir administrativamente los contratos cuando el proveedor incurra en incumplimiento de sus obligaciones. • Cuando se rescinda el contrato se formulará el finiquito correspondiente, a efecto de hacer constar los pagos que deba efectuar la dependencia o entidad por concepto de los bienes recibidos o los servicios prestados hasta el momento de la rescisión. • Cuando al realizarse el finiquito resulten saldos a cargo del proveedor y éste efectúe la totalidad del pago en forma incondicional, las dependencias y entidades deberán cancelar la fianza respectiva.

Que conforme al texto de dichos preceptos que rigen los contratos de adquisiciones, arrendamientos y servicios del sector público, las dependencias y entidades podrán, en cualquier momento, rescindir administrativamente los contratos cuando el proveedor incurra en incumplimiento de sus obligaciones, y cuando se rescinda el contrato se formulará el finiquito correspondiente, a efecto de hacer constar los pagos que deba efectuar la dependencia o entidad por concepto de los bienes recibidos o los servicios prestados hasta el momento de rescisión; que con relación al tópico recién señalado, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió la jurisprudencia 2a./J. 136/2005, de rubro: "FIANZAS OTORGADAS EN CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA. SON EXIGIBLES AUN CUANDO EN EL MEDIO IMPUGNATIVO CORRESPONDIENTE NO SE HAYA RECONOCIDO, POR RESOLUCIÓN FIRME, LA VALIDEZ DE LA RESCISIÓN DECRETADA POR INCUMPLIMIENTO DEL OBLIGADO PRINCIPAL, SALVO CUANDO EL DEUDOR PRINCIPAL OBTENGA LA SUSPENSIÓN O CUANDO EN LA PÓLIZA SE PACTE LO CONTRARIO Y LA LEY PERMITA CONVENIR SOBRE ESE ASPECTO.", en la que determinó que la exigibilidad de la obligación principal a que se refieren los artículos 93 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, como presupuesto para reclamar el pago de las fianzas, surge a partir de que se notifica la rescisión decretada por el contratista y se procede a la formulación del finiquito correspondiente, en el que se hacen constar los pagos efectuados por la dependencia o entidad pública por concepto de bienes recibidos o servicios prestados; en suma, la fianza es exigible después de la notificación, previo pago del finiquito respectivo.

Luego, tomando en cuenta lo anterior, en el caso era necesario que existiera la rescisión del contrato de adquisiciones a precio fijo número ********** (**********), de veintitrés de mayo de dos mil trece, por parte del Municipio de Aldama, Chihuahua, previo a requerir de pago a la afianzadora y, además, conforme a lo dispuesto por el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, la autoridad ejecutora debe requerir de pago, acompañando los documentos que justifiquen la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza, siendo que del análisis a los anexos del requerimiento de pago cuestionado, no se detalla que hubiera existido la rescisión contractual y mucho menos se acompaña al requerimiento.

La elaboración de la rescisión del contrato de adquisiciones a precio fijo era una obligación que debía cumplirse previo a formular el requerimiento a la afianzadora, por así preverse tanto en el marco legal aplicable, como en el propio clausulado del contrato en el que se obligaron las partes, sin que se aprecie que se hubiera hecho por parte del Municipio, lo que trae, como consecuencia lógica, que al detallarse dentro del requerimiento impugnado la relación de los documentos que sustentaban al mismo, no hubiere sido incluida la rescisión administrativa, lo que apuntala más aún, el reclamo de la garante actora.

Ahora, en la ejecutoria que dio origen a la jurisprudencia 2a./J. 136/2005, de rubro: "FIANZAS OTORGADAS EN CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA. SON EXIGIBLES AUN CUANDO EN EL MEDIO IMPUGNATIVO CORRESPONDIENTE NO SE HAYA RECONOCIDO, POR RESOLUCIÓN FIRME, LA VALIDEZ DE LA RESCISIÓN DECRETADA POR INCUMPLIMIENTO DEL OBLIGADO PRINCIPAL, SALVO CUANDO EL DEUDOR PRINCIPAL OBTENGA LA SUSPENSIÓN O CUANDO EN LA PÓLIZA SE PACTE LO CONTRARIO Y LA LEY PERMITA CONVENIR SOBRE ESE ASPECTO.", la Segunda Sala del Más Alto Tribunal del País precisó que, a efecto de resolver si en los casos en los que el incumplimiento decretado en la rescisión de contratos de obra pública, fuera cuestionado por el obligado principal a través de los medios impugnativos correspondientes, que tiendan a invalidar la rescisión, mientras esta situación se encuentre sub júdice, porque esté pendiente de emitirse la determinación firme que la resuelva, la fianza puede considerarse exigible o no, debían considerarse los siguientes elementos jurídicos:

1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1o., 2o., 3o., 5o., 12 y 15 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, las fianzas ahí reguladas son garantías otorgadas por una sociedad anónima, autorizada por el gobierno para otorgar todo tipo de fianzas y cobrar por este servicio, la cual puede comercializar sus ventas por agentes comisionistas, operar bajo normas técnicas y apegadas a leyes y reglamentos; además que, debe tener capacidad de asumir responsabilidades por su solvencia económica y su técnica operacional.

2. El artículo 134 de la Constitución Federal ordena que las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra, se adjudiquen o lleven a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública; asimismo, el Estado celebrará contratos para ejecutar obras públicas, así como para adquirir, arrendar o reparar bienes inmuebles, de acuerdo a la regulación específica que al respecto determina el legislador en los ordenamientos correspondientes.

Tales contratos son de orden público y su naturaleza es administrativa, ya que el Estado interviene en su función de persona de derecho público, soberana, en situación de supraordinación respecto del particular, con el propósito de satisfacer necesidades colectivas y proporcionar beneficios sociales. En los contratos de obra pública, la voluntad del Estado no puede ser expresada de manera libre y espontánea, sino que se rige conforme a los procedimientos y a las atribuciones que la ley reconoce. El de fianza es un contrato accesorio, en este caso, al de obra pública; sin embargo, la obligación principal se rige por la ley administrativa que rige a los contratos de obra pública, mientras que la fianza se rige por la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, misma que establece que las fianzas que regula son actos mercantiles, aunque en el caso de las fianzas de obra, las califica como administrativas.

Conforme a los artículos 40, 72, fracción II y 73 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas (abrogada por el artículo segundo transitorio de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público; y derogada por el artículo segundo transitorio de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, en lo relativo a la materia de obra pública, ambos ordenamientos publicados en el Diario Oficial de la Federación el cuatro de enero de dos mil) y los diversos 61, 62 y 63 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, las entidades de la administración pública están facultadas para declarar la rescisión del contrato de obra pública en caso de incumplimiento del contratista. Una vez que esa rescisión administrativa sea debidamente notificada, las entidades pueden exigir el pago de las garantías otorgadas, con la salvedad de que, en el caso de la ley vigente, debe otorgarse previamente el finiquito respectivo.

3. La rescisión es un acto administrativo, por lo cual goza de la naturaleza de éste, cuyas características principales son: constituye un acto jurídico de derecho público, lo emite una entidad de la administración pública o algún otro órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, y persigue, de manera directa o indirecta, mediata o inmediata, el interés público.

Lo dispuesto en los artículos 8, 9 y 10 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo patentiza que el acto administrativo legalmente emitido goza de la presunción de legalidad y validez iuris tantum, mientras no se determine lo contrario por la autoridad competente. Conforme a esta presunción, todo acto administrativo que se impugna por vicios de validez surte plenamente sus efectos, mientras no se declare su invalidez.

De conformidad con lo previsto en los artículos 83 y 87 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, al impugnar el acto correspondiente es posible que el recurrente obtenga la suspensión de sus efectos, siempre que se satisfagan los presupuestos que prevé la ley, entre ellos, que no se siga perjuicio al interés social, ni se contravengan disposiciones de orden público.

De igual forma, el artículo 208 Bis del Código Fiscal de la Federación permite al particular obtener la suspensión de la ejecución del acto impugnado, cuando se cumplan los requisitos que el propio ordenamiento prevé y no exista la posibilidad de que con la suspensión se puedan ocasionar perjuicios al interés general.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, la declaración de nulidad del acto administrativo produce efectos retroactivos.

En suma, dada la presunción de legalidad y validez que atañe a los actos administrativos, son eficaces y exigibles a partir de que surta efectos la notificación legalmente efectuada. Estos actos son plenamente válidos mientras no se declare su invalidez por autoridad administrativa o jurisdiccional, según sea el caso; por tanto, aunque se impugnen, si el interesado no obtiene la suspensión, continúan siendo exigibles; asimismo, en caso de que lleguen a invalidarse, la determinación de nulidad produce efectos retroactivos, es decir, provoca que el estado de las situaciones jurídicas afectadas por las consecuencias del acto relativo, vuelvan al estado que guardaban antes de la emisión del acto anulado.

De ahí que al ser la fianza un contrato accesorio, cuando el contrato principal de obra pública es rescindido por la entidad de la administración pública correspondiente, ante el incumplimiento del fiado, la fianza se vuelve también exigible, porque es una consecuencia de la rescisión, la cual, se reitera, surte plenamente sus efectos mientras no se declare su invalidez; sin que tal exigibilidad se vea afectada por el hecho de que aquella declaración de incumplimiento esté sub júdice, salvo que el impugnante obtenga la suspensión de la ejecución del acto rescisorio, porque en tal evento, por regla general, el acto suspensivo abarcará todos los efectos de la rescisión.

Asimismo, en atención a la retroactividad de los efectos de la declaración de invalidez de la rescisión administrativa, la fiadora que (por no haberse suspendido los efectos de la rescisión) haya pagado determinado monto, con cargo a la fianza respecto de la cual se establezca, por resolución firme, que no existió el incumplimiento del obligado principal, tendrá derecho a la devolución de la erogación relativa.

Refirió la Segunda Sala que no era obstáculo a lo anterior, lo dispuesto en la fracción VIII del artículo 94 y en el numeral 118 bis, segundo párrafo, ambos preceptos de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, porque el primero de los preceptos invocados regula a los juicios en la vía especial de fianzas que, a elección del demandante, se tramitan ante los Jueces Federales o locales en materia civil, para reclamar el pago de las pólizas de fianzas cuyo pago ha sido rehusado por la institución afianzadora correspondiente y, el segundo numeral que se cita, se refiere al trámite de las reclamaciones que el beneficiario de la fianza presenta a la institución fiadora.

Expuso tal aserto, porque el hecho de que en los juicios en que se demande a la institución afianzadora el pago de determinada cantidad con cargo a la fianza, dicha fiadora tenga derecho a oponer las excepciones inherentes a la obligación principal; así como que el fiado, entre otros sujetos, esté obligado a proporcionar a la afianzadora los documentos relacionados con la improcedencia de la reclamación, con inclusión de las relacionadas con la obligación principal, sólo significa que la institución afianzadora podrá oponer las excepciones relativas, por ejemplo, que la obligación principal ya fue satisfecha o que hubo cumplimiento parcial, pero no implica, por sí mismo, que la exigibilidad de la fianza quede supeditada a que se resuelvan por determinación firme los medios de defensa intentados por el fiado, con el propósito de obtener la declaración de invalidez de la rescisión administrativa decretada por incumplimiento del fiado.

Ello, porque indicó que la subjudicidad de la obligación principal no es una causa válida para justificar la inexigibilidad de la fianza, dado que, en ese caso, lo esencial es la validez intrínseca del acto consistente en la rescisión del contrato de obra pública, que por su naturaleza de acto administrativo, desde su emisión, una vez que ha sido debidamente notificado, es eficaz y exigible, por lo cual pueden surtir válidamente sus consecuencias, entre ellas, la exigibilidad de la fianza y el correspondiente derecho de la entidad beneficiaria a reclamar su pago, salvo en aquellos casos en que el recurrente haya obtenido la suspensión de los efectos de la rescisión.

Refirió el Alto Tribunal que tampoco era obstáculo a lo anterior lo dispuesto en el numeral 1o., fracción I, inciso d), del Reglamento del Artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, para el cobro de fianzas otorgadas a favor de la Federación, del Distrito Federal y de los Municipios, distintas de las que garantizan obligaciones fiscales federales a cargo de terceros, debido a que la sola mención de los documentos que, en caso de que existan, deben integrar el expediente que se forme para realizar el cobro de las fianzas, no implica que tales documentos constituyan un requisito indispensable para que la fianza sea exigible.

Expresó que la interpretación de los preceptos apuntados, 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y 1o. del Reglamento del Artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, es en el sentido de que la obligación a cargo del fiado, de exhibir los documentos atinentes que sirvan a la afianzadora para integrar el expediente relativo, únicamente vincula al fiado para que en ese momento proporcione a la afianzadora todos los documentos que tenga en su poder, que sean útiles para establecer si procede o no hacer el pago de la fianza; asimismo, que de no aportar tales documentos, el derecho del fiado precluye, por lo cual, cuando en su caso la afianzadora repita contra el fiado, éste no podrá oponerle las excepciones relacionadas con elementos que no le hizo llegar en su oportunidad.

Concluyó así que los preceptos en comento no condicionan la exigibilidad de la fianza, a que haya resolución firme sobre los medios impugnativos intentados por el fiado, contra la imputación de incumplimiento.

Aunado a ello, explicó que los elementos proporcionados por el fiado pueden ser útiles para que en el procedimiento en que la institución afianzadora cuestione el requerimiento hecho por la entidad beneficiaria, aquélla pueda aportar los elementos que obren en el medio de defensa intentado por el fiado contra la rescisión, porque tales elementos pueden ser analizados válidamente por el juzgador y servirle de base para establecer si la fianza es exigible o no, o si es exigible sólo parcialmente, sea porque se advierta de ellos que no existió incumplimiento o que hubo cumplimiento parcial, etcétera, con entera independencia de lo que llegue a decidirse en el procedimiento iniciado contra la rescisión administrativa.

De ahí que la obligación para el fiado no vincula a la entidad beneficiaria, a que deba esperar la existencia de resolución firme sobre la obligación principal, para que pueda exigir el cumplimiento de la obligación de la fiadora.

Luego precisó, que si en una póliza de fianza, relacionada con contratos de obra pública, se pacta en términos claros y sin lugar a dudas que su exigibilidad dependerá de que se resuelvan por determinación firme, los medios impugnativos orientados a desvirtuar el incumplimiento imputado al obligado principal y, además, si la ley permite convenir sobre tal aspecto, entonces lo pactado en ese sentido será acorde a la autonomía de la voluntad que rige a los contratos, en términos de lo dispuesto en el artículo 1796 del Código Civil Federal, y la exigibilidad de la fianza quedará sujeta a los términos convenidos por las partes.

En cambio, si la ley no permite que por convenio de las partes se condicione la exigibilidad de la póliza de fianza, en tal hipótesis la voluntad de las partes no podrá estar por encima de disposiciones de orden público y, por ende, la convención apuntada no tendrá validez alguna, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6o. y 8o. del Código Civil Federal, de aplicación supletoria conforme al diverso 113 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

Argumentó que, como la voluntad de las partes no puede eximir de la observancia de la ley, ni puede ir en contra de normas de interés público, se reitera, cuando la ley no permita que las partes condicionen la exigibilidad de la fianza, lo así pactado carecerá de validez; pero, en el caso contrario, de permitirlo la ley, si las partes pactan en la póliza de fianza, en términos claros y sin lugar a dudas, que la fianza será exigible hasta que se resuelvan, por resolución firme, los medios impugnativos hechos valer en contra de la rescisión administrativa que imputa al fiado el incumplimiento de sus obligaciones, como ya se dijo, tal convención podrá condicionar válidamente la exigibilidad de la fianza.

Tales consideraciones se encuentran contenidas en la jurisprudencia 2a./J. 136/2005, de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXII, noviembre de 2005, página 49, de rubro y texto siguientes:

"FIANZAS OTORGADAS EN CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA. SON EXIGIBLES AUN CUANDO EN EL MEDIO IMPUGNATIVO CORRESPONDIENTE NO SE HAYA RECONOCIDO, POR RESOLUCIÓN FIRME, LA VALIDEZ DE LA RESCISIÓN DECRETADA POR INCUMPLIMIENTO DEL OBLIGADO PRINCIPAL, SALVO CUANDO EL DEUDOR PRINCIPAL OBTENGA LA SUSPENSIÓN O CUANDO EN LA PÓLIZA SE PACTE LO CONTRARIO Y LA LEY PERMITA CONVENIR SOBRE ESE ASPECTO.-La exigibilidad de la obligación principal a que se refieren los artículos 93 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, como presupuesto para reclamar el pago de las fianzas, surge a partir de que se notifica la rescisión decretada por incumplimiento del contratista, conforme a los artículos 72, fracción II, de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas (derogada por el artículo segundo transitorio de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, en lo relativo a la materia de obra pública, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 4 de enero de 2000) y 62, fracción II, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, con la diferencia de que en términos de esta ley, la fianza es exigible después de la notificación de la rescisión, previo pago del finiquito correspondiente; tal exigibilidad no desaparece aun cuando el beneficiario de la fianza haya reclamado el pago de la cantidad garantizada por la institución afianzadora y la obligación principal se encuentre sub júdice, debido a que el fiado -obligado principal- haya hecho valer algún medio de defensa en contra de la rescisión y la autoridad judicial o administrativa aún no emita resolución firme que reconozca la validez del acto administrativo, salvo en aquellos casos en que, expresamente, en la póliza de fianza se haya pactado que la exigibilidad de la fianza estará supeditada a que en los medios de defensa atinentes se emita decisión firme sobre la obligación principal y, además, la ley permita convenir sobre ese aspecto. Lo anterior es así, porque conforme a los artículos 8 y 9 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, al ser un acto administrativo, la rescisión debidamente notificada es eficaz y exigible mientras no se declare su invalidez por autoridad administrativa o jurisdiccional, según sea el caso; sin embargo, debe tomarse en cuenta que cuando el acto rescisorio sea combatido y el impugnante obtenga la suspensión de su ejecución, ya sea en el recurso administrativo o en el juicio contencioso correspondiente, dicha medida evitará también, por regla general, que la obligación accesoria sea cumplida por el fiador. Además, en caso de ejecutarse el cobro de la fianza, si la rescisión llega a invalidarse por determinación firme, la institución afianzadora que haya efectuado alguna erogación con cargo a la póliza de fianza no quedará en estado de indefensión, pues como la determinación de nulidad produce efectos retroactivos, en términos del artículo 6o. del último ordenamiento citado, aquélla tendrá derecho a que la cantidad pagada a la entidad beneficiaria le sea devuelta."

De las consideraciones previamente expuestas se deriva que, la Segunda Sala del Máximo Tribunal del País estableció, en términos simples, que la exigibilidad de la fianza no se condiciona a que exista una resolución firme sobre los medios impugnativos intentados por el fiado contra la imputación de incumplimiento.

Sin embargo, frente a esta regla general existen dos excepciones: la primera es que en los juicios promovidos o recursos interpuestos se haya concedido la suspensión de la ejecución del cobro de la garantía y, la segunda, consistente en que en una póliza de fianza, relacionada con contratos de obra pública, se pacte en términos claros y sin lugar a dudas que su exigibilidad dependerá de que se resuelvan, por determinación firme, los medios impugnativos orientados a desvirtuar el incumplimiento imputado al obligado principal y, además, que la ley permita convenir sobre tal aspecto.

En ese orden de ideas, la razón toral que da sustento al agravio formulado por la autoridad recurrente, consiste en que la exigibilidad de la fianza sólo se condicionó al incumplimiento de la obligación que se garantiza con ella; es decir, que desde el momento en que el obligado principal incumplió con las obligaciones por él contraídas en el contrato de adquisición, la municipalidad de Aldama, Chihuahua, podía requerir el pago a la institución afianzadora y no como lo señala la Sala del conocimiento, pues la misma refiere en su sentencia que, previo al requerimiento, se debió rescindir el contrato así como formular el finiquito correspondiente, a efecto de hacer constar los pagos que debía efectuar el municipio en cita por concepto de bienes recibidos o servicios prestados.

Sin embargo, contrario a la opinión sustentada por la disconforme, y que tuvo en consideración la Sala Regional sobre ese aspecto específico, el Alto Tribunal del País ha realizado un estudio y pronunciamiento al respecto, el cual radica en que la exigibilidad de la obligación principal a que se refieren los artículos 93 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, como presupuesto para reclamar el pago de las mismas, surge a partir de que se notifica la rescisión decretada por incumplimiento del contratista, y se procede a la formulación del finiquito correspondiente, en el que se hacen constar los pagos efectuados por la dependencia o entidad pública por concepto de bienes recibidos o servicios prestados; en suma, la fianza es exigible después de la notificación, previo pago del finiquito respectivo; por tanto, la rescisión debidamente notificada es eficaz y exigible mientras no se declare su invalidez por autoridad administrativa o jurisdiccional, según sea el caso.

Consecuentemente, en virtud de que por disposición expresa del artículo 217 de la Ley de Amparo, el aludido pronunciamiento a que se constriñe la jurisprudencia de mérito es de observancia obligatoria para este tribunal, se imposibilita el análisis de los agravios así propuestos por la autoridad recurrente, dada la obviedad y lo impráctico de tal eventualidad.

A pesar de la inoperancia declarada, se destaca que el incumplimiento del fiado en el contrato principal, constituye el presupuesto para considerar exigible la obligación garantizada en el contrato accesorio de fianza, regulado en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas (abrogada). No obstante, para que ese incumplimiento quede evidenciado y debidamente formalizado, debe existir una resolución administrativa de rescisión, debidamente notificada al contratista, la cual constituye la base cierta para considerar que el incumplimiento existió y, por ende, que la obligación garantizada en una fianza otorgada a favor de la Federación como garantía en contratos celebrados conforme a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público es exigible. Es decir, en la resolución tildada de nula, la autoridad demandada no fundó ni motivó porqué si exigió el cumplimiento forzoso del contrato, garantizado parcialmente por la fianza, y obtuvo sentencia condenatoria en contra del fiado a su favor, pretende la ejecución de la fianza en la vía administrativa y no en la jurisdiccional.

De ahí que se comulgue con la Sala en cuanto a que es en el artículo 54 de la ley que regula la materia de adquisiciones, arrendamientos y servicios del sector público, en el que se prevé la condicionante de que para hacer efectiva la fianza debe instruirse el procedimiento de rescisión administrativa del contrato, dado que el numeral 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas que invocó la demandada en el juicio de nulidad, sólo regula lo relativo al requerimiento en pago de forma, paso que, para llegar al mismo, tienen necesariamente que haberse agotado previamente las condiciones previstas en la ley de la materia, precisamente para que, con base en ello, se proceda al cobro coactivo.

Lo anterior, porque en el texto del contrato de adquisiciones a precio fijo se precisó, en la cláusula quinta, que para garantizar la correcta inversión del anticipo "el proveedor" presenta la póliza de fianza por la cantidad de $********** (********** M.N.), que garantiza la totalidad del anticipo concedido, incluyendo el impuesto al valor agregado, otorgada por la afianzadora autorizada, a favor del Municipio de Aldama, Chihuahua, y en la diversa cláusula décima primera se estableció que el Municipio tiene derecho a optar entre: a) exigir el cumplimiento del contrato ante los tribunales competentes, o bien, b) proceder a la rescisión administrativa del contrato y hacer efectiva la garantía de cumplimiento. Esto es, la posibilidad de elegir una de esas opciones, pero para poder hacer efectiva la garantía de cumplimiento debía procederse -de manera previa- a la rescisión administrativa del contrato.

En consecuencia, al resultar inoperante el agravio formulado por la autoridad inconforme, lo procedente es confirmar la sentencia recurrida.

Similar criterio sostuvo este tribunal al resolver las revisiones fiscales ********** y **********, en sesiones de ocho de enero de dos mil dieciséis y dos de junio de dos mil diecisiete, respectivamente.

Por lo expuesto, fundado y con apoyo además en los artículos 104, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 63 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo; y 37, fracción V, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve: