SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1314/2022-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1314/2022-S3

Sucre, 28 de septiembre 2022

SALA TERCERA

Magistrado Relator:    Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 44836-2022-90-AAC

Departamento:            Santa Cruz

En revisión la Resolución 235/21 de 20 de diciembre de 2021, cursante de fs. 100 a 103, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jaime Osvaldo Ricardo Pol Natcheff contra Margarita Vásquez López, Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Gobierno.

 

I.  ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memoriales presentados el 10 y 16 de diciembre de 2021, cursantes de fs. 60 a 66 y 71 y vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 20 de julio de 2015 ingresó a trabajar en la “…INSTITUCION PÚBLICA MIGRACION DISTRITAL SANTA CRUZ…” (sic) en el cargo de asistente de cómputo con Ítem 822, luego fue cambiado al ítem 512; empero, con el mismo cargo, percibiendo un salario de Bs4 827.- (cuatro mil ochocientos veintisiete bolivianos), conforme al Memorando DGAA/URH/ T-440/2021 de 29 de enero, siendo funcionario de dicha institución, el 2017 le diagnosticaron cáncer de próstata, por lo que, desde el 1 de agosto de 2018, inició un tratamiento de hormonoterapia con los medicamentos triptorelina y acetato de ciproterona los que le ayudan a controlar en la evolución del cáncer, mismos que tienen un costo de Bs13 200.- (trece mil doscientos bolivianos) y Bs630.- (seiscientos treinta) medicamentos que los provee su seguro médico de la Caja Nacional de Salud (CNS); asimismo, el 21 de febrero de 2020 los médicos de dicho seguro le realizaron una operación de resección transuretral de su próstata ante el peligro de hacer metástasis; es decir, que el cáncer se expanda por todo su cuerpo; por lo que necesita de la medicación de forma constante, de lo contrario se pone en riesgo su vida.

Posteriormente, en enero de 2020 le realizaron un examen patológico detectándole “Epitelioma Nasal” o cáncer en la nariz; por lo cual el 15 de octubre de 2021, comenzaron a realizarle radioterapia el cual terminó el 2 de noviembre del mismo año, encontrándose a la fecha con tratamiento médico.

A pesar de su delicado estado de salud, lo notificaron con el Memorando DGAA/URH/ B-257/2021 de 15 de octubre; por el cual, se le agradeció sus servicios y se lo desvinculó de su fuente laboral, sin tomar en cuenta que tiene cáncer de próstata y de nariz, determinación injusta que vulnera su derecho a la vida y seguridad personal; puesto que, al quedarse sin trabajo está “condenado al fallecimiento”, sin considerar que La Ley del Cáncer -Ley 1223 de 5 de septiembre de 2019-, la Constitución Política del Estado resguardan el derecho al trabajo y reconocen el derecho de estabilidad laboral a las personas con cáncer; por lo que pide se realice abstracción al principio de subsidiariedad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la integridad física, al trabajo digno y a la estabilidad laboral, citando al efecto los arts. 13, 15, 46 y 410 de la Constitucional Política del Estado (CPE), 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) y 4 del Convenio C-158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y, en consecuencia, se disponga su reincorporación laboral al puesto de Asistente de Cómputo.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 20 de diciembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 96 a 100, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Daniela Norma Zabala Álvarez, Julisa Durán Serrano, Andrea Belén Luna Flores, Hernán Kiffer Aranda, Luis Carlos Torrez Alarcón, Luis Alberto Osinaga García, Duberty Portugal Flores y Ramber Gómez Claros, abogados y apoderados del Ministerio de Gobierno y la Dirección General de Migraciones en representación legal del Ministerio de Gobierno, mediante informe presentado el 20 de diciembre de 2021, cursante de fs. 89 a 94, manifestaron lo siguiente: a) En la acción de amparo constitucional planteada por el accionante contra inicialmente la Dirección General de Migraciones y posteriormente Margarita Vásquez López, Directora General de Asuntos Administrativos de esa cartera del Estado, evidenciaron que no cumple con los requisitos establecidos por el Código Procesal Constitucional para su admisión y en el fondo; b) En el primer memorial el accionante dirige esta acción tutelar contra Migraciones Distrital Santa Cruz; sin embargo, en el memorial de subsanación señala a Margarita Vásquez López, Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Gobierno, sin especificar los motivos de la modificación y si esta infiere en el fondo de la petición del accionante; c) En una acción de amparo constitucional en todo momento se deberá conservar un nexo de causalidad en todas sus partes, siguiendo un hilo conductor entre los hechos o actos denunciados, los derechos o garantías vulnerados y las peticiones realizadas, en razón a que su incumplimiento dificultaría e impediría que el Tribunal de garantías otorgue la tutela solicitada; puesto que, tutelar situaciones no reclamadas, puede vulnerar los derechos de quienes son accionados; d) El accionante ingresó a la entidad ahora accionada por invitación directa y no a través de un proceso de reclutamiento y selección mediante Convocatoria Pública establecida en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP) aprobadas por Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001, teniendo la condición de funcionario interino; sin embargo, al haber transcurrido más de noventa días se lo consideró como funcionario provisorio; por lo que, no goza de los beneficios de un funcionario de carrera administrativa, ya que su desvinculación no revestía de ningún impedimento; e) El accionante no puso en conocimiento de dicha entidad sobre su enfermedad y tampoco demostró con documentación idónea la misma, hecho que fue corroborado por la unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) quien indicó que no cursa ninguna carta que ponga a su conocimiento tal extremo; asimismo, no cursa recurso de revocatoria o jerárquico; f) El accionante al ser una persona adulta mayor se encontraría facultado para tramitar su jubilación que le permitirá acceder a la seguridad social de corto o largo plazo, pudiendo incluso tener una mejor calidad de vida al ser jubilado y tener seguro de salud; g) Sobre los aspectos de su desvinculación, señalan, se tome en cuenta que tiene una llamada de atención mediante Memorando DGAA/URH/ SAN 121/AN2019 de 21 de agosto de 2021, por incumplir órdenes superiores; asimismo, a través del Informe DGAA/URH/ 341/2021 de 15 de octubre, Control de Personal en uso de sus atribuciones informó que de la revisión de los registros de marcado diario correspondientes al accionante se identificó la inasistencia a su fuente laboral de seis días discontinuos, aspecto que conforme al art. 41 inc. f) de su Reglamento Interno, ameritando la destitución sin proceso interno, refiriendo también que no presentó justificativo alguno; y, h) Conforme la RM 056/2020 de 1 de abril de 2021, se delegó la competencia de firmar memorando para la designación y remoción de cargos del personal del Ministerio de Gobierno a Margarita Vásquez López, Directora General de Asuntos Administrativos del Referido Ministerio. Por lo que, al no advertir impedimento para la desvinculación del accionante al ser funcionario provisional y haber incurrido en una “sanción” que amerita su destitución pidió se deniegue la tutela solicitada.

1.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 235/21 de 20 de diciembre de 2021, cursante de fs. 100 a 103, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) La protección constitucional reforzada en el caso de autos será aplicable a tres perspectivas, la primera es en cuanto a la subsidiariedad, la segunda en cuanto a la aplicación del principio de iura novit curia y la tercera respecto a la inembargabilidad de los derechos sociales; 2) En cuanto al principio de subsidiariedad se debe hacer abstracción del mismo ante grupos de protección constitucional reforzada como los enfermos de cáncer o adultos mayores; por lo que no es necesario exigir el agotamiento de la vía administrativa recursiva; es decir, recurso de revocatoria y jerárquico contra el memorando; 3) Respecto a que el accionante fundó erradamente su acción tutelar respecto a la Ley General del Trabajo opera el principio de iura novit curia, por el cual obliga a ese Tribunal a adecuar los argumentos de hecho al positivismo del derecho; por lo que no puede concurrir una ausencia de precisión en el cuerpo legal en el cual pretende el nombrado fundar su petición; 4) Los derechos laborales son inembargables, imprescriptibles e irrenunciables conforme el art. 48.III y IV de CPE; por lo que la Nota de 20 de octubre de 2021, emitida por el accionante por la cual se dirigió a la Directora ahora accionada para emitir su informe y agradecer la oportunidad laboral, no puede constituirse en un acto consentido; por lo que tampoco resulta en improcedente por esta causal; 5) El accionante no argumentó el motivo por el que no se hizo presente durante seis días discontinuos a su fuente laboral, misma que se encuentra reglamentado en el Estatuto Interno de la entidad hoy accionada; puesto que, el hecho de padecer una enfermedad terminal y la protección constitucional reforzada que le otorga la Ley 1223 y la Ley General de las Personas Adultas Mayores -Ley 369 de 1 de mayo de 2013-, de ninguna manera lo reviste de un privilegio para ausentarse de su fuente laboral sin un justificativo; y, 6) Al ser el accionante adulto mayor puede acceder al instituto procesal de la jubilación en la cual podrá gozar de seguro de salud, conforme lo establece la Ley.

II.   CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Cursa Certificado de Nacimiento 1275147 de Jaime Osvaldo Ricardo Pol Natcheff -ahora accionante- nacido el 22 de julio de 1955 (fs. 4).

II.2.    A través de Memorando DGAA/URH/ T-440/2021 de 29 de enero, emitida por Margarita Vásquez López, Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Gobierno -ahora accionada-; por el cual comunicó al accionante que en cumplimiento a la Resolución Ministerial (RM) 085 de 29 de enero de 2021 emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, fue transferido al Ítem 512 en el puesto de Asistente de Cómputo de Migración Distrital de Santa Cruz dependiente de Dirección General de Migración del Ministerio de Gobierno con un nivel salarial de Bs4 827.- (fs. 5).

II.3.    Consta Certificado Médico de 5 de diciembre de 2019, emitido por José Luis Vela Guillen, Urólogo Cirujano de la Caja Nacional de Salud (CNS), quien señaló que el accionante fue diagnosticado con CA de Próstata -cáncer de próstata- en planes de operación y que acude a sus controles de forma periódica, mismo que fue recibido por el Ministerio de Gobierno Administración Distrital, en agosto de 2020 (fs. 9).

II.4.    Cursa Informe Anatomopatológico de 15 de junio de 2021, emitido por el Médico Patólogo de la CNS; por el que se diagnosticó al accionante con carcinoma escamoso moderadamente diferenciado en la piel nasal -cáncer en la nariz- (fs. 18); por lo que, el nombrado debe recibir tratamiento de radioterapia de alta complejidad con máscara conforme se evidencia en la Nota con CITE 246/2021 de 11 de agosto del citado año, emitida por la Jefe del Departamento de Medicina Interna de la CNS (fs. 21).

II.5.    Mediante Informe Médico de 5 de agosto de 2021, emitido por Liceth Pamela Vacaflor Romero, Radio-Oncóloga IOOB del Instituto Oncológico del Oriente Boliviano; por el cual, certificó que el accionante recibió tratamiento de radioterapia adyuvante superficial hipofraccionada a lecho tumoral de región nasal derecha en siete sesiones del 15 de octubre de 2021 al 1 de noviembre del igual año (fs. 8).

II.6.    Por Memorando DGAA/URH/ B-257/2021 de 15 de octubre, la Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Gobierno ahora accionada agradeció los servicios del accionante como Asistente de Cómputo de Migraciones Distrital Santa Cruz, señalando que debía hacer uso de sus vacaciones del 18 de octubre al 31 de diciembre de 2021; asimismo, entregar en el día la documentación a su cargo, activos fijos, tarjeta de identificación, y en el plazo de tres días presentar informe de trámites y descargos pendientes (fs. 56).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la integridad física, al trabajo digno y a la estabilidad laboral; puesto que, mediante Memorando DGAA/URH/ B-257/2021 de 15 de octubre, la Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Gobierno ahora accionada agradeció sus servicios como Asistente de Cómputo de Migraciones Distrital Santa Cruz, sin considerar que gozaba de inamovilidad laboral por ser una persona que padece de cáncer de próstata y nariz diagnosticado, de los que actualmente recibe tratamiento en la CNS, dependiendo de dicho tratamiento su vida, aspecto que tampoco fue considerado a momento de su desvinculación laboral.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  El principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional y sus excepciones

Sobre la temática, la SCP 0704/2013 de 3 de junio, señaló: “La acción de amparo constitucional, tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, pues se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados. Sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado. Así, el art. 54.II del Código Procesal Constitucional, no obstante ratificar la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, establece excepciones a este principio, al señalar que la tutela será viable, cuando: ‘1. La protección pueda resultar tardía; y, 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela’” (las negrillas nos corresponden).

En virtud al contenido de la normativa expuesta, y en el marco del art. 54.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), podemos concluir, que el principio de subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que la solicitan, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata; situaciones en las que, es posible hacer abstracción de dicho principio como es el caso de defensa de los derechos de una persona con discapacidad que requiere con urgencia intervención médica, situación que al estar relacionada con el derecho a la seguridad social; el cual, a su vez afecta a los de la salud y la vida; mismos que, requieren de una tutela urgente e inmediata.

III.2.  El derecho a la seguridad social y las excepciones al principio de subsidiariedad

El art. 45 de la CPE, establece que:

“I.    Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II.    La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III.  El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales; IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo” (las negrillas fueron agregadas).

Derecho que fue desarrollado por la jurisprudencia constitucional, entre otras, a través de la SC 0062/2005 de 19 de septiembre, concluyendo que: “…la potestad o capacidad de toda persona para acceder a los sistemas de protección y resguardo de su vida y salud física y mental; su seguridad económica, vivienda, descanso y la protección de su núcleo familiar; cobertura a contingencias inmediatas y mediatas; vale decir, las coberturas de salud preventiva y curativa, coberturas de riesgos profesionales y accidentes de trabajo; rentas de invalidez, de vejez, de derechohabientes, y las demás asignaciones familiares".

Asimismo, la SC 1560/2010-R de 11 de octubre, sostuvo que el derecho a la seguridad social "…derivado del derecho a la vida y a la salud, se convierte en un instrumento estatal que materializa uno de los fines del Estado que es el acceso a la salud, protegiendo la vida del ser humano como derecho fundamental primigenio, logrando así el complemento al valor más preciado que es el ‘vivir bien’, consecuentemente, la seguridad social debe desplegar su ámbito de protección de acuerdo a los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; correspondiendo su ejecución al Estado quien sostiene, dirige y administra, por tanto, también es responsable de su cumplimiento; no obstante, la sociedad en general no puede estar exenta de la realidad, sino debe tener una conducta activa, solidaria y responsable, puesto que el art. 45.II de la CPE establece el control y participación social".

En ese contexto, es necesario referir que si bien el art. 129.I de la CPE, reconoce los principios de subsidiariedad e inmediatez al disponer que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada (…) siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”; así una de las características de la acción de amparo constitucional es el principio de subsidiariedad, que implica la activación de la misma ante la ausencia de otros medios o vías ordinarias para la reparación inmediata y efectiva de los derechos y garantías vulnerados y desconocidos por actos u omisiones ilegales o indebidos; sin embargo, dicho principio tiene excepciones; en ese sentido la SC 1649/2011-R de 21 de octubre, estableció que: “…existen excepciones a esta regla, siendo una de ellas que la restricción o supresión de los derechos o garantías constitucionales ocasione o pueda ocasionar un perjuicio irremediable o irreparable, en cuyo caso, de manera excepcional, se activa el amparo constitucional para otorgar una tutela efectiva e inmediata que evite la consecuencia de un mal grave e irremediable, lo que exige una acción urgente para otorgar la protección inmediata e impostergable por parte del Estado en forma directa (SSCC 1082/2003-R, 0864/2003-R, entre otras).

En el presente caso, es aplicable la excepción al principio de subsidiariedad toda vez que se está demandado la vulneración de los derechos a la vida y la salud, que constituyen los bienes jurídicos más importantes de cuantos consagra el orden constitucional y que son la base para el ejercicio de los demás derechos, cuya vulneración implicaría un daño irreparable e irreversible” (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social

Al respecto, tenemos que la SCP 0487/2012 de 6 de julio, citada por la SCP 0386/2017-S2 de 25 de abril, dejó establecido que: “El derecho a la vida, ha sido definido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es así que en la SC 0687/2000-R de 14 de julio, señaló que: ‘Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos y debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento. Que de igual manera se reconocen también los derechos a la salud y a la seguridad social contenidos en los arts.7-a) y k) y 185 de la Constitución´. Actualmente contenido este derecho en el art. 15 de la CPE.

Del mismo modo, en la SC 0026/2003-R de 8 de enero, se ha establecido al derecho a la salud como: ‘…aquel derecho por virtud del cual la persona humana y los grupos sociales -especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida’. En la Norma Fundamental vigente este derecho está consagrado en el art. 18.I.

Conforme a lo anotado, tanto el derecho a la vida como el derecho a la salud, obligan al Estado a inhibirse de realizar actos que vulneren esos derechos y a crear los mecanismos y las condiciones necesarias para que sean respetados y protegidos.

Por otra parte, la SC 1527/2003-R de 27 de octubre, respecto al derecho a la salud y a la seguridad social, ha precisado que: ‘El derecho a la salud es aquel derecho por virtud del cual la persona humana y los grupos sociales -especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida.

En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la salud es un derecho fundamental, que debe ser resguardado con mayor razón cuando se encuentra en conexidad con el primigenio derecho a la vida o a la dignidad humana, especialmente en el caso de personas vulnerables de la población, como son los niños, las personas con discapacidad, de la tercera edad y los enfermos terminales.

El derecho a la seguridad social, como derecho constitucional, adquiere su esencia de fundamental cuando atañe a las personas cuya debilidad es manifiesta, es decir, que requieren de la misma para seguir con vida, tal el caso de los pacientes con enfermedades crónicas o incurables. De esta manera cuando una entidad pública o particular, tiene a su cargo la prestación de la seguridad social en salud a persona en estas situaciones, su incumplimiento acarrea un grave perjuicio. Es como consecuencia de esa protección especial que dichas personas requieren, que el derecho a la seguridad social adquiere su esencial condición de derecho fundamental, pues con su inobservancia, se colocan en peligro otros derechos fundamentales, como la vida, la dignidad humana, la integridad física”’.

Por su parte la SCP 0751/2015-S1 de 28 de julio, al referirse a la seguridad social, afirma que: “Respecto al derecho a la seguridad social, que el accionante considera transgredido, nuestra Norma Suprema lo consagra en su art. 45.I, mediante el cual manifiesta que: ‘…las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social’, y en su parágrafo II, establece que se ésta prestará "…bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; estableciendo que corresponde al Estado su dirección y administración con participación y control social”.

Asimismo, el citado art. 45.III de la CPE, señala que: ‘El Régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares, y otras previsiones sociales’.

En ese contexto normativo, la jurisprudencia constitucional al definir al derecho a la seguridad social, refirió en la SCP 1339/2014 de 30 de junio, citando a la SC 0062/2005-R de 19 de septiembre, que el derecho a la seguridad social es: ‘…la potestad o capacidad de toda persona para acceder a los sistemas de protección y resguardo de su vida y salud física y mental; su seguridad económica, vivienda, descanso y la protección de su núcleo familiar; cobertura a contingencias inmediatas y mediatas; vale decir, las coberturas de salud preventiva y curativa, coberturas de riesgos profesionales y accidentes de trabajo; rentas de invalidez, de vejez, de derechohabientes, y las demás asignaciones familiares’.

Por su parte, la SCP 0487/2012 de 6 de julio, instauró que el derecho a la seguridad social: ‘…adquiere su esencia de fundamental cuando atañe a las personas cuya debilidad es manifiesta, es decir, que requieren de la misma para seguir con vida, tal el caso de los pacientes con enfermedades crónicas o incurables. De esta manera cuando una entidad pública o particular, tiene a su cargo la prestación de la seguridad social en salud a persona en estas situaciones, su incumplimiento acarrea un grave perjuicio. Es como consecuencia de esa protección especial que dichas personas requieren, que el derecho a la seguridad social adquiere su esencial condición de derecho fundamental, pues con su inobservancia, se colocan en peligro otros derechos fundamentales, como la vida, la dignidad humana, la integridad física”’.

III.4.  El derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad

La SCP 616/2018-S2 de 8 de octubre señaló: “La jurisprudencia constitucional con relación a la estabilidad laboral de personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad, tuteló el citado derecho en los casos en los que se produjo despidos intempestivos de personas con capacidades diferentes, en las SSCC 1550/2004-R de 29 de septiembre, 0988/2006-R de 9 de octubre, y 0479/2010-R de 5 de julio, entre otras; del mismo modo, garantizó la inamovilidad funcionaria y laboral de personas que tienen bajo su dependencia a personas con capacidades diferentes conforme a ley, a través de la SC 0235/2007-R de 10 de abril y la SCP 0614/2012 de 23 de julio, entre otras.

Asimismo, la jurisdicción constitucional también tuteló el derecho a la estabilidad laboral en casos de despidos de trabajadores que padecen enfermedades terminales; así en la SC 1684/2003-R de 24 de noviembre, se tuteló el derecho de una trabajadora que fue despedida no obstante padecer de cáncer terminal, reconociendo que si bien la entidad demandada tenía cierta permisibilidad para disponer del cargo que ocupaba la recurrente, no era menos cierto que en casos como el planteado, dicha permisibilidad deba estar sometida a un bien jurídico de mayor protección, como es el derecho a la vida misma; en el mismo sentido, en la SCP 0046/2013-L de 6 de marzo, también se concedió tutela a la trabajadora despedida, sin considerar que padecía cáncer de piel. Finalmente, en la SCP 0115/2017-S2 de 20 de febrero en su Fundamento Jurídico III.4, también se concedió la tutela a favor de una funcionaria pública interina que fue despedida sin considerar el cáncer terminal que padecía, en el que se señala lo siguiente:

‘…velando por el interés primario del bien jurídico protegido por el Estado, el derecho a la vida, sobre la cual se sustentan otros derechos como la salud, independientemente de la condición de interinato alegado por la parte demandada, al igual que la falta de carnet de discapacidad (…) al darle conclusión a la relación laboral se está vulnerando flagrantemente el derecho a la vida de la accionante, pues como consecuencia, el seguro médico del que venía gozando quedaría suspendido, lo cual no es admisible, cuando se alega la continuidad del servicio o el tratamiento integral del padecimiento de la accionante, lo que implica que la atención en salud no puede ser suspendida en ningún caso, es decir, su prestación debe ser ininterrumpida, constante y permanente, puesto que no se puede dejar en desamparo a quien está en tratamiento, más aun cuando la falta de tal servicio o atención médica vulnere o amenace vulnerar los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere’.

En síntesis, la jurisprudencia constitucional también reconoció la estabilidad laboral a favor de los trabajadores que padecen enfermedad terminal como es el caso del cáncer, independientemente que se trate de funcionarios públicos interinos, garantía que también favorece a los trabajadores provisorios”.

III.5.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la integridad física, al trabajo digno y a la estabilidad laboral; puesto que, mediante Memorando DGAA/URH/ B-257/2021 de 15 de octubre, la Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Gobierno ahora accionada agradeció sus servicios como Asistente de Cómputo de Migraciones Distrital Santa Cruz, sin considerar que gozaba de inamovilidad laboral por ser una persona que padece de cáncer de próstata y nariz diagnosticado, de los que actualmente recibe tratamiento en la CNS, dependiendo de dicho tratamiento su vida, aspecto que tampoco fue considerado a momento de su desvinculación laboral.

Conforme a los antecedentes que cursan en el cuaderno procesal, se tiene que el accionante es adulto mayor (Conclusión II.1.), ocupa el cargo de Asistente de Cómputo de Migración Distrital de Santa Cruz dependiente del Ministerio de Gobierno con un nivel salarial de Bs4 827.- conforme se constata en el Memorando DGAA/URH/ T-440/2021, emitido por la Directora General de Asuntos Administrativos del referido Ministerio hoy accionada (Conclusión II.2.), durante su relación laboral fue diagnosticado con CA de Próstata -cáncer de próstata-; por lo que, se encuentra recibiendo tratamiento en la CNS, conforme lo señala el Certificado Médico de 5 de diciembre de 2019, mismo que fue de conocimiento de la Administración Distrital del Ministerio de Gobierno (Conclusión II.3.).

Asimismo, a través de Informe Anatomopatológico de 15 de junio de 2021, se diagnosticó al accionante con carcinoma escamoso moderadamente diferenciado en la piel nasal -cáncer en la nariz-, debiendo el nombrado recibir tratamiento de radioterapia de alta complejidad con máscara (Conclusión II.4.), mismo que fue realizado desde el 15 de octubre al 1 de noviembre de 2021, conforme se puede evidenciar en el Informe Médico de 5 de agosto de 2021, emitido por la Radio-Oncóloga IOOB del Instituto Oncológico del Oriente Boliviano (Conclusión II.5.); sin embargo, a pesar de ser diagnosticado con cáncer en dos partes de su cuerpo y estar en tratamiento por Memorando DGAA/URH/ B-257/2021 de 15 de octubre, la Directora ahora accionada agradeció sus servicios como Asistente de Cómputo de Migraciones Distrital Santa Cruz, señalando que deberá hacer uso de sus vacaciones del 18 de octubre al 31 de diciembre de 2021; asimismo, deberá entregar en el día la documentación a su cargo, activos fijos, tarjeta de identificación, y en el plazo de tres días presentar informe de trámites y descargos pendientes (Conclusión II.6.).

Con carácter previo es preciso aclarar a la entidad ahora accionada que conforme los Fundamentos Jurídicos III.1. y III.2. en casos en los que se encuentren personas de grupos vulnerables, se deberá hacer una abstracción al principio de subsidiariedad, como el presente caso, al ser el accionante una persona adulta mayor y enfermo de cáncer; por lo que, existe la necesidad de una protección inmediata ante la presencia de un daño inminente; puesto que, debe recibir tratamiento clínico y farmacéutico de manera inmediata y permanente del que depende su salud y por lo tanto su vida; siendo imprescindible por aquello, el régimen de seguridad social que cubre la atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; a tal efecto resulta necesario ingresar analizar el fondo del problema planteado.

En ese sentido, es preciso manifestar que la entidad ahora accionada en su informe cuestionó la legitimación pasiva de la Directora ahora accionada, señaló que no conocía del estado de salud del accionante, que su desvinculación fue debido a que el nombrado faltó seis días discontinuos de manera injustificada, teniendo como sanción según su Reglamento Interno la destitución sin previo proceso, y que al ser el funcionario de provisorio no gozaba de estabilidad laboral; por lo tanto, a efecto de pronunciar la presente Resolución, resulta necesario analizar esos puntos.

Ahora bien, con relación a la legitimación pasiva en la acción de amparo constitucional la SCP 2550/2012 de 21 de diciembre señaló “…respecto a la legitimación pasiva: ‘es ineludible que el recurso sea dirigido contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida, es decir el agraviante’”, en el presente caso el accionante identifica como acto vulnerador de sus derechos al Memorando DGAA/URH/ T-440/2021 de 29 de enero, que agradeció de servicios, mismo que fue emitido por Margarita Vásquez López, Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Gobierno, autoridad ahora accionada; asimismo, en su informe los representantes legales quienes actúan en defensa de los derechos del Ministerio de Gobierno del cual resulta ser dependiente la referida autoridad hoy accionada, manifestaron que “…la Resolución Ministerial Nº 056/2020 de 1ro de abril de 2021, delega la competencia de firmar memorándums para designación y remoción de cargos del personal del Ministerio de Gobierno a la profesional Margarita Vásquez López, en su condición de Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Gobierno…” (sic); en consecuencia, la autoridad ahora accionada goza de legitimación pasiva quien si bien no presentó de forma directa su informe, este fue emitido por los representantes legales del Ministerio de Gobierno, al respecto la jurisprudencia fue amplia señalando que incluso la legitimación pasiva puede ser ostentada por la entidad que hubiere vulnerado el derecho, conforme lo señaló la SCP 1616/2012 de 11 de octubre; por lo que el mismo no resulta ser un óbviese para ingresar analizar el fondo del problema planteado, más aun, al tratarse de un enfermo de cáncer quien requiere de una tutela pronta y reforzada.

Respecto a que la entidad hoy accionada desconocía la enfermedad que padecía el accionante, se tiene que en agosto de 2020 la Administración Distrital del Ministerio de Gobierno, recibió el Certificado Médico de 5 de diciembre de 2019, emitido por José Luis Vela Guillen, Urólogo Cirujano de la CNS donde señaló que el accionante fue diagnosticado con CA de Próstata -cáncer de próstata- en planes de operación y que acude a sus controles de forma periódica, cursante a fs. 9 del cuaderno procesal, por lo que no es evidente que la entidad ahora accionada no conocía del estado de salud del nombrado.

Referido a que el accionante tenía la calidad de funcionario provisorio; por lo que no goza de estabilidad laboral, más aún, si se ausentó de su fuente laboral por seis días discontinuos sin justificación alguna, al respecto es preciso señalar la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.4. de este fallo constitucional bajo una interpretación progresiva en favor de las personas en situación de debilidad manifiesta, se reconoció la estabilidad laboral en favor de los trabajadores que padecen enfermedad terminal como es el caso del cáncer, independientemente que se trate de funcionarios públicos o interinos, garantía que también favorece a los funcionarios provisorios; en el presente caso el accionante adulto mayor con diagnóstico de cáncer en la próstata y la nariz se hallaba en estado de debilidad manifiesta a causa de su grave enfermedad, misma que se encontraba en tratamiento médico, y que dejarlo sin seguro de salud es atentar contra su salud y por ende su vida; por lo que aun siendo funcionario provisorio gozaba de estabilidad laboral, aspectos que no fueron tomados en cuenta por la entidad ahora accionada a momento de emitir el Memorando DGAA/URH/ B-257/2021 de agradecimiento de servicios.

En ese sentido, la entidad ahora accionada en su informe, señaló que el accionante se ausentó seis días discontinuos a su fuente laboral sin justificación alguna; sin embargo, no se advierte que dicha entidad haya iniciado un proceso administrativo interno que permita al accionante realizar la defensa de sus derechos y presentar sus justificativos -aunque el Reglamento Interno no lo establezca-, todo aquello en el marco del debido proceso; asimismo, el art. 12.IV de la Ley del Cáncer establece que se garantiza la estabilidad laboral de toda trabajadora o trabajador del sector público o privado con cáncer y no podrán ser despedidos sin justa causa; este último no podrá ser el resultado de la decisión unilateral de la entidad empleadora, sino como consecuencia de una resolución debidamente fundamentada y motivada respetando al debido proceso en todas sus instancias, debiendo ponderarse el estado de debilidad manifiesta en el que se encuentran los trabajadores enfermos de cáncer y la protección reforzada del cual gozan; en consecuencia, ante la evidente vulneración de los derechos denunciados por el accionante corresponde conceder la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, obró de manera incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 235/21 de 20 de diciembre de 2021, cursante de fs. 100 a 103, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y, en consecuencia:

1°  CONCEDER la tutela solicitada con relación a los derechos a la vida, a la integridad física, al trabajo digno y a la estabilidad laboral, conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional;

2°  Disponer lo siguiente:

a)    Dejar sin efecto el Memorando DGAA/URH/ B-257/2021 de 15 de octubre;

b)  La inmediata reincorporación del accionante al mismo cargo que ocupaba y con el mismo nivel salarial; así como, su inmediata reafiliación al ente gestor de salud que le prestaba el seguro social a corto plazo; y,

c)  El pago de sus haberes devengados, desde su desvinculación hasta su efectiva reincorporación.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA