REVISIÓN ADMINISTRATIVA (LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DISTRITO FEDERAL) 164/2014. CONTRALOR INTERNO EN LA SECRETARÍA DE SALUD DEL DISTRITO FEDERAL. 6 DE NOVIEMBRE DE 2014. MAYORÍA DE VOTOS. DISIDENTE: CARLOS RONZON S

CUARTO.-Es procedente el medio de defensa en términos del artículo 140, fracción VII, de la Ley Orgánica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal, ya que la sentencia versa sobre el tema de responsabilidades administrativas de los servidores públicos.

No es obstáculo para concluir de ese modo, el hecho de que la declaratoria de nulidad de la resolución impugnada tuviera como base la falta de vigencia de la norma oficial mexicana, por cuya transgresión fue sancionada la actora, en términos del artículo 51 de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, en virtud de que el examen realizado por la Sala implicó una declaratoria de invalidez de normas jurídicas -norma oficial mexicana- por haber perdido su vigencia, decisión que conlleva un pronunciamiento respecto del fondo del acto controvertido, tomando en cuenta que no lo constituyó la norma, sino la resolución sancionadora.

En ese contexto, las causas de anulación que pueden considerarse atinentes al fondo del asunto son, por ejemplo: 1) Que el servidor público no es destinatario de las disposiciones quebrantadas; 2) Que no cometió la conducta; o, 3) Que, habiéndola cometido, no constituye una infracción.

En esas condiciones, la determinación en el sentido de que la regla de derecho cuyo incumplimiento se atribuyó a la promovente no estaba en vigor, implica que no cometió alguna irregularidad, toda vez que no puede exigírsele una actuación cuyo sustento es una regla insubsistente.

Por ende, sin importar cuál es el tipo de vicio del que adolece la norma oficial mexicana, el estudio del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal versó sobre el fondo de la controversia, en el sentido de que, si bien existió el hecho atribuido, éste no constituye infracción sancionable, ya que la conducta que se esperaba de la servidora pública deriva de un ordenamiento no vigente, lo que equivale a que se le fincó responsabilidad por una omisión que en ese momento no podía considerarse antijurídica.

QUINTO.-Previo al análisis del agravio formulado por la recurrente, es conveniente dar noticia de las consideraciones que condujeron a la Sala de primer grado a declarar la nulidad de la resolución administrativa impugnada, así como los motivos por los cuales la Sala Superior revocó tal determinación, reasumió jurisdicción y declaró su nulidad lisa y llana por diversos motivos.

La Primera Sala ordinaria del tribunal de anulación, tras desestimar los argumentos de falta de competencia de la autoridad demandada para emitir la resolución impugnada, declaró fundado el concepto de nulidad referente a que no se permitió a la actora ofrecer un dictamen pericial de su parte.

Lo anterior, sobre la base de que si bien el dictamen médico pericial **********, de **********, emitido por la delegada institucional de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico, constituye una documental pública; del análisis practicado a las constancias de autos se advierte que se dejó en estado de indefensión a la sancionada, al no haberle permitido ofrecer perito de su parte ante dicha comisión, transgrediendo con tal omisión las formalidades esenciales del procedimiento.

La Sala Superior, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la enjuiciada, declaró fundado su único agravio y revocó la sentencia apelada; consecuentemente, reasumió jurisdicción y declaró la nulidad lisa y llana de la resolución impugnada.

La juzgadora de segundo grado arribó a la anterior determinación, sobre la base de que la Norma Oficial Mexicana NOM-007-SSA2-1993 "Atención a la mujer durante el embarazo, parto y puerperio y del recién nacido. Criterios y procedimientos para la prestación del servicio", en la cual se apoyó la demandada para sancionar a la actora, en su carácter de servidora pública, a la fecha en que se aplicó ya había perdido su vigencia.

Ello es así, sostuvo la Sala, ya que de conformidad con el artículo 51 de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, para que una norma oficial tenga vigencia, debe ser revisada cada cinco años y se debe notificar el resultado de la revisión al Secretariado Técnico de la Comisión Nacional de Normalización, dentro de los sesenta días naturales posteriores a la terminación del periodo quinquenal correspondiente, requisitos de validez que no cumple la norma oficial aplicada a la actora, toda vez que se publicó en el Diario Oficial de la Federación el seis de enero de mil novecientos noventa y cinco y entró en vigor al día siguiente, por lo que debió revisarse a más tardar el seis de enero de dos mil, y notificado el resultado de su revisión dentro de los sesenta días posteriores, circunstancias que no acontecieron.

En consecuencia, la Sala Superior declaró la nulidad lisa y llana de la resolución combatida, toda vez que tiene como sustento legal una norma que no estaba vigente. Citó como sustento la jurisprudencia 2a./J. 35/2011, de rubro: "NORMAS OFICIALES MEXICANAS. PIERDEN SU VIGENCIA, PARA EFECTOS DE IMPOSICIÓN DE SANCIONES, CUANDO SE OMITE NOTIFICAR EN TIEMPO EL RESULTADO DE SU REVISIÓN QUINQUENAL AL SECRETARIADO TÉCNICO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE NORMALIZACIÓN."

En oposición a las consideraciones de la resolutora, en su único agravio, la recurrente, después de realizar una reseña de lo resuelto por la Sala Superior, reproducir y explicar el artículo 51 de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, así como la jurisprudencia en que se fundó la declaratoria de nulidad, llega a la conclusión de que tal criterio no es aplicable al caso, debido a que sus beneficiarios son los particulares, no los servidores públicos, carácter que ostenta la parte actora en el juicio de nulidad.

La tesis de jurisprudencia 2a./J. 35/2011, en que sustentó la responsable su decisión de declarar la nulidad de la resolución administrativa impugnada, establece que las normas oficiales mexicanas pierden su vigencia, para efectos de imposición de sanciones, cuando se omite notificar en tiempo el resultado de la revisión quinquenal al Secretariado Técnico de la Comisión Nacional de Normalización, como se desprende de su contenido que enseguida se transcribe:

"NORMAS OFICIALES MEXICANAS. PIERDEN SU VIGENCIA, PARA EFECTOS DE IMPOSICIÓN DE SANCIONES, CUANDO SE OMITE NOTIFICAR EN TIEMPO EL RESULTADO DE SU REVISIÓN QUINQUENAL AL SECRETARIADO TÉCNICO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE NORMALIZACIÓN.-De conformidad con el artículo 51, penúltimo párrafo, de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, deberá tenerse como fecha cierta de la pérdida de vigencia de una Norma Oficial Mexicana el día siguiente inmediato a los sesenta días naturales que transcurren a partir de que se cumpla el quinquenio de vigencia de la norma administrativa sin que medie notificación alguna a la Comisión Nacional de Normalización del resultado de la revisión efectuada por el comité de la dependencia competente. Lo anterior implica que la publicidad de la cancelación no es un requisito imprescindible para el efecto de pérdida de vigencia del acto administrativo de carácter general, puesto que tal obligación está encaminada no en beneficio o perjuicio de la autoridad emisora, sino de los propios gobernados, en tanto que el principio de publicidad de los actos administrativos tiene como propósito velar y proteger la garantía de seguridad jurídica de todo administrado y, por tanto, la autoridad administrativa no puede sancionar a ningún particular ante la inobservancia de una Norma Oficial Mexicana que por ministerio de ley ha sido cancelada."

La inconforme centra su argumento en que tal criterio jurisprudencial no resulta aplicable al caso que nos ocupa porque, a su juicio, como en la parte final del texto de la tesis menciona "... por tanto, la autoridad administrativa no puede sancionar a ningún particular ante la inobservancia de una norma oficial mexicana que por ministerio de ley ha sido cancelada", enfatizando la voz "particular", para interpretar que debe ser excluida la actora porque ostentaba el carácter de servidora pública al momento de cometer la conducta.

No obstante, la expresión "particular", contenida en el texto de la tesis jurisprudencial invocada por la Sala, no debe ser interpretada como que sólo se refiere a las personas físicas y morales que se hagan acreedoras a una sanción, con la condición de que estén fuera del ejercicio del servicio público.

Lo anterior, en razón de que no se advierte que fuera intención de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación efectuar esa exclusión; por ende, como esta regla no distingue, deben quedar comprendidos también los que sean sometidos a un procedimiento disciplinario y se les imponga una sanción con base en una norma oficial mexicana que carezca de vigencia, pues al instar un medio de defensa jurisdiccional, como es el juicio de nulidad, adoptan una posición de particulares los que, salvo que existan reglas de excepción expresamente identificadas, quedan comprendidos dentro de la protección que, por su fuerza obligatoria, otorga este tipo de criterios de los órganos del Poder Judicial de la Federación.

No pasa inadvertido que la recurrente aduce que la vigencia de la norma fue prolongada mediante el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el cinco de noviembre de dos mil doce; sin embargo, basta considerar que la resolución impugnada fue emitida en junio de ese año para advertir que el planteamiento es ineficaz, ya que la inconforme debió combatir el razonamiento de la juzgadora en relación con que "a la fecha en que se le aplicó ya había perdido su vigencia."

En mérito de lo expuesto, al haber sido desestimado el agravio de la recurrente, lo que se impone es confirmar la sentencia combatida y declarar la nulidad lisa y llana de la resolución administrativa impugnada.