SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1314/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memoriales presentados el 10 y 16 de diciembre de 2021, cursantes de fs. 60 a 66 y 71 y vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 20 de julio de 2015 ingresó a trabajar en la “…INSTITUCION PÚBLICA MIGRACION DISTRITAL SANTA CRUZ…” (sic) en el cargo de asistente de cómputo con Ítem 822, luego fue cambiado al ítem 512; empero, con el mismo cargo, percibiendo un salario de Bs4 827.- (cuatro mil ochocientos veintisiete bolivianos), conforme al Memorando DGAA/URH/ T-440/2021 de 29 de enero, siendo funcionario de dicha institución, el 2017 le diagnosticaron cáncer de próstata, por lo que, desde el 1 de agosto de 2018, inició un tratamiento de hormonoterapia con los medicamentos triptorelina y acetato de ciproterona los que le ayudan a controlar en la evolución del cáncer, mismos que tienen un costo de Bs13 200.- (trece mil doscientos bolivianos) y Bs630.- (seiscientos treinta) medicamentos que los provee su seguro médico de la Caja Nacional de Salud (CNS); asimismo, el 21 de febrero de 2020 los médicos de dicho seguro le realizaron una operación de resección transuretral de su próstata ante el peligro de hacer metástasis; es decir, que el cáncer se expanda por todo su cuerpo; por lo que necesita de la medicación de forma constante, de lo contrario se pone en riesgo su vida.

Posteriormente, en enero de 2020 le realizaron un examen patológico detectándole “Epitelioma Nasal” o cáncer en la nariz; por lo cual el 15 de octubre de 2021, comenzaron a realizarle radioterapia el cual terminó el 2 de noviembre del mismo año, encontrándose a la fecha con tratamiento médico.

A pesar de su delicado estado de salud, lo notificaron con el Memorando DGAA/URH/ B-257/2021 de 15 de octubre; por el cual, se le agradeció sus servicios y se lo desvinculó de su fuente laboral, sin tomar en cuenta que tiene cáncer de próstata y de nariz, determinación injusta que vulnera su derecho a la vida y seguridad personal; puesto que, al quedarse sin trabajo está “condenado al fallecimiento”, sin considerar que La Ley del Cáncer -Ley 1223 de 5 de septiembre de 2019-, la Constitución Política del Estado resguardan el derecho al trabajo y reconocen el derecho de estabilidad laboral a las personas con cáncer; por lo que pide se realice abstracción al principio de subsidiariedad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la integridad física, al trabajo digno y a la estabilidad laboral, citando al efecto los arts. 13, 15, 46 y 410 de la Constitucional Política del Estado (CPE), 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) y 4 del Convenio C-158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y, en consecuencia, se disponga su reincorporación laboral al puesto de Asistente de Cómputo.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 20 de diciembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 96 a 100, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Daniela Norma Zabala Álvarez, Julisa Durán Serrano, Andrea Belén Luna Flores, Hernán Kiffer Aranda, Luis Carlos Torrez Alarcón, Luis Alberto Osinaga García, Duberty Portugal Flores y Ramber Gómez Claros, abogados y apoderados del Ministerio de Gobierno y la Dirección General de Migraciones en representación legal del Ministerio de Gobierno, mediante informe presentado el 20 de diciembre de 2021, cursante de fs. 89 a 94, manifestaron lo siguiente: a) En la acción de amparo constitucional planteada por el accionante contra inicialmente la Dirección General de Migraciones y posteriormente Margarita Vásquez López, Directora General de Asuntos Administrativos de esa cartera del Estado, evidenciaron que no cumple con los requisitos establecidos por el Código Procesal Constitucional para su admisión y en el fondo; b) En el primer memorial el accionante dirige esta acción tutelar contra Migraciones Distrital Santa Cruz; sin embargo, en el memorial de subsanación señala a Margarita Vásquez López, Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Gobierno, sin especificar los motivos de la modificación y si esta infiere en el fondo de la petición del accionante; c) En una acción de amparo constitucional en todo momento se deberá conservar un nexo de causalidad en todas sus partes, siguiendo un hilo conductor entre los hechos o actos denunciados, los derechos o garantías vulnerados y las peticiones realizadas, en razón a que su incumplimiento dificultaría e impediría que el Tribunal de garantías otorgue la tutela solicitada; puesto que, tutelar situaciones no reclamadas, puede vulnerar los derechos de quienes son accionados; d) El accionante ingresó a la entidad ahora accionada por invitación directa y no a través de un proceso de reclutamiento y selección mediante Convocatoria Pública establecida en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP) aprobadas por Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001, teniendo la condición de funcionario interino; sin embargo, al haber transcurrido más de noventa días se lo consideró como funcionario provisorio; por lo que, no goza de los beneficios de un funcionario de carrera administrativa, ya que su desvinculación no revestía de ningún impedimento; e) El accionante no puso en conocimiento de dicha entidad sobre su enfermedad y tampoco demostró con documentación idónea la misma, hecho que fue corroborado por la unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) quien indicó que no cursa ninguna carta que ponga a su conocimiento tal extremo; asimismo, no cursa recurso de revocatoria o jerárquico; f) El accionante al ser una persona adulta mayor se encontraría facultado para tramitar su jubilación que le permitirá acceder a la seguridad social de corto o largo plazo, pudiendo incluso tener una mejor calidad de vida al ser jubilado y tener seguro de salud; g) Sobre los aspectos de su desvinculación, señalan, se tome en cuenta que tiene una llamada de atención mediante Memorando DGAA/URH/ SAN 121/AN2019 de 21 de agosto de 2021, por incumplir órdenes superiores; asimismo, a través del Informe DGAA/URH/ 341/2021 de 15 de octubre, Control de Personal en uso de sus atribuciones informó que de la revisión de los registros de marcado diario correspondientes al accionante se identificó la inasistencia a su fuente laboral de seis días discontinuos, aspecto que conforme al art. 41 inc. f) de su Reglamento Interno, ameritando la destitución sin proceso interno, refiriendo también que no presentó justificativo alguno; y, h) Conforme la RM 056/2020 de 1 de abril de 2021, se delegó la competencia de firmar memorando para la designación y remoción de cargos del personal del Ministerio de Gobierno a Margarita Vásquez López, Directora General de Asuntos Administrativos del Referido Ministerio. Por lo que, al no advertir impedimento para la desvinculación del accionante al ser funcionario provisional y haber incurrido en una “sanción” que amerita su destitución pidió se deniegue la tutela solicitada.

1.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 235/21 de 20 de diciembre de 2021, cursante de fs. 100 a 103, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) La protección constitucional reforzada en el caso de autos será aplicable a tres perspectivas, la primera es en cuanto a la subsidiariedad, la segunda en cuanto a la aplicación del principio de iura novit curia y la tercera respecto a la inembargabilidad de los derechos sociales; 2) En cuanto al principio de subsidiariedad se debe hacer abstracción del mismo ante grupos de protección constitucional reforzada como los enfermos de cáncer o adultos mayores; por lo que no es necesario exigir el agotamiento de la vía administrativa recursiva; es decir, recurso de revocatoria y jerárquico contra el memorando; 3) Respecto a que el accionante fundó erradamente su acción tutelar respecto a la Ley General del Trabajo opera el principio de iura novit curia, por el cual obliga a ese Tribunal a adecuar los argumentos de hecho al positivismo del derecho; por lo que no puede concurrir una ausencia de precisión en el cuerpo legal en el cual pretende el nombrado fundar su petición; 4) Los derechos laborales son inembargables, imprescriptibles e irrenunciables conforme el art. 48.III y IV de CPE; por lo que la Nota de 20 de octubre de 2021, emitida por el accionante por la cual se dirigió a la Directora ahora accionada para emitir su informe y agradecer la oportunidad laboral, no puede constituirse en un acto consentido; por lo que tampoco resulta en improcedente por esta causal; 5) El accionante no argumentó el motivo por el que no se hizo presente durante seis días discontinuos a su fuente laboral, misma que se encuentra reglamentado en el Estatuto Interno de la entidad hoy accionada; puesto que, el hecho de padecer una enfermedad terminal y la protección constitucional reforzada que le otorga la Ley 1223 y la Ley General de las Personas Adultas Mayores -Ley 369 de 1 de mayo de 2013-, de ninguna manera lo reviste de un privilegio para ausentarse de su fuente laboral sin un justificativo; y, 6) Al ser el accionante adulto mayor puede acceder al instituto procesal de la jubilación en la cual podrá gozar de seguro de salud, conforme lo establece la Ley.