SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0494/2021-S1

En audiencia pública, refirieron que: a) El Acuerdo 042/2018 no establece expresamente la aplicación del silencio administrativo positivo, por lo tanto lo establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo dice que debe haber una norma expresa para ello; lo cual, no mencionó la parte accionante es que si ante la determinación emitida por Recursos Humanos interpuso alguna solicitud de rectificación, aclaración, complementación o enmienda que establece el en el               art 18 del Acuerdo 042/2018, si no lo hubiera invocado en base al principio de subsidiariedad estaríamos ante un acto libremente consentido; y, en segundo lugar, el recurso jerárquico solo se debe manifestar en el fondo de lo resuelto; b) La petición de recurso jerárquico no se encuentra normado por el Acuerdo “042”; y,              c) En cuanto a la consulta sobre el tiempo transcurrido de respuesta al recurso jerárquico, señalaron que el mes de febrero de este año, el “13 o 15 de febrero” (sic) la autoridad que debe resolver este recurso tiene treinta días, pero en el presente caso, la situación de la pandemia a nivel mundial determino que todos los plazos han sido suspendidos por Ley; que por lo tanto recién se están activando los plazos, y todavía está en plazo el recurso jerárquico por emitir.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz, mediante Resolución 162/2020 de 21 de septiembre, cursante de fs. 92 a 96, concedió la tutela solicitada únicamente en relación al debido proceso en su componente derecho a la defensa y por el principio iura novit curia respecto al derecho a la tutela judicial efectiva en relación a acceder a que un recurso sea resuelto en los términos previstos en el ordenamiento jurídico; asimismo, denegó la tutela impetrada en contra de Juan Luis Miranda Velásquez, Director Nacional de RR.HH., del Consejo de la Magistratura; y, denegó la tutela solicitada respecto a los derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral y el derecho de padre progenitor por las consideraciones expuestas con la aclaración de no haberse efectuado un análisis de fondo de las mismas; disponiendo que, las autoridades cesen en la omisión ilegal e indebida y en el plazo máximo de los diez días hábiles siguientes a partir de la presente fecha procedan a resolver el recurso jerárquico interpuesto por el ahora peticionante de tutela en contra de la Resolución RR/DNRH 008/2020 de 19 de febrero, en base a los siguientes fundamentos: 1) De conformidad al Acuerdo 042/2018 se tiene un plazo de treinta días para resolver el recurso jerárquico interpuesto contra la referida Resolución que hasta la fecha no fue resuelto, lo asumido por los Consejeros del Consejo de la Magistratura decanta en una supresión al derecho al debido proceso en su vertiente a la defensa, y también a la tutela judicial efectiva; 2) En efecto, las autoridades ahora demandadas desde febrero de 2020 hasta la fecha, omitieron resolver el recurso jerárquico interpuesto; que hubiera operado el silencio administrativo positivo, y por consiguiente la Resolución RR/DNRH 008/2020 y el memorándum de agradecimiento de funciones debieron quedar sin efecto; por principio de remisión a la norma ordinaria nos dice el ahora impetrante de tutela que es el propio Acuerdo 042/20202 el cual nos remite a la Ley de Procedimiento Administrativo, pero remitiéndose a dicha Ley, se debe señalar que no es aplicable lo previsto en el       art. 67, pues se debe entender que la remisión del Acuerdo 024/2018 a la referida Ley es para aquello que no esté regulado en el citado Acuerdo; empero, regula el plazo que tiene la autoridad jerárquica para resolver el recurso jerárquico; 3) Por consiguiente, no es admisible establecer un análisis a partir del art. 67 de la LPA respecto al art. 17 de dicha Ley, para que la Sala Constitucional acoja la tesis del ahora accionante de haber operado el silencio administrativo positivo, el prenombrado tenía que haber acreditado a la Sala, qué dispositivo normativo, establece que ante la no resolución de un recurso jerárquico, pueda ser considerado como silencio administrativo positivo; la regla dentro la administración es el silencio administrativo negativo, la excepción es el positivo; empero, esta excepción conforme refiere esa Ley tiene una regla de procedibilidad; en tal sentido, al no haberse generado la acreditación de éste dispositivo normativo que per se constituya en la omisión del Consejo de la Magistratura en silencio administrativo positivo, esta Sala no puede abordar ese análisis que es pedido por el ahora peticionante de tutela; sin embargo, reiteran la omisión lesiva que ha sido advertida precedentemente; 4) En otra Sala Constitucional, ya se resolvió un caso similar resuelta en la SCP 698/2019-S3 de 7 de octubre; por lo cual, se tendría que efectuar ese análisis incluso a partir de este fallo constitucional a efectos de ser uniforme con la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional; empero, la Sala advierte que en la situación del ahora impetrante de tutela no opera el silencio administrativo positivo; 5) La Sala Constitucional, ha concluido que la autoridad ahora demandada incurrió en una omisión de carácter indebida, pues la norma establece el plazo en que debe resolverse y en atención a que el ahora accionante accionó mecanismos de impugnación reconocidos por un ordenamiento jurídico como es el Acuerdo 042/2018, la Sala se ve imposibilitada de efectuar análisis alguno a partir del hecho de analizar en primera persona la vulneración o no de los derechos enunciados precedentemente; en tal sentido, se entiende que está pendiente un pronunciamiento por parte del Consejo de la Magistratura, y este criterio que se asume no es contradictorio con la flexibilización del principio de subsidiariedad por cuanto el ahora peticionante de tutela se acogió a un mecanismo idóneo de reclamación, y lo más importante, es que no están dadas las condiciones para que esa Sala pueda concluir en un silencio administrativo positivo, y entiende que será la autoridad demandada que debe pronunciarse, resolver y ponerle un punto final al recurso jerárquico, a mérito del cual ante la eventualidad de persistir la lesión, sin duda estará facultado de cuestionar a través de los mecanismos legales que el ordenamiento jurídico, así lo prevé; 6) Por otro lado, la lesión de derechos, no abarca a la Dirección Nacional de Recursos Humanos, pues no es facultad de esa autoridad el resolver recursos jerárquicos; y, 7) La Sala Constitucional tiene presente que en esa gestión (2020), a mérito del Decreto Supremo (DS) 4199, se determinó la suspensión de actividades públicas y privadas, de igual manera el Tribunal Supremo de Justicia y el Consejo de la Magistratura suspendieron sus actividades; sin embargo, el periodo de la cuarentena rígida ha tenido su epílogo el 31 de mayo de 2020, y hasta la fecha, es un tiempo meridianamente suficiente para que la autoridad ahora demandada hubiese resuelto y dado una respuesta al recurso jerárquico, que si esa hubiese sido la decisión, sin duda el criterio asumido sería diferente al que se expresa en esta resolución.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Consta Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH-NJ-020/2020 de 6 de febrero con cargo de recepción el 13 de mismo mes y año a horas 11:20; por el cual, Juan Luis Miranda Velásquez, Director Nacional de RR.HH., del Consejo de la Magistratura -ahora codemandado- comunicó al ahora accionante que por determinación del Pleno del citado Consejo mediante Acuerdo 16/2020 se dispuso el “Agradecimiento de Funciones” (sic) como Juez de Partido del Juzgado de Ejecución Penal Tercero de la Capital del departamento de La Paz [fs. 19].

II.2.  Mediante Instructivo 04/2020 de 11 de febrero, emitido por el Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dispuso a los Jueces de Ejecución Penal, efectuar las “Jornadas de Socialización de los Beneficios Penitenciarios y salidas Alternativas” (sic), entre los cuales se encontraba José Ayaviri Siles, Juez de Ejecución Penal Tercero de la Capital del departamento de La Paz –ahora peticionante de tutela– para acudir el               13 de referido mes y año al Centro Penitenciario Obrajes a horas 12:00             (fs. 12 y vta.).

II.3.  Cursa certificación de 18 de febrero de 2020, emitida por la Secretaria Abogada del Juzgado de Ejecución Penal Tercero de la Capital del departamento de La Paz, el cual señala que el ahora impetrante de tutela, en su condición de Juez de referido Juzgado “…ha sido notificado con un memorándum de agradecimiento en su calidad de Juez el día 13 de febrero del año en curso, durante la visita de descongestionamiento en el Penal de Obrajes” (sic [fs. 14]).

II.4.  Consta Memorial de recurso de revocatoria de 18 de febrero de 2020 presentada por el ahora accionante en contra del Memorándum                             CM-DIR.NAL.RR.HH-NJ-020/2020 alegando entre otros, que no cuenta con proceso disciplinario el cual haya dispuesto su destitución; que la notificación con el Acuerdo 16/2020 sin fecha es arbitraria y vulnera su derecho a la defensa y lo deja en estado de absoluta indefensión; que el acto impugnado no motiva en ninguna de sus partes que de forma arbitraria se proceda a agradecer las funciones a un funcionario público el cual opto al cargo de forma legal a través de una convocatoria pública previo proceso de selección de méritos y competencias; y, no cuenta con sanción ejecutoriada; además, es una persona de la tercera edad con una hija reconocida ad vientre; por ello, impetra se revoque el memorándum de agradecimiento de servicios. “OTROSI 2.- Domicilio procesal: Av. Montes edificio Giovanni de Col piso 9, oficina 904” (sic [fs. 23 a 24]).

II.5.  Consta Inscripción de Reconocimiento ad vientre de 18 de febrero de 2020 realizado por el ahora peticionante de tutela junto a Jimena Laime Balboa del menor NN ante el Servicio de Registro Cívico (SERECI) [fs. 15].

II.6.  Por Informe RDCM/URH/CP/E.YNC 35/2020 de 18 de marzo sobre notificación de agradecimiento de funciones al ahora impetrante de tutela, ex servidor judicial, emitido por Rodrigo Arce Vargas, Técnico III de Control de Personal de RR.HH., del Consejo de la Magistratura, por el cual informo que su persona el 13 de febrero de referido año a horas 11:30 procedió a la notificación del ahora accionante, en el COF de Obrajes con el Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH-NJ-020/2020 y el Informe de Baja RR.HH/UCP 17/2020 de 13 de febrero [fs. 20].  

II.7.  Consta Resolución de Recurso de Revocatoria RR/DNRH 008/2020 de 19 de febrero, con cargo de recepción el 2 de marzo de 2020 firmado por Juan Luis Miranda Velásquez, Director Nacional de RR.HH., del Consejo de la Magistratura –ahora codemandado– emitida ante la impugnación (recurso de revocatoria) presentada el 14 de febrero de citado año por el ahora peticionante de tutela contra el Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH-NJ-020/2020;                señalando que, el recurso presentado por el ahora impetrante de tutela el    14 de enero de 2020 a horas 14:06 en la Representación Distrital, lo hizo de forma extemporánea, no habiendo cumplido con el art. 20.I del Acuerdo 042/2018, aclarando que “…la recurrente desempeñaba sus funciones en la ciudad de Sucre en el edificio central del Consejo de la Magistratura, por lo que su domicilio sería en la ciudad de Sucre” (sic); el Recurso de Revocatoria fue presentado el 14 de febrero de 2020 a sabiendas que tenía un plazo fatal e inevitable de tres días. En el por tanto resolvió: Desestimar el Recurso de Revocatoria presentado por el ahora accionante por incumplimiento al art. 20.I del Acuerdo 042/2018 (fs. 16 a 17).

II.8.  Cursa Informe INF.RR.HH/UCP-17/2020, firmado por la Encargada de RR.HH., del Consejo de la Magistratura; por el cual, se establece que la notificación con el agradecimiento de servicios fue el 13 de igual mes y año (fs. 22).

II.9.  Cursa Recurso Jerárquico de 4 de marzo de 2020 en contra de la Resolución de Recurso de Revocatoria RR/DNRH 008/2020 presentado por el ahora peticionante de tutela ante el Delegado Distrital del Consejo de la Magistratura de La Paz a horas 18:13 en cuyo petitorio solicitó se REVOQUE o ANULE según corresponda la referida resolución, emitido por el Director Nacional de RR.HH., de citado Consejo por no cumplir con los requisitos que exige un acto administrativo de carácter definitivo y por no observar las pruebas de notificaciones ni requerir del mismo al mencionado consejo y Recurso Humanos, tampoco estar motivado ese hecho de sobre entendimiento de una notificación y no tener fundamento legal, solicitando la revocación o nulidad de la merituada resolución y se disponga su inmediato retorno a su fuente laboral entre tanto dure la sustanciación del presente recurso por tratarse de un derecho constitucional de inamovilidad funcionaria en razón de la prueba de certificado ad vientre y el respectivo pago del haber mensual del Juzgado de Ejecución Penal Tercero de la Capital del departamento de La Paz. “OTROSI 2.- Señala domicilio en la Av. Montes Edif. Jovanni de col piso 9, oficina 904” (sic [fs. 25 a 27 vta.]).

II.10. Consta copia de cédula de identidad perteneciente al ahora impetrante de tutela, nacido el 4 de febrero de 1949, el cual evidencia que cuenta con setenta años de edad a la fecha de la presente acción de tutelar (fs. 2).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El ahora accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en su vertiente a la defensa, al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la salud, a la seguridad social, a una remuneración o salario justo y a la tutela judicial efectiva, toda vez que: i) Fue despedido de su cargo a través del Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH-NJ-020/2020 de 6 de febrero, sin que medie un proceso administrativo previo, ni contar con sentencia previa ejecutoriada y sin considerar su condición de persona de la tercera edad y ser padre progenitor de un menor reconocido ad vientre; ii) Juan Luis Miranda Velásquez, Director Nacional de RR.HH., del Consejo de la Magistratura –ahora codemandado–, una vez que tuvo conocimiento del recurso de revocatoria interpuesto por su persona contra el referido memorándum, éste la desestimó mediante la Resolución RR/DNRH 008/2020 de 19 de febrero con cargo de recepción de 2 de marzo de igual año con el argumento falso de que el mismo fue interpuesto fuera de plazo al haber sido notificado el 6 de mismo mes y año, cuando en los hechos se le notificó con el citado memorándum el 13 de señalado mes y año; y, iii) Habiendo interpuesto el recurso jerárquico, éste no fue resuelto por los Consejeros de la Magistratura hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar, inobservando el art. 24 del Acuerdo 042/2018, que prevé un plazo de treinta días, entendiéndose que habría operado el silencio administrativo positivo previsto en el art. 67 de la LPA.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollarán los siguientes temas: a) De la transitoriedad de los cargos en el Órgano Judicial; b) La garantía general del debido proceso y el derecho a la defensa; c) Sobre el silencio administrativo positivo como medio impugnatorio; d) De la normativa aplicable: Acuerdo 042/2018, Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para la Sustanciación de los Recursos de Revocatoria y Jerárquico en los Entes del Órgano Judicial; e) La garantía de inamovilidad laboral de padres progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; f) Sobre la abstracción del principio de subsidiariedad respecto a personas de la tercera edad; y, g) Análisis del caso concreto. 

III.1.De la transitoriedad de los cargos en el Órgano Judicial           

La CPE en su art. 193.II, establece la conformación, estructura y funciones del Consejo de la Magistratura, que forma parte del Órgano Judicial de conformidad al art. 179.IV de la Ley Fundamental; asimismo, la Norma Suprema en la Disposición Transitoria Sexta, señala que: En el plazo máximo de un año después de que entre en vigencia la Ley del Órgano Judicial, y de acuerdo con ésta, se procederá a la revisión del escalafón judicial.

En ese contexto, el 24 de junio de 2010 se puso en vigencia la Ley del Órgano Judicial que regula lo establecido en la Norma Suprema, y reconoce además el principio de respeto a los derechos previsto en el art. 3.12, como principio rector del Órgano Judicial.

En la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 025, se establece que

“Todas las vocales y los vocales, juezas y jueces, secretarias y secretarios, actuarias y actuarios, demás servidoras y servidores judiciales y administrativos, así como las notarías y los notarios actualmente en ejercicio, deberán continuar en sus funciones hasta la designación de las y los nuevos servidores judiciales. Podrán participar en los procesos de selección y designación que lleve adelante el Consejo de la Magistratura, el Tribunal Supremo de Justicia, el Tribunal Agroambiental y los Tribunales Departamentales respectivamente, en el marco de sus atribuciones”. (las negrillas son nuestras).

Asimismo, el art. 2 de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, modificó el art. 3.I de la Ley 003, declarando transitorios todos los cargos de la Corte Suprema de Justicia, las Cortes Superiores de Distrito y Juzgados, Tribunal Agrario Nacional, el Tribunal Constitucional y el Consejo de la Judicatura, hasta que sean elegidas y posesionadas las Magistradas y Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, del Tribunal Agroambiental, del Tribunal Constitucional Plurinacional y Consejeros del Consejo de la Magistratura.

Así también, el art. 6.I de la Ley 212, estableció que:

“En caso de acefalías de vocales, jueces y servidoras o servidores de apoyo judicial del Tribunal Supremo de Justicia, Consejo de la Magistratura, Tribunales Departamentales de Justicia; la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y del Consejo de la Magistratura, según corresponda, y excepcionalmente, tendrán la facultad de designar a dichas autoridades y personal de forma provisional, de las nóminas aprobadas por el pleno del Consejo de la Judicatura”.

Asimismo, el art. 14 de la referida Ley, señalo que:

“El Consejo de la Magistratura, de acuerdo a lo establecido por la Constitución Política del Estado y la Ley del Órgano Judicial, revisará el Escalafón Judicial, elaborará y aprobará el reglamento que regule el sistema de ingreso a la carrera judicial, estabilidad, evaluación, promoción, traslados, permutas, suspensión y remoción de funcionarios judiciales y administrativos, juezas y jueces, transición, adecuación e implementación de la nueva carrera judicial”.

En ese marco legal y constitucional, el Tribunal Constitucional Plurinacional en su labor interpretativa materializada en varias sentencias generadas por el planteamiento de distintas problemáticas relativas a afectaciones de los servidores públicos del Órgano Judicial, fundamentalmente del área jurisdiccional, se asumieron entendimientos como el referido en la                  SCP 0499/2016-S2 de 13 de mayo, que recondujo el entendimiento jurisprudencial asumido en la SCP 0832/2015-S3[1] de 17 de agosto, al razonamiento ya definido en la SCP 0504/2015-S1 de 1 de junio, asumiendo razonamientos que no condicen con los estándares de protección de los derechos laborales de los Jueces de carrera, cuando señalan que todos los funcionarios de carrera del ex Poder Judicial sin exclusión, por mandato de la Ley, dejaron de pertenecer a dicha carrera y pasaron a ser transitorios, por ello, no podrían exigir previamente la revisión de su carpeta como un condicionamiento previo para la emisión de cualquier convocatoria, cuando en virtud de la Ley referida, no gozan de inamovilidad, y únicamente están ejerciendo el cargo hasta la designación de los nuevos Jueces y que la misma ley les da la posibilidad de postularse a las convocatorias, conforme a las normas regulatorias y procedimientos establecidos al efecto.

No obstante lo señalado, siendo que la justicia constitucional entre sus principales funciones es velar por el acceso a la justicia, cuando se trate de acciones constitucionales en las que se denuncie lesión al derecho al trabajo, la estabilidad y la inamovilidad laboral, se debe aplicar el estándar jurisprudencial más alto ya desarrollado en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2233/2013 de 16 de diciembre y 0087/2014 –S3 de 27 de octubre, desde la previsión contenida en los arts. 13 y 256 de la CPE el cual establecen que el precedente en vigor resulta aquel que acoja el estándar más alto de protección del derecho fundamental o garantía constitucional que resolvió una problemática de la manera más progresiva a través de una interpretación que materialice dichos derechos y garantías, dejando de lado el criterio de temporalidad de las sentencias constitucionales que acoja el estándar más alto.

En ese contexto en cuanto concierne a los derechos laborales de los Jueces declarados transitorios, el estándar jurisprudencial más alto se halla contenido en la SCP 0832/2015-S3 de 17 de agosto, porque en ella no se desconoce la directa aplicabilidad de la parte dogmática de la Norma Suprema, reconociendo los derechos adquiridos por los funcionarios de carrera, disponiendo la posibilidad de revisar el escalafón judicial ya prevista en la Disposición Transitoria sexta de la Constitución Política del Estado resguardando la meritocracia y desempeño de los funcionarios judiciales garantizando la continuidad de los impartidores de justicia en función a su idoneidad y capacidad, y por adoptar estándares internacionales de protección efectiva a sus derechos laborales, pudiendo únicamente ser destituidos de sus cargos por la comisión de faltas disciplinarias gravísimas previstas en el art. 188 de la LOJ.    

III.2. La garantía general del debido proceso y el derecho a la defensa 

El debido proceso se encuentra consagrado en la Constitución Política del Estado como un derecho fundamental (art. 115.II), garantía constitucional (117.I) y principio procesal constitucional que disciplina la función de impartir justicia (art. 180.I), en atención a estas cualidades, la jurisprudencia constitucional se encargó de resaltar su carácter tridimensional del debido proceso, en sus diferentes fallos como las SSCC 0086/2010-R de 4 de mayo, 0902/2010-R de 10 de agosto, 0533/2011-R de 25 de abril, entre otros; además, también fue la jurisprudencia constitucional del extinto Tribunal Constitucional la que se encargó de asignarle la calidad de garantía general en las citadas SSCC 902/2010-R, 0981/2010-R de 17 de agosto, 1145/2010-R de 27 de agosto; asimismo, en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0270/2012 de 4 de junio, 2493/2012 de 3 de diciembre, 0903/2019-S4 de 16 de octubre, 0618/2018-S1 de 11 de octubre entre otros, del actual Tribunal Constitucional Plurinacional; en ese sentido, configuró su contenido, alcance o los elementos constitutivos que le conciernen, en los siguientes términos:

“En consonancia con los Tratados Internacionales citados, a través de la jurisprudencia constitucional se ha establecido que los elementos que componen al debido proceso son el derecho a un proceso público; derecho al juez natural; derecho a la igualdad procesal de las partes; derecho a no declarar contra sí mismo; garantía de presunción de inocencia; derecho a la comunicación previa de la acusación; derecho a la defensa material y técnica; concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas; derecho a la congruencia entre acusación y condena; la garantía del non bis in idem; derecho a la valoración razonable de la prueba; derecho a la motivación y congruencia de las decisiones”.  

Configuración, contenido o alcance que no se encuentra en un sistema limitado o cerrado, al contrario, debido al carácter progresivo de los derechos, previsto en el art. 13.1 de la CPE, esos elementos constitutivos, tienen un carácter enunciativo; puesto que, el debido proceso, al haberse constituido en una garantía general del mismo, pueden derivar otros elementos conforme al desarrollo doctrinal y jurisprudencial, así como al desarrollo del proceso, cuya finalidad viene a constituir en un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. 

En el contexto antes señalado, como uno de los elementos de la garantía del debido proceso, es el derecho fundamental a la defensa consagrado por el art. 115.II de la CPE, que tiene dos connotaciones: la primera es el derecho que tienen las personas, cuando se encuentran sometidas a un proceso con formalidades específicas, a tener una persona idónea que pueda patrocinarles y defenderles oportunamente; mientras que, la segunda es el derecho que precautela a las personas para que en los procesos que se les inicia, tengan conocimiento y acceso de los actuados e impugnen los mismos en igualdad de condiciones conforme a procedimiento preestablecido y por ello es inviolable por las personas o autoridades que impidan o restrinjan su ejercicio, por ello en caso de constatarse la restricción al derecho fundamental a la defensa, se abre la posibilidad de ser tutelado mediante el amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional.

En sintonía con esta disposición, la jurisprudencia constitucional pronunciada en la SC 0657/2010 de 19 de julio, señalo que.

“Respecto al debido proceso consagrado como garantía constitucional en el art. 16 de la CPE abrg y art. 115.II de la CPE vigente; y como derecho humano en el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, este Tribunal ha entendido, en su uniforme jurisprudencia, como "el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar (…) comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos" (SSCC 418/2000-R y 1276/2001-R), siendo entendido el derecho a la defensa y presunción de inocencia en el orden constitucional, como instituto integrante de la garantía del debido proceso, los cuales son aplicables también en el ámbito administrativo sancionatorio”.                (las negrillas son nuestras).

En ese contexto, corresponde señalar que el derecho y garantía genérica del debido proceso no se restringe en su aplicación al ámbito jurisdiccional solamente, sino que es extensiva a cualquier procedimiento en el que deba determinarse una responsabilidad.

Al respecto la SC 0902/2010-R de 10 de agosto, respecto al debido proceso, señaló en su Fundamento Jurídico III.5., que se encuentra consagrado en la Constitución Política del Estado en una triple dimensión, derecho, garantía y principio, y que éste:

“….no se concreta en las afirmaciones positivizadas en normas legales codificadas, sino que se proyecta hacia los derechos, hacia los deberes jurisdiccionales que se han de preservar con la aspiración de conseguir un orden objetivo más justo, es decir, el debido proceso es el derecho a la justicia lograda a partir de un procedimiento que supere las grietas que otrora lo postergaban a una simple cobertura del derecho a la defensa en un proceso”.

El derecho al debido proceso, consagrado en la Norma Suprema, se encuentra en armonía con los instrumentos internacionales de los cuales es signatario el Estado Boliviano, como la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH) en sus arts. 8.2 inc. b), c), d), e) y f); 7; 9; 10; 24; 25; y, 27, que lo determina como un derecho humano; asimismo, está contemplado en el art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señaló que las garantías del debido proceso no se restringen a los procesos judiciales o jurisdiccionales, pues incluyen procedimientos administrativos de toda orden; entendimiento que, fue recogido en la                   SCP 0567/2012 de 20 de julio, el cual determinó una importante doctrina jurisprudencial.

Se entiende que el derecho al debido proceso es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades judiciales o administrativas, y conforme a la jurisprudencia constitucional, sufrió una transformación de un concepto abstracto que perseguía la perfección de los procedimientos; es decir que, daba preeminencia a la justicia formal, a un ideal moderno que destaca su rol como única garantía fundamental para la protección de los derechos humanos.

En ese entendido, concluimos afirmando que el ámbito normativo de nuestro país, el debido proceso se manifiesta en una triple dimensión: Derecho, Garantía y Principio; el cual, es un derecho de aplicación inmediata, vinculada a todas las autoridades judiciales o administrativas, constituyéndose en una garantía de legalidad procesal.

La jurisprudencia constitucional en varias (SSCC 1556/2002-R^[2] de 16 de diciembre; 1534/2003-R de 30 de octubre; y las Sentencias Construccionales Plurinacionales 0647/2012 de 2 de agosto; 1259/2015-S3^[3] de 9 de diciembre) señalaron que la imposición de una sanción en cualquier ámbito de la justicia, debe ser impuesta previo proceso en el que se respeten los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Política del Estado; este derecho se halla íntimamente ligado al derecho a la defensa, así como el derecho a la impugnación de los fallos que le sean adversos.

III.3. Sobre el silencio administrativo positivo como medio impugnatorio

El art. 116 del Reglamento de la LPA, señala que:

“Los hechos y actos administrativos definitivos o equivalentes se podrán impugnar en sede administrativa a través de los recursos de revocatoria y jerárquico, y en sede judicial, mediante las acciones que correspondan conforme a ley”

Es decir que, todo acto administrativo que tenga carácter definitivo o su equivalente podrá ser impugnado mediante los recursos mencionados.

A su vez, el art. 56 de la LPA, refiere que:

“Los recursos administrativos proceden contra toda clase de resolución de carácter definitivo o actos administrativos que tengan carácter equivalente, siempre que dichos actos administrativos a criterio de los interesados afecten, lesionen o pudieren causar perjuicio a sus derechos subjetivos o intereses legítimos.”

II. Para efectos de esta Ley, se entenderán por resoluciones definitivas o actos administrativos, que tengan carácter equivalente a aquellos actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa”.

Respecto a la figura del silencio administrativo, en el art. 17 de la LPA, establece que:

“(Obligación de Resolver y Silencio Administrativo). I. La Administración Pública está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos, cualquiera que sea su forma de iniciación. II. El plazo máximo para dictar la resolución expresa será de seis (6) meses desde la iniciación del procedimiento, salvo plazo distinto establecido conforme a reglamentación especial para cada sistema de organización administrativa aplicable a los órganos de la Administración Pública comprendidos en el Artículo 2º de la presente Ley. III. Transcurrido el plazo previsto sin que la Administración Pública hubiera dictado la resolución expresa, la persona podrá considerar desestimada su solicitud, por silencio administrativo negativo, pudiendo deducir el recurso administrativo que corresponda o, en su caso jurisdiccional. IV. La autoridad o servidor público que en el plazo determinado para el efecto, no dictare resolución expresa que resuelva los procedimientos regulados por la presente Ley, podrá ser objeto de la aplicación del régimen de responsabilidad por la función pública, conforme a lo previsto en la Ley Nº 1178 de Administración y Control Gubernamentales y disposiciones reglamentarias.  V. El silencio de la administración será considerado como una decisión positiva, exclusivamente en aquellos trámites expresamente previstos en disposiciones reglamentarias especiales, debiendo el interesado actuar conforme se establezca en estas disposiciones.”                      (las negrillas son nuestras).

En consonancia con esta Disposición, en el art. 125 del Reglamento de la LPA (Reglamentación especial), señala que:

“I. El silencio de la administración establecido en el Parágrafo II del Artículo 67° de la Ley de Procedimiento Administrativo, será considerado una decisión positiva, exclusivamente en aquellos trámites expresamente previstos en disposiciones reglamentarias especiales, conforme establece el Parágrafo V del Artículo 17, de la citada Ley.

II.Para el caso de no haberse dictado resolución expresa o resuelto el recurso jerárquico, el interesado podrá acudir ante la impugnación judicial por la vía del proceso contencioso administrativo, en sujeción a lo dispuesto en el Parágrafo III del Artículo 17° y el Artículo 70° de la Ley de Procedimiento Administrativo.”                     (las negrillas son añadidas).

Al respecto, el art. 67 de la LPA, determina que:

“(Plazo de Resolución).

I.Para sustanciar y resolver el recurso jerárquico, la autoridad administrativa competente de la entidad pública, tendrá el plazo de noventa (90) días, salvo lo expresamente determinado conforme a reglamentación especial, establecida para cada sistema de organización administrativa aplicable a los órganos de la Administración Pública comprendidos en el Artículo 2º de la presente Ley.

II.El plazo se computará a partir de la interposición del recurso. Si vencido dicho plazo no se dicta resolución, el recurso se tendrá por aceptado y en consecuencia revocado el acto recurrido, bajo responsabilidad de la autoridad pertinente.”

Este contexto normativo, permite establecer la existencia de dos formas de silencio administrativo, uno el llamado positivo también denominado estimatorio y el negativo llamado desestimatorio; es decir que, de la interpretación de la citada normativa legal; se tiene que, el silencio administrativo positivo operará de manera exclusiva en los casos expresamente previstos en los reglamentos especiales de las entidades, ello significa que los tramites o procesos administrativos en los que la autoridad administrativa respectiva no haya emitido pronunciamiento en el plazo previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo, se tendrá por entendido el silencio administrativo positivo, siempre y cuando la normativa reglamentaria de la entidad que no se pronunció, lo prevea de manera expresa.

Una interpretación contraria a esta, decantará en la vulneración del ordenamiento jurídico ya determinado, que atentaría contra la seguridad jurídica como principio constitucional para impartir justicia, previsto en el            art. 178.II de la CPE.

En ese marco, la jurisprudencia constitucional sentada por éste Tribunal Constitucional en la SC 0286/2010-R de 7 de junio[4], señalo que:

“…el fundamento del silencio administrativo es lograr que en los casos donde la administración no se pronuncie, no se manifieste a través de una Resolución, o bien, la dictación de la Resolución no sea dentro de los plazos máximos que establece la Ley, ese silencio o inactividad sea valorada como una decisión (positiva o negativa) para evitar así el quiebre del sistema jurídico-administrativo. Es decir, el objeto es conseguir que aún en inactividad, la Administración cumpla con su deber de poner fin a los procedimientos administrativos” (las negrillas son nuestras).

Posteriormente, la SCP 0611/2019-S1 de 24 de julio, respecto a la aplicabilidad del silencio administrativo positivo, precisó que:

“Las normas previstas por el art. 56 de la LPA disponen que los recursos administrativos proceden contra toda clase de resolución de carácter definitivo o actos administrativos que tengan carácter equivalente, explicando que estos últimos son aquellos actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa; luego, el art. 64 regula el recurso de revocatoria, que debe ser interpuesto dentro del plazo de diez días siguientes a la notificación con la resolución o acto administrativo equivalente, ante la propia autoridad que lo emitió, que tiene veinte días para resolverlo mediante resolución expresa, si vencido el plazo no dicta resolución, se tendrá por denegado el recurso (silencio administrativo negativo), pudiendo interponer el recurso jerárquico (arts. 61 y 65 de la LPA), en el plazo de diez días desde la notificación con la resolución al recurso jerárquico o de vencido el plazo para dictarla, debiendo la autoridad que dictó el acto impugnado remitir la impugnación ante la autoridad competente, que es la máxima autoridad ejecutiva de la entidad, la que tiene plazo de noventa días para sustanciar el recurso, vencido el cual, deberá dictar resolución sobre el fondo del asunto, de no hacerlo, se tiene por concedido el recurso (silencio administrativo positivo), conforme prevén las normas previstas por los arts. 66, 67 y 68 de la LPA”'                             (las negrillas nos corresponden).

III.4. De la normativa aplicable: Acuerdo 042/2018, Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para la Sustanciación de los Recursos de Revocatoria y Jerárquico en los Entes del Órgano Judicial

ARTÍCULO 1. (OBJETO).- El objeto del presente Reglamento es establecer el procedimiento administrativo para la sustanciación de los Recursos de Revocatoria y Jerárquicos de los servidores judiciales del Órgano Judicial.

ARTÍCULO 5. (PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS PARA EL INGRESO, PROMOCIÓN, RETIRO y OTROS).-

I. Los procedimientos administrativos por los cuales se decida el ingreso, promoción, retiro y otros, deberán concluir necesariamente con una Resolución Administrativa definitiva, dictada por la autoridad competente.

II. A los efectos de lo señalado en el parágrafo I del presente Artículo será considerada Resolución Administrativa definitiva, cualquier acto emitido por la autoridad correspondiente, que en forma definitiva determine o decida el ingreso a la entidad correspondiente, la promoción o retiro de servidores judiciales

III. En los casos de retiro, el plazo para interponer el recurso de revocatoria, se computará a partir del día hábil siguiente de la comunicación o notificación escrita al funcionario con el acto administrativo, memorando o resolución administrativa.

ARTÍCULO 6. (RECURSOS ADMINISTRATIVOS).- Los servidores judiciales podrán impugnar las resoluciones o actos administrativos relativos a decisiones referidas al ingreso, promoción, retiro, u otras que le causen grave perjuicio; asimismo los servidores judiciales no institucionalizados que presten servicios en dependencia del Órgano Judicial, podrán presentar los recursos establecidos en el -presente reglamento contra actos administrativos definitivos que causen perjuicio al funcionario, mediante la interposición de los recursos de revocatoria y jerárquico, en las condiciones y con los procedimientos previstos en el presente capítulo.

ARTÍCULO 9. (TÉRMINOS Y PLAZOS).- I. Los términos y plazos previstos para la tramitación del procedimiento establecido por el presente reglamento, se entienden como máximos y son de cumplimiento obligatorio.

II.Los términos y plazos previstos en el presente reglamento comenzarán a correr a partir del día siguiente hábil a aquél en que tenga lugar la notificación del acto de que se trate y concluyen al comienzo de la primera hora del día siguiente a su vencimiento.

III.En la sustanciación del recurso jerárquico las actuaciones administrativas que deban ser realizadas por los interesados que se encuentren en lugar distinto al de la sede de la Máxima Autoridad Ejecutiva de la entidad correspondiente, tendrán un plazo adicional de tres días a partir del día de cumplimiento del correspondiente plazo.

ARTÍCULO 11. (NOTIFICACIONES).-

I. Todo acto administrativo que se realice durante la tramitación de los recursos Revocatoria y Jerárquico será notificado en el domicilio especial que deberá señalar el interesado en su primer escrito conforme lo señalado en el presente Reglamento, bajo conminatoria de tenerse como tal el de la secretaría.

II. A petición expresa y exclusivamente para la instancia de sustanciación del recurso jerárquico, será válida la notificación realizada vía fax, debiendo para ese efecto consignarse en la pertinente solicitud escrita el número de fax correspondiente y la colilla de recepción.

III. La notificación vía fax comprenderá la copia íntegra del acto administrativo a ser notificado, con constancia de ta fecha en la cual se realiza la notificación y la identidad del notificado. Para la constancia de recepción, bastará el pertinente recibo de confirmación, no admitiéndose reclamo alguno posterior de parte del interesado.

IV. En las notificaciones que se practiquen conforme al parágrafo I del presente Artículo, deberá constar la fecha de notificación, la identidad y constancia de recepción del notificado y copia del acto administrativo a ser notificado. Asimismo, en caso de rechazo de la notificación, se hará constar ese hecho, especificando las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite de notificación, continuando con la tramitación del recurso.

ARTÍCULO 14. (INFORMES).- I. En la tramitación de los recursos de revocatoria y jerárquico, la autoridad administrativa, antes de emitir la resolución final, podrá solicitar informes legales o técnicos que se juzguen necesarios.

II. Los informes no obligarán a la autoridad administrativa a resolver conforme a ellos.

ARTÍCULO 15. (FORMA DE PRESENTACIÓN).- Los recursos administrativos serán presentados por escrito, mencionando la autoridad administrativa a quien se dirige, el nombre, domicilio real y especial del recurrente, los actos, hechos y fundamentos de derecho en que se fundare el recurso, el lugar, la fecha y firma del recurrente.

ARTÍCULO 16. (CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN).- I. Las decisiones que resolvieren los recursos de revocatoria y jerárquico, deberán ser pronunciadas exponiendo en forma motivada los aspectos de hecho y de derecho en que fundare la decisión.

II. Las resoluciones deberán atender todas las cuestiones o aspectos que se hubiesen planteado en el recurso.

ARTÍCULO 17. (FORMAS DE RESOLUCIÓN).- La autoridad administrativa, podrá resolver los recursos interpuestos y previstos en el presente Reglamento dela siguiente forma:

1) Confirmando total o parcialmente la resolución impugnada.

2) Revocando total o parcialmente la resolución impugnada.

3) Desestimando el recurso, cuando éste:

a) Hubiese sido interpuesto fuera de término.

b) No cumpla, con los requisitos de presentación señalados en este reglamento.

ARTÍCULO 18. (RECTIFICACIÓN Y ACLARACIÓN DE RESOLUCIÓN).-

I.La autoridad administrativa de oficio o a solicitud de parte podrá rectificar o aclarar aquellos errores o contradicciones de sus respectivas resoluciones, cuando no modifiquen sustancialmente el fondo de las mismas.

II. El Interesado podrá solicitar, en el plazo de 24 horas, computable a partir del día hábil siguiente de su legal notificación con la correspondiente resolución, aclaraciones, complementaciones o enmiendas que no alteren sustancialmente dela resolución notificada.

CAPÍTULO I

DEL RECURSO DE REVOCATORIA

ARTÍCULO 19. (PROCEDENCIA).- I.- Todo acto administrativo definitivo podrá ser impugnado a través del Recurso de Revocatoria y será presentado ante la autoridad que emitió el mismo. La autoridad que instruyó el acto administrativo es la competente para resolver el recurso.

II. La interposición del recurso de revocatoria está reservado al servidor jurisdiccional o administrativo afectado por el acto emitido, pudiendo ser personal o mediante poder especial.

III. El recurso de revocatoria procederá contra las resoluciones o actos administrativos definitivos relativos a decisiones referidas al ingreso, promoción, retiro y otros de los funcionarios jurisdiccionales y administrativos que causen perjuicio al interesado.

ARTÍCULO 20. (TRÁMITE DEL RECURSO DE REVOCATORIA).- I. El recurso de revocatoria será interpuesto por el interesado dentro del plazo de los tres días siguientes a la fecha de su notificación o comunicación de la resolución o acto motivo de la impugnación, ante la autoridad que dictó la resolución o acto impugnado.

II. Interpuesto el recurso, la autoridad que emitió por cuenta propia el acto deberá resolverla, caso contrario, deberá remitir a conocimiento de la autoridad que instruyó la emisión del acto impugnado a efecto de que ésta asuma el conocimiento, tratamiento y resolución del recurso de revocatoria interpuesto

ARTÍCULO 21. (PLAZO DE RESOLUCIÓN).-

I. El plazo para sustanciar y resolver el recurso de revocatoria, será de cinco (5) días computables a partir del ingreso a despacho que no podrá exceder las 24 horas de presentado el recurso; para el caso del Parágrafo II del artículo anterior, el plazo correrá a partir de la remisión a despacho.

II. Si vencido el plazo no se dictare resolución, se la tendrá por denegada, pudiendo e! interesado interponer el correspondiente recurso jerárquico.

ARTÍCULO 22. (EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN).- I. La interposición del recurso de revocatoria no suspenderá la ejecución de la resolución o acto impugnado.

II. No obstante lo dispuesto en el parágrafo anterior, la autoridad administrativa podrá de oficio o a solicitud del interesado, suspender la ejecución del acto, cuando su ejecución pudiera ocasionar grave perjuicio material o económico al interés público.

III. La decisión de suspensión permanecerá vigente hasta el dictado de la resolución que resuelva un eventual recurso jerárquico.

CAPITULO III

DEL RECURSO JERÁRQUICO

ARTÍCULO 23. (RECURSO JERÁRQUICO).- I. Contra la resolución que resuelva el recurso de revocatoria, el interesado podrá interponer el recurso jerárquico.

II. El recurso jerárquico será interpuesto por el interesado ante la misma autoridad administrativa que dictó el recurso de revocatoria, conteniendo los requisitos señalados en el presente Reglamento, dentro del plazo de cinco días siguientes a su notificación o de vencido el plazo para dictar el recurso de revocatoria.

III. El recurso jerárquico será elevado ente la máxima autoridad de la entidad en el plazo de dos días de haber sido interpuesto para su admisión, conocimiento y resolución.

ARTÍCULO 24. (PLAZO PARA RESOLUCIÓN).- I. Para sustanciar y resolver el recurso jerárquico la máxima autoridad de la entidad, tendrá un plazo de treinta días computables a partir de su admisión.

ARTÍCULO 25. (AMPLIACIÓN DE PLAZO).- La Máxima Autoridad, por razones justificadas podrá ampliar, por una sola vez, en cinco días adicionales, el plazo para resolver un determinado recurso, debiendo notificar tal determinación a las Partes Intervinientes.

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ARTÍCULO 26. (EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN).- I. Las Resoluciones Administrativas definitivas dictadas por la Máxima autoridad, serán de ejecución inmediata y de cumplimiento obligatorio para las partes intervinientes.

II. La interposición de un recurso judicial, no suspenderá la ejecución o efectos de las resoluciones administrativas definitivas dictadas por la máxima autoridad.

III.5. La garantía de inamovilidad laboral de padres progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo  

El orden constitucional establecido en la Constitución Policía del Estado aprobado en Referéndum Nacional de 25 de enero y promulgado el 7 de febrero, ambos del 2009, consagra la garantía de la inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo y progenitores, hasta un año de edad de los hijos, disponiendo en forma expresa en el art. 48.VI que:

“Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos.                         Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad.” (las negrillas son nuestras). 

En sintonía con el citado mandato constitucional, la jurisprudencia constitucional desde el anterior Tribunal Constitucional hasta el actual, consolido el régimen reforzado de protección por la garantía de inamovilidad laboral en favor de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; en esa comprensión, en un caso de despido injustificado de una dependiente laboral que se encontraba en estado de embarazo, el Tribunal Constitucional razono que no solamente se debe proteger el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la accionante y el ser en gestación, quienes necesitan protección urgente e inmediata; puesto que, el retiro intempestivo de la accionante también implica la supresión del derecho a la seguridad social que resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho primario a la vida[5].  

En la misma línea el actual Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 1245/2014 de 16 de junio, señalo que esta garantía está referida a la protección de trabajadores en su fuente de empleo, su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar desfavorablemente las condiciones laborales para obligarlos a su renuncia de manera encubierta, en ese entendido, la pérdida del puesto de trabajo, cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger[6].

En el mismo sentido, la SCP 0059/2015-S1 de 10 febrero, en lo que atañe a la inamovilidad laboral del progenitor, expresó textualmente:

“En esencia, el derecho a la estabilidad laboral reconocida en favor del trabajador, no se limita a la protección de los derechos del sujeto de la relación laboral, sino que, pretende asegurar y garantizar los derechos fundamentales de la minoridad, permitiendo el afianzamiento de las condiciones para el sustento vital y el desarrollo armónico e integral, debido a su condición de vulnerabilidad física y mental, habida cuenta que desde el momento de la concepción, el ser en proceso de gestación es sujeto de derecho; de ahí que surge la necesidad de establecer una protección reforzada del derecho al trabajo de los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla el primer año de edad; en consecuencia, una ruptura abrupta de la relación laboral de los progenitores, implica la directa vulneración de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y el desarrollo integral del menor...” (las negrillas son añadidas).  

Respecto al ámbito de protección de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada la SC 0505/00-R de 24 de mayo de 2000, señalo expresamente:

“… por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley” (las negrillas nos corresponden).

El desarrollo de la jurisprudencia constitucional también estableció la excepción a la subsidiariedad de manera implícita desde la citada                     SC 0505/00-R de 24 de mayo de 2000; refiriendo que, la protección de una dependiente laboral en estado de embarazo despedido indebidamente no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas establecidas por ley, puesto que se encuentran comprometidos no solo el derecho al trabajo, sino el derecho a la seguridad social, salud y vida, de la mujer embarazada y del ser en gestación, que requiere protección inmediata, urgente[7]. En el mismo sentido la jurisprudencia constitucional pronunciada en la SCP 0785/2003-R de 10 de junio, resalta la procedencia excepcional y extraordinaria del amparo constitucional señalando:

Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, por ello antes de plantearlo se deben agotar las vías ordinaria de defensa; no es menos cierto que agotar esos medios ordinarios implican para la gestante un perjuicio que podría ser irreparable proveniente de una acción ilegal e indebida de la autoridad recurrida. En tal situación, es viable este amparo como mecanismo rápido y eficaz para proteger prioritariamente los derechos de la recurrente que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación (las negrillas son nuestras).

La procedencia excepcional y extraordinaria de la acción de amparo constitucional o la excepción a la subsidiariedad, fue establecida de manera expresa en la SC 0530/2010-R de 12 de julio, SCP 0158/2018-S3 de 7 de mayo, entre otras.

Otro aspecto de relevancia constitucional según la SC 0771/2010-R de               2 de agosto^[8], la no exigencia del requisito dar aviso del estado de embarazo o de la existencia de una hija o hijo menor a un año al empleador, para acceder a la protección de la garantía constitucional[9]. Por otra parte es necesario destacar el deber del Estado de otorgar especial asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatales y posnatal previsto en el art. 45.V de la CPE. 

III.6. Sobre la abstracción del principio de subsidiariedad respecto a personas de la tercera edad

Tal cual ocurre en la vasta jurisprudencia constitucional fundamentalmente en acciones de libertad en los cuales se analizó la aplicación de lo que es la abstracción sobre el principio de subsidiariedad, éste resulta un principio de la acción de amparo constitucional, tal cual lo instituido en el art. 129.I de la CPE que señala:

“La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

En sintonía con esa previsión normativa la jurisprudencia identifico situaciones en los cuales se hacen imperativa una excepcionalidad en su aplicabilidad, tal cual el caso en los que se hallan involucrados personas de la tercera edad o adultos mayores por considerar que las mismas dadas su condiciones de deterioro físico natural por el transcurso del tiempo ingresan en un grupo considerado de vulnerabilidad, que los hace merecedores de una protección especial y reforzada.

En ese contexto, la jurisprudencia constitucional a este respecto ha ido evolucionando en sus entendimientos siendo que en principio emitió razonamientos diversos, entre ellos en la SC 0160/2005-R[10] de 23 de febrero, el cual determinó que no era posible analizar el fondo del recurso planteado por estar pendiente otro medio de defensa idóneo e inmediato, para la protección de los derechos alegados de vulnerados.

En igual sentido, la SC 0589/2011-R de 3 mayo, se pronunció respecto a la subsidiariedad excepcional, no obstante, estableció la inaplicabilidad de ese instituto procesal cuando se trate de la tutela del derecho a la vida, en tal sentido precisó:

“El art. 18 de la CPEabrg, instituyó el recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad prevista por el art. 125 de la CPE, como un recurso extraordinario cuya finalidad esencial era la protección a la libertad, ámbito de tutela que ha sido ampliada en el orden constitucional vigente a la vida, que como se ha visto, constituye un derecho primario en sí, inherente al ser humano, y por ende su protección es prioritaria, por constituir un bien jurídico primario y fuente de los demás derechos. Por ello, a diferencia de la tutela a la libertad, y su condicionamiento del agotamiento previo de las instancias intraprocesales, para pedir su protección a través de este medio constitucional idóneo, eficaz e inmediato, respecto a la vida, su tutela puede ser solicitada de manera directa; es decir, que puede acudir a la jurisdicción constitucional, sin tener que agotar previamente la vía jurisdiccional” (las negrillas son nuestras).

Por su parte, la SC 0255/2011-R de 16 de marzo, se pronunció sobre la inaplicabilidad de la subsidiariedad excepcional con relación al grado de vulnerabilidad del agraviado y/o accionante, indicó:

“No obstante, como se indicó, la subsidiariedad es una excepción y no la regla, por tanto y como ya se estableció en las sentencias indicadas, dados los derechos tutelados por la acción de libertad, en los casos de que inclusive existan medios procesales idóneos dentro del proceso ordinario, si los mismos resultan ineficaces para la tutela dada las circunstancias del caso, como por ejemplo tratándose de medidas cautelares aplicadas a menores de edad, mujeres embarazadas o con hijos lactantes, a personas de la tercera edad, enfermos graves, o que tengan la vida en situación de peligro, dada su situación de riesgo por esa situación natural; no les es aplicable la subsidiariedad excepcional; pues al merecer protección especial del Estado por su condición que los coloca en desventaja frente al resto de la población, esos derechos se trasladan al ámbito proceso penal y conlleva a la aplicación de la regla y no así de la excepción” (el resaltado es nuestro).

Posteriormente, ya en aplicación de un entendimiento protectivo y reforzado, la SCP 0998/2014 de 5 de junio^[11] se pronunció sobre la abstracción del principio de subsidiariedad cuando se trata de adultos mayores, mujeres embarazadas trabajadoras, niños -entre otros-, pese a que no se hubieran agotado los medios de impugnación previstos por la norma, por corresponder estos a grupos de atención prioritaria; entendimiento que, a su vez fue secundado por la  SCP 0140/2018-S4 de 16 de abril.

Bajo el mismo criterio la SCP 0832/2019-S1 de 4 de septiembre^[12] hizo hincapié en la abstracción a las exigencias procesales ante la protección reforzada que existe ante los denominados grupos vulnerables, como son: los niños, niñas y adolescentes; las personas con capacidades distintas; las mujeres embarazadas; las minorías étnicas o raciales; y, los adultos de la tercera edad; personas que, por su vulnerabilidad gozarán de protección inmediata del Estado e incluso de la abstracción del principio de subsidiariedad en las acciones de defensa para poder interponerlas de manera directa.

En consonancia con este razonamiento, la SCP 0248/2021-S4[13] de 10 de junio, manifestándose sobre la excepción a la subsidiariedad tratándose de adultos mayores en las acciones de amparo constitucional, precisó que:

“Los derechos fundamentales y protección especial que merecen las personas de la tercera edad, están recogidos en instrumentos internacionales, concretamente: en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, arts. 2, 22, y 25 de 10 de diciembre de 1948; en el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, arts. 2, 7, 10, y 17, en el que se destaca el derecho que tienen los ancianos a tener ‘acceso a los servicios sociales y jurídicos, que les aseguren mayores niveles de autonomía, protección y cuidado especial’, así como ‘a poder vivir con dignidad y seguridad y verse libre de explotaciones y maltrato físico o mental’.

La protección especial a la que tienen derecho las personas de la ‘Tercera Edad, no sólo tiene que ver con el carácter universal de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales; sino también con los derechos esenciales que hacen a su dignidad humana, vinculada a sus derechos de desarrollo de su personalidad en situaciones de evidente vulnerabilidad y lesividad psicológica que pudiera detonar de los órganos del Poder del Estado en cualesquiera de sus prestaciones públicas, o bien de particulares; situaciones en las que debe concretarse el derecho de ‘especial estima y consideración protectora, por la conversión sensible de casi la totalidad de sus derechos fundamentales y universales, debido a su dilatada vida y experiencia dedicada con abnegación al servicio de la sociedad. Es así que, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó como Principios a favor de las personas mayores o de la tercera edad, entre otros: ‘Vivir con dignidad’ acceso a una vida íntegra, de calidad sin discriminación de ningún tipo y respeto a la integridad psíquica y física y ‘Seguridad y apoyo jurídico’, protección contra toda forma de discriminación, derecho a un trato digno, apropiado y que las instituciones velen por ello y actúen cuando fuese necesario.

Nuestro orden constitucional vigente, consagra, garantiza y protege los derechos y garantías fundamentales inherentes a las personas, proclamando una protección especial a los adultos mayores de la tercera edad, en el art. 67 que señala los derechos a una vejez digna, con calidad y calidez humana, dentro de los márgenes o límites legales” (las negrillas son nuestras).

Bajo ese entendimiento, de la sistematización de la línea precedente, se resalta la contundencia de este Tribunal Constitucional Plurinacional en su constante emisión de jurisprudencia sobre la inaplicabilidad de la subsidiariedad cuando se tratare de la posible posición de vulnerabilidad en el que se encontrare un adulto mayor por pertenecer a un grupo de protección especial del Estado.

III.7. Análisis del caso concreto

El ahora accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en su vertiente a la defensa, al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la salud, a la seguridad social, a una remuneración o salario justo y a la tutela judicial efectiva, toda vez que: 1) Fue despedido de su cargo a través del Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH-NJ-020/2020 de        6 de febrero, sin que medie un proceso administrativo previo, ni contar con sentencia previa ejecutoriada y sin considerar su condición de persona de la tercera edad y ser padre progenitor de un menor reconocido ad vientre;              2) Juan Luis Miranda Velásquez, Director Nacional de RR.HH., del Consejo de la Magistratura –ahora codemandado–, una vez que tuvo conocimiento del recurso de revocatoria interpuesto por su persona contra el referido memorándum, éste la desestimó mediante la Resolución RR/DNRH 008/2020 de 19 de febrero con cargo de recepción de 2 de marzo de igual año con el argumento falso de que el mismo fue interpuesto fuera de plazo al haber sido notificado el 6 de mismo mes y año, cuando en los hechos se le notificó con el citado memorándum el 13 de señalado mes y año; y, 3) Habiendo interpuesto el recurso jerárquico, éste no fue resuelto por los Consejeros de la Magistratura hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar, inobservando el art. 24 del Acuerdo 042/2018, que prevé un plazo de treinta días, entendiéndose que habría operado el silencio administrativo positivo previsto en el art. 67 de la LPA.

De las Conclusiones descritas en la presente acción de amparo constitucional, se constata que el ahora peticionante de tutela fue cesado en sus funciones de Juez de Partido del Juzgado de Ejecución Penal Tercero de la Capital                           del departamento de La Paz, a través de Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH-NJ-020/2020 (Conclusión II.1), actuado que de acuerdo a la certificación de            18 de febrero de 2020 le fue comunicado el 13 de mismo mes y año durante la visita de “descongestionamiento” señalada en el Centro Penitenciario de de Obrajes de La Paz (Conclusión II.3); ese extremo, fue respaldado por el Instructivo 04/2020 de 11 de citado mes, emitido por el Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de referido departamento, el cual dispuso que los Jueces de Ejecución Penal, debían efectuar las “Jornadas de Socialización de los Beneficios Penitenciarios y salidas Alternativas” (sic) en la citada fecha, entre los cuales se encontraba José Ayaviri Siles, Juez de Ejecución Penal Tercero de la Capital del mencionado departamento -ahora  impetrante de tutela-, convocado para acudir el 13 de febrero de 2020 a dicho Centro Penitenciario al fin mencionado (Conclusión II.2).

Ante ello, el ahora accionante presentó recurso de revocatoria el 18 de febrero de 2020; alegando que, no cuenta con proceso disciplinario que haya dispuesto su destitución, que es una persona de la tercera edad con una hija reconocida ad vientre; por ello, impetró se revoque el memorándum de agradecimiento de servicios, y en el “OTROSI 2, señaló como Domicilio procesal: Av. Montes edificio Giovanni de Col piso 9, oficina 904                             (sic [Conclusión II.4)].

Como constancia de que fue notificado el 13 de febrero de 2020 con el memorándum de agradecimiento de funciones, el ahora peticionante de tutela presentó Informe sobre notificación, emitido por Rodrigo Arce Vargas, Técnico III de Control de Personal de RR.HH., del Consejo de la Magistratura, quien aseveró que notificó al ahora impetrante de tutela en el COF de Obrajes el 13 de citado mes y año con el memorándum y el Informe de Baja RR.HH/UCP-17/2020 de 13 de mismo mes; que similar extremo se demostró  con dicho Informe, firmado por la Encargada de RR.HH., del mencionando Consejo (Conclusiones II.6 y II.8).

Asimismo, el 18 de febrero de 2020, el ahora accionante realizó el reconocimiento ad vientre del menor NN ante el SERECI (Conclusión II.5).

Por consiguiente, el 19 de febrero de 2020, el Director Nacional de RR.HH., del Consejo de la Magistratura -ahora codemandado-, emitió Resolución de Recurso de Revocatoria RR/DNRH 008/2020, desestimándolo por incumplimiento al art. 20.I del Acuerdo 042/2018; es decir, por haberlo presentado de forma extemporánea (Conclusión II.7).

Por último, ante esa determinación, el ahora peticionante de tutela presentó Recurso Jerárquico el 4 de marzo de 2020 a horas 18:13, en cuyo petitorio solicitó que se REVOQUE o ANULE según corresponda, la Resolución RR/DNRH 008/2020, por no cumplir con los requisitos que exige un acto administrativo de carácter definitivo y por no observar las pruebas de notificaciones, ni requerir del mismo al Consejo de la Magistratura de La Paz y a Recursos Humanos, y se disponga su inmediato retorno a su fuente laboral en tanto dure la sustanciación del presente recurso por tratarse de un derecho constitucional de inamovilidad funcionaria en razón de la prueba de certificado ad vientre, además del respectivo pago del haber mensual (Conclusión II.9), recurso jerárquico que a decir del ahora accionante, no fue resuelto hasta la interposición de la presente acción tutelar.

Expuestos los antecedentes y con carácter previo al análisis del caso, siendo que la jurisprudencia señalada en el Fundamento Jurídico III.6., del presente fallo constitucional; establece que, las personas de la tercera edad no requieren del agotamiento de la vía administrativa u ordinaria; ya que, lo contrario implicaría incumplir estándares de protección nacional e internacional en torno a la protección especial y reforzada que demanda este sector poblacional; por ello, corresponde a la justicia constitucional analizar el caso desde la perspectiva del caso planteado relativo a la lesión al debido proceso en su vertiente a la defensa, aplicándose en este caso la abstracción del principio de subsidiariedad.

Asimismo, el entendimiento jurisprudencial invocado en el Fundamento Jurídico III.5., de este fallo constitucional, establece que debe hacerse abstracción a la subsidiariedad en caso de la protección de un dependiente laboral en estado de embarazo o en caso de un padre progenitor despedido indebidamente, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas establecidas por ley; puesto que, se encuentran comprometidos no solo el derecho al trabajo, sino el derecho a la seguridad social, salud y vida, de la mujer embarazada y del ser en gestación, que requiere protección inmediata y urgente, tal el caso presente en el cual el ahora peticionante de tutela señalo ser padre progenitor de un ser en gestación (Conclusión II.5).

En ese marco, tomando en cuenta que el petitorio converge en la revocatoria del memorándum de agradecimiento de funciones, así como de la Resolución RR/DNRH 008/2020 que desestimó el recurso de revocatoria; considerando que, la falta de pronunciamiento del recurso jerárquico implica el silencio administrativo positivo, ello significaría la aceptación de su recurso jerárquico, se disponga el inmediato retorno a su cargo y el pago de sus haberes desde el mes de febrero de 2020.

En ese marco, tomando en cuenta que el razonamiento contenido en el Fundamento Jurídico III.6., de esta Sentencia Constitucional Plurinacional,  establece que las personas de la tercera edad, dada su vulnerabilidad gozan de una protección inmediata de parte del Estado, haciéndose abstracción del principio de subsidiariedad; extremo que, también resulta aplicable por su situación de padre progenitor para poder interponer acciones de defensa de manera directa, corresponde analizar el caso, verificando si en el mismo se respetó el debido proceso vinculado al derecho a la defensa tomando en cuenta que el ahora accionante denuncia que fue cesado sin un debido proceso previo y se desestimó su recurso de revocatoria señalando de manera ilegal que su presentación fue extemporánea; y que, habiendo interpuesto el recurso jerárquico, no fue respondido en el plazo que prevé la normativa legal, lo cual implicó que en el caso hubo silencio administrativo positivo.

III.7.1.Respecto a la primera problemática

En este punto se señaló que fue despedido de su cargo a través del Memorándum CM-DIR.NAL.RRHH-NJ-020/2020, sin que medie un proceso administrativo previo, ni contar con sentencia previa ejecutoriada, sin considerar su condición de persona de la tercera edad y ser padre progenitor de un menor reconocido ad vientre.

Al respecto, de los antecedentes adjuntos a la presente acción tutelar, se tiene que el ahora impetrante de tutela es un servidor jurisdiccional del Órgano Judicial, que venía desempeñando funciones de Juez de Ejecución Penal Tercero de la Capital del departamento de la Paz, desde el 28 de mayo de 2001 (fs. 4), al cual el Consejo de la Magistratura a través de la extensión del Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH-NJ-020/2020, le comunicó que se dispuso el “Agradecimiento de Funciones” (sic) en el cargo señalado, memorándum firmado por Juan Luis Miranda Velásquez, Director Nacional de RR.HH del Consejo de la Magistratura, autoridad  ahora codemandado, por el que le agradeció sus servicios prestados en el citado cargo jurisdiccional.

En el caso tomando en cuenta que en la acción de defensa se formuló como agravios que la cesación o destitución, no fue asumida por un proceso previo, ni una causal justificada para dicha determinación; asimismo, que no tiene antecedentes de sanción ejecutoriada que haya originado la destitución del cargo que venía ejerciendo, señalando su condición de persona de la tercer edad, qua a la fecha de la notificación, con el memorándum de cesación, era padre progenitor; a este respecto, la jurisprudencia invocada en el Fundamento Jurídico III.2., de este fallo constitucional, asumiendo un entendimiento sobre lo referido, señaló que la imposición de una sanción en cualquier ámbito de la justicia, debe ser impuesta previo proceso en el que se respeten los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Política del Estado; este derecho se halla íntimamente ligado al derecho a la defensa, así como el derecho a la impugnación de los fallos que le sean adversos. Por ello, siendo evidente que en el caso en revisión no cursa elemento probatorio que demuestre la existencia de un proceso previo en el cual sus derechos se acomoden a lo establecido por las disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que son sometidos a medidas similares a la del ahora peticionante de tutela que comprendan el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. Asimismo, resulta evidente que en el citado memorándum de cesación, no se consignó la justificación, ni las razones de la decisión asumida, sino solamente que la conclusión de la relación laboral fue asumida por determinación del Pleno del Consejo de la Magistratura “a partir de su notificación” (sic [Conclusión II.1]).

A este respecto, el entendimiento reflejado en el Fundamento Jurídico III.1., de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; señaló que, en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 025 respecto a las Juezas y Jueces, actualmente en ejercicio, que deben continuar en sus funciones hasta la designación de las y los nuevos servidores judiciales, pudiendo participar en los procesos de selección y designación que lleve adelante las instancias correspondientes del Órgano Judicial en el marco de sus atribuciones; asimismo, el art. 2 de la Ley 040 que modificó el          art. 3.I de la Ley 003 declarando la transitoriedad de los cargos de Jueces que fueron parte del extinto Poder Judicial, además de su provisionalidad hasta la elección de las nuevas autoridades, otorgándoles la opción de volver a postular en los procesos de selección y designación de los nuevos cargos.

En ese orden, se han ido asumiendo entendimientos como el referido en la SCP 0499/2016-S2 de 13 de mayo, que recondujo los razonamientos asumidos en la SCP 0504/2015-S1 de manera contraria a los razonamientos más favorables que fueron asumidos en la SCP 0832/2015-S2 con un contenido restrictivo respecto de la inamovilidad laboral y la revisión del escalafón judicial, desconociendo los derechos adquiridos por la carrera judicial por parte de los Jueces de la anterior estructura del Poder Judicial, cuando señalan que todos los funcionarios de carrera de la entidad extinta, sin exclusión, por mandato de la Ley, dejaron de pertenecer a dicha carrera y pasaron a ser transitorios, por ello, no podrían exigir previamente la revisión de su carpeta como un condicionamiento previo para la emisión de cualquier convocatoria, cuando en virtud de la Ley referida, no gozan de inamovilidad, y únicamente están ejerciendo el cargo hasta la designación de los nuevos Jueces y que la misma ley les da la posibilidad de postularse a las convocatorias, conforme a las normas regulatorias y procedimientos establecidos al efecto.

En ese contexto, ante la existencia de dos sentencias contradictorias  respecto de la misma problemática de la provisionalidad de las Juezas y los Jueces en cuanto concierne a los derechos laborales al haber sido declarados transitorios, el estándar jurisprudencial más alto se halla contenido en la SCP 0832/2015-S3 de 17 de agosto, porque en ella no se desconoce la directa aplicabilidad de la parte dogmática de la Norma Suprema, reconociendo los derechos adquiridos por los funcionarios de carrera, disponiendo la posibilidad de revisar el escalafón judicial ya prevista en la Disposición Transitoria Sexta de la Constitución Política del Estado resguardando la meritocracia y desempeño de los funcionarios judiciales garantizando la continuidad de los impartidores de justicia en función a su idoneidad y capacidad; y, por adoptar estándares internacionales de protección efectiva a sus derechos laborales, pudiendo únicamente ser destituidos de sus cargos por la comisión de faltas disciplinarias gravísimas previstas en el art. 188 de la LOJ.

En consonancia con ese razonamiento el Fundamento Jurídico III.2., de este fallo constitucional, en cuanto a la configuración del debido proceso, estableció que la imposición de una sanción en cualquier ámbito de la justicia, debe ser impuesta previo proceso en el que se respeten los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Política del Estado; este derecho se halla íntimamente ligado al derecho a la defensa, así como el derecho a la impugnación de los fallos que le sean adversos.

De ese contexto jurisprudencial, se concluye que el Memorándum CM-DIR.NAL.RRHH-NJ-020/2020 de agradecimiento de servicios, se constituye en una medida ilegal, arbitraria o discrecional, que desconoció los principios de prevalencia del derecho sustancial frente al formal de interpretación de los derechos laborales de las autoridades judiciales desde una pauta de interpretación de favorabilidad y progresividad plasmadas en los art. 13.I y 256 de la Norma Suprema concernientes a la aplicación del principio                          pro homine que prevé la aplicación preferente del estándar jurisprudencial más alto de protección de los derechos de las Juezas y Jueces transitorios merced al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales sustentados en el art. 48.II de la CPE, que en el caso de los Jueces del extinto Poder Judicial estaban comprendidos en la carrera judicial, extremo que lo reviste como un derecho adquirido que no se puede desconocer; máxime, si tal cual se tiene del Fundamento Jurídico III.1., de ésta Sentencia Constitucional Plurinacional, la Disposición Transitoria Sexta de la Norma Suprema; estableció que, “En el plazo máximo de un año después de que entre en vigencia la Ley del Órgano judicial, y de acuerdo con ésta, se procederá a la revisión del escalafón judicial” (sic); extremo que, no se evidencia con carácter previo a la afectación de su estabilidad e inamovilidad  laboral, por lo que en el caso en revisión, debió aplicarse de manera más favorable el contenido de la Disposición Transitoria Sexta de la Norma Suprema, también previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 025 y el art. 14 de la            Ley 212, resultando evidente que el ahora accionante al ser destituido de su cargo sin un adecuado proceso de evaluación, selección y designación en el ejercicio de sus funciones por parte de las autoridades ahora demandadas, se lesionó el derecho al debido proceso en su vertiente a la defensa y al trabajo, correspondiendo en base a esos fundamentos, conceder la tutela solicitada respecto a este punto. Máxime si no se evidencia en los antecedentes consideraciones respecto a su situación de persona de la tercera edad y de padre progenitor.

III.7.2.Respecto a la segunda problemática

En este punto, se alega que Juan Luis Miranda Velásquez, Director Nacional de RR.HH., del Consejo de la Magistratura, una vez que tuvo conocimiento del recurso de revocatoria interpuesto por su persona contra el Memorándum CM-DIR.NAL.RRHH-NJ-020/2020, lo desestimó mediante Resolución RR/DNRH 008/2020 de 19 de febrero, con el argumento falso de que el mismo fue interpuesto fuera de plazo el 6 de citado mes y año, cuando en los hechos se le notificó con el citado Memorándum el 13 de mismo mes y año.

A este respecto, del contenido de la Resolución de Recurso de Revocatoria RR/DNRH 008/2020 (Conclusión II.7); se tiene que, ante el recurso de revocatoria planteado por el ahora accionante el 14 de febrero de 2020 contra el Memorándum CM-DIR-NAL-RR.HH- NJ-020/2020 la autoridad ahora codemandada, resolvió desestimar el Recurso de Revocatoria por incumplimiento al art. 20.I del Acuerdo 042/2018; señalando que, dicho recurso presentado el 14 de enero de 2020 a horas 14:06 en la Representación Distrital fue presentado de forma extemporánea; aclarando que, “…la recurrente desempeñaba sus funciones en la ciudad de Sucre en el edificio central del Consejo de la Magistratura, por lo que su domicilio sería en la ciudad de Sucre” (sic), a sabiendas que tenía un plazo fatal e inevitable de tres días.

Respecto a la presente problemática, el contenido normativo expresado en el Fundamento Jurídico III.4., de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló el contenido y alcance del Acuerdo 042/2018, Reglamento de Procedimiento Administrativo para la Sustanciación de los Recursos de Revocatoria y Jerárquico en los Entes del Órgano Judicial, normativa aplicable al caso, que de acuerdo a su art. 1, tiene el objeto de establecer el procedimiento administrativo para la sustanciación de los Recursos de Revocatoria y Jerárquico de los servidores judiciales del Órgano Judicial; esta normativa reglamentaria en su art. 9.I y II, refiere que  los  términos y plazos previstos para la tramitación del procedimiento establecido por el presente reglamento, se entienden como máximos y son de cumplimiento obligatorio; y, en cuanto a su tramitación, en su             art. 20.I, señala que el recurso de revocatoria será interpuesto por el interesado dentro del plazo de los tres días siguientes a la fecha de su notificación o comunicación de la resolución o acto motivo de la impugnación, ante la autoridad que dictó la resolución o acto impugnado.

En ese contexto jurisprudencial y normativo, de los antecedentes del caso en análisis y las Conclusiones del presente fallo constitucional,  se tiene que de acuerdo a las certificaciones contenidas en las Conclusiones II.3 y II.6., la notificación con el memorándum de agradecimiento de servicios fue el 13 de febrero de 2020 en el COF de Obrajes con el Memorándum CM-DIR-NAL-RR.HH-NJ-020/2020; por lo que, la presentación del recurso de revocatoria fue el 18 de similar mes y año, contrariamente a lo alegado por la autoridad ahora codemandada, cumplió con la previsión contenida en el art. 20 del Acuerdo 042/2018 el cual establece que el recurso de revocatoria debe ser interpuesto dentro del plazo de los tres días siguientes a la fecha de su notificación o comunicación de la resolución o acto motivo de la impugnación ante la autoridad que dictó la resolución o acto impugnado, que le fue notificado el 13 de febrero de 2020, y tomando en cuenta que en el art. 9.II de dicha normativa reglamentaria; establece que, los términos y plazos previstos en dicho reglamento comenzarán a correr a partir del día siguiente hábil a aquél en que tenga lugar la notificación del acto de que se trate, y concluye al comienzo de la primera hora del día siguiente a su vencimiento; por lo que, al haber sido notificado el jueves 13 de febrero de 2020, el plazo comenzaba a correr el día viernes 14 del mismo mes y año; por lo que, al haberlo presentado el martes 18 de referido mes y año; extremo que, fue ratificado en la misma Resolución de recurso de revocatoria RR/DNRH 008/2020 (Conclusión II.7), se llega a establecer que el citado recurso fue presentado en el plazo legal de tres días hábiles siguientes a la fecha de su notificación de la resolución motivo de la impugnación ante la autoridad que dictó el acto impugnado. 

En consonancia con estas consideraciones, el entendimiento asumido en el Fundamento Jurídico III.2., del presente fallo constitucional respecto a la garantía general del debido proceso y el derecho a la defensa; señala que, el derecho fundamental a la defensa consagrado por el art. 115.II de la CPE, tiene dos connotaciones, entre ellas, la segunda el cual establece que es el derecho que precautela a las personas para que en los procesos que se les inicia, tengan conocimiento y acceso de los actuados e impugnen los mismos en igualdad de condiciones conforme a procedimiento preestablecido y por ello es inviolable por las personas o autoridades que impidan o restrinjan su ejercicio, por tal razón en caso de constatarse la restricción al derecho fundamental a la defensa, se abre la posibilidad de ser tutelado mediante la acción de amparo constitucional.

En ese marco normativo y jurisprudencial, se arriba al convencimiento que Juan Luis Miranda Velásquez, Director Nacional de RR.HH., del Consejo de la Magistratura, al desestimar el Recurso de Revocatoria presentado por el ahora peticionante de tutela por supuesto incumplimiento del art. 20.I del Acuerdo 042/2018 Reglamento de Procedimiento Administrativo para la Sustanciación de los Recursos de Revocatoria y Jerárquico en los Entes del Órgano Judicial; es decir, por considerarlo extemporáneo, vulneró su derecho al debido proceso en su vertiente a la defensa, al desestimar el citado recurso de manera ilegal; toda vez que, el mencionado recurso de revocatoria fue presentado en el plazo legal establecido en la normativa reglamentaria antes citada, debiendo la señalada autoridad emisora, recepcionar el recurso de revocatoria y resolverlo conforme corresponda; en base a los fundamentos expuestos, se concede la tutela impetrada, debiendo quedar sin efecto la Resolución RR/DNRH 008/2020 de 19 de febrero.

III.7.3.Respecto a la tercera problemática

En cuanto a la tercera problemática respecto a que habiendo interpuesto el recurso jerárquico, éste no fue resuelto hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar, inobservando el                 art. 24 del Acuerdo 42/2018, que prevé un plazo de treinta días, entendiéndose que habría operado el silencio administrativo positivo previsto en el art. 67 de la LPA.

Al respecto, del silencio administrativo positivo alegado por el ahora impetrante de tutela cabe aclarar, conforme  se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3., del presente fallo constitucional; señaló que, en el art. 17.V de la LPA; y el Reglamento del Procedimiento Administrativo en su art. 125; establecen que, el silencio de la administración señalado en el Parágrafo II del art. 67 de la LPA, será considerada una decisión positiva, entendiendo que esta opera de manera exclusiva en los casos expresamente en los reglamentos especiales de las entidades; es decir, en los tramites o procesos administrativos en los que la autoridad respectiva no haya emitido un pronunciamiento en el plazo previsto en la Ley antes mencionada; en tal sentido, en la normativa aplicable al caso, descrita en el Fundamento Jurídico III.4., Acuerdo 042/2018, “Reglamento de Procedimiento Administrativo para la Sustanciación de los Recursos de Revocatoria y Jerárquico en los Entes del Órgano Judicial” (sic), el silencio administrativo positivo no se encuentra expresamente establecido, por lo que, tal figura no operaria en el caso en examen.

En ese marco, y no obstante a la consideración previa efectuada precedentemente sobre el silencio administrativo positivo, este Tribunal; advierte que, si bien el Reglamento de Procedimiento Administrativo para la Sustanciación de los Recursos de Revocatoria y Jerárquico en los Entes del Órgano Judicial (Acuerdo 042/2018), no prevé esa figura; empero, sí establece el procedimiento y los plazos en los que deben ser tramitados los diferentes recursos administrativos previstos en la referida norma; a tal efecto, habiendo presentado el ahora accionante su recurso jerárquico ante el Delegado Distrital del Consejo de la Magistratura de la ciudad de      La Paz, el 4 de marzo de 2020 a horas 18:13, en cuyo petitorio solicitó que se REVOQUE O ANULE según corresponda la Resolución RR/DNRH 008/2020 de 19 de febrero; no se evidencia de antecedentes que, hasta el 15 de junio de 2020, fecha de presentación de esta acción tutelar, se haya emitido la respectiva Resolución de Recurso Jerárquico; es decir que, la entidad ahora demandada no emitió el fallo correspondiente por un lapso de tres meses y once días, incumpliendo el procedimiento establecido en el ya citado Fundamento Jurídico III.4., de este fallo constitucional, el cual prevé que la máxima autoridad de la entidad, tendrá un plazo de treinta días computables a partir de su admisión para resolver el recurso jerárquico, que podrá ser ampliable por una sola vez, en cinco días adicionales; previsión que, claramente no fue cumplido en el caso de autos, inobservando el art. 24 del Acuerdo 042/2018, generando una dilación indebida, tal cual alego el ahora impetrante de tutela en su acción de defensa, actuación que si bien, por todo el análisis hasta aquí realizado sobre las problemáticas denunciadas por el ahora accionante y la decisión a ser asumida, no conllevará a determinar la resolución inmediata del recurso jerárquico; empero, esa actuación dilatoria, no está exenta del reproche constitucional que amerita por la inobservancia del principio de celeridad al que todo administrador de justicia, ya sea en el ámbito judicial o administrativo, está obligado en la sustanciación de los procedimientos o tramites que le atingen.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, obro de forma parcialmente correcta.

CORRESPONDE A LA SCP 0494/2021-S1 (viene de la pág. 35).

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la                 Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR parcialmente la Resolución 162/2020 de 21 de septiembre, cursante de fs. 92           a 96, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz; y, en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela solicitada respecto al debido proceso en su vertiente a la defensa, al trabajo, a la estabilidad laboral, a una remuneración o salario justo, a la salud, a la seguridad social y a la tutela judicial efectiva, quedando sin efecto el Memorándum de Agradecimiento de Funciones CM-DIR.NAL.RR.HH-NJ-020/2020 de 6 de febrero y toda actuación a éste, ordenándose la reincorporación del ahora accionante a su fuente laboral con los beneficios sociales correspondientes, al mismo cargo que ocupaba al momento de su desvinculación SIEMPRE Y CUANDO EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA SE DEMUESTRE LA CONCURRENCIA DE DOS SUPUESTOS:

1.1.   QUE EN EL TRANSCURSO DEL TIEMPO NO HAYA CAMBIADO LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL AHORA IMPETRANTE DE TUTELA; A MERITO DEL PROCESO DISCIPLINARIO EN CURSO O EL INICIO DE UN PROCESO PENAL EN SU CONTRA; y,

1.2.   SI A PARTIR DE ELLO CORRESPONDE EL PAGO DE SUELDOS DEVENGADOS O BENEFICIOS SOCIALES, ESTO VERIFICANDO SI LA PROBLEMÁTICA PRESENTADA RESPONDE A SUPUESTOS FACTICOS ANÁLOGOS O ANALOGÍA PLENA CON LOS CONTENIDOS EN LA SCP 0704/2020-S1 de 9 de noviembre.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

[1] “…en ese marco la Disposición Transitoria Sexta de la Constitución Política del Estado, dispone que en el plazo máximo de un año después de que entre en vigencia la Ley del Órgano Judicial y de acuerdo con ésta, se proceda a la revisión del escalafón judicial. Lo cual, es una orden imperativa del Constituyente y demuestra que no era intensión del mismo borrar el Escalafón Judicial ya existente y cesar a todos los funcionarios juzgadores acogidos al mismo; sino que, dispuso su revisión. Si bien el art. 3.I de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, -Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público- declara transitorios los cargos, en la parte in fine establece: “…debiéndose aplicar la Disposición Transitoria Sexta de la Constitución Política del Estado, en los casos que corresponda" (sic).

Respecto a la irretroactividad de la ley, que es un principio básico que da estabilidad al ordenamiento jurídico, el art. 6 de la Ley 212, establece la facultad de establecer listas y designar a servidores judiciales, en caso de acefalías, con personal provisional; esta disposición, no alcanza a los jueces que ingresaron antes de la vigencia de la señalada Ley. La interpretación que realiza el Consejo de la Magistratura de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), es aislada y arbitraria y se traduce en la Convocatoria Pública Nacional 01/2015, que desconoce lo preceptuado en la Norma Suprema, Disposición Transitoria Sexta, concordante con el art. 2 de la Ley 040 de 1 de septiembre 2010 -Ley de Adecuación de Plazos para la Elección de Vocales Electorales Departamentales y la Conformación del Órgano Judicial y del Tribunal Constitucional Plurinacional- .

[2] El FJ III.1, señala: “…fundamentalmente el derecho a la defensa que es inviolable por mandato del art. 16.IV CPE, el cual tiene dos dimensiones: a) la defensa material: que reconoce a favor del imputado el derecho a defenderse por sí mismo y le faculta a intervenir en toda la actividad procesal -desde el primer acto del procedimiento-, de modo que siempre pueda realizar todos los actos que le posibiliten excluir o atenuar la reacción penal estatal; principio que está garantizado por la existencia del debate público y contradictorio; b) la defensa técnica, consistente en el derecho irrenunciable del imputado de contar con asistencia de un abogado desde el inicio del procedimiento hasta el final de la ejecución de la condena. Así lo ha reconocido este Tribunal a través de las SSCC 347/2002-R y 1272/2002-R”.

[3] El FJ III.1, sostiene: “En el ámbito de relaciones societarias privadas y las sanciones que puedan imponerse al interior de las mismas, el debido proceso, regula y limita la potestad sancionatoria, estableciendo los elementos mínimos que deben ser observados de manera previa a la imposición de una sanción, siendo uno de ellos la prohibición de sancionar sin la existencia de un previo proceso; es decir, el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, la posibilidad de que quien está acusado de algo, tenga la posibilidad de conocer los motivos, presentar sus descargos, las pruebas que estime convenientes, acceder a los medios de impugnación, concluyéndose de esta manera que cuando no se observaran estos requisitos y se impone una determinada sanción, se considerara a la misma como a una medida arbitraria de facto, siendo viable su impugnación directa a través de la acción de amparo constitucional”.

[4] “Contra toda resolución o acto administrativo, que pudiera causar lesión a los derechos o intereses legítimos de los administrados, el Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo en actual vigencia, en el art. 116 establece: 'Los hechos y actos administrativos definitivos o equivalentes se podrán impugnar en sede administrativa a través de los recursos de revocatoria y jerárquico, y en sede judicial, mediante las acciones que correspondan conforme a ley'; es decir, que todo acto administrativo que tenga carácter definitivo o su equivalente podrá ser impugnado mediante los recursos señalados.

En cuanto al procedimiento de los recursos administrativos como medios de impugnación, el art. 56 de la LPA, señala: ´I. Los recursos administrativos proceden contra toda clase de resolución de carácter definitivo o actos administrativos que tengan carácter equivalente, siempre que dichos actos administrativos a criterio de los interesados afecten, lesionen o pudieren causar perjuicio a sus derechos subjetivos o intereses legítimos. II. Para efectos de esta Ley, se entenderán por resoluciones definitivas o actos administrativos, que tengan carácter equivalente a aquellos actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa´.

[5] Respecto al ámbito de protección de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada la SC 505/00-R de 24 de mayo de 2000, ha señalado expresamente: “… por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley”. Citado por las SSCC 0434/2010-R, 0581/2010-R, 1043/2010-R, 0610/2010-R, 0771/2010-R, 1330/2010-R y 1205/2010-R, entre otras.  

[6] Respecto a la inamovilidad laboral la jurisprudencia constitucional textualmente expresa en la SCP 1245/2014 de 16 de junio: “… la inamovilidad laboral está referida a la protección del trabajador o trabajadora en su fuente de empleo, respecto a su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar las condiciones laborales en condiciones desventajosas para obligar al trabajador o trabajadora a que renuncie, pues perder el trabajo cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger”, citado por la SCP 0059/2015-S1 de 10 de febrero, SCP 0324/2018-S3 de 29 de junio, entre otros.  

[7] En el mismo sentido de la excepción a la subsidiariedad en caso de la inamovilidad laboral por mujer embarazada y padre progenitor de hijos menores hasta la edad de un año, se pronunció la SCP 0198/2013 de 27 de febrero. 

[8] El FJ III.3, cambiando el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1416/2004-R, estableció que: “…no está supedita a determinadas condiciones o requisitos que deben ser cumplidos por la mujer o el hombre y, por lo mismo, para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año. (…) Efectivamente, el requisito formal de dar aviso a su empleador acerca de su estado de gravidez, sin el cual no existiría la protección estatal en lo que respecta a su inamovilidad laboral, carece de relevancia frente a una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor, ya que con una fuente laboral, al menos se asegurará a la madre el poder agenciar los medios necesarios para proteger las necesidades más premiosas que demande el niño o niña recién nacidos”.

[9] En el mismo sentido de la no exigencia del requisito formal de dar aviso al empleador del estado de gravidez o la existencia de hijo menor a un año de edad, la SCP 1043/2013 de 27 de junio, expreso en los siguientes términos: “… este beneficio no sólo garantiza la estabilidad laboral de la mujer en estado de gravidez, sino sus alcances se extienden en las mismas condiciones de igualdad al progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado o funcionarias (os) del sector público; norma constitucional que al ser de aplicación directa por mandato de la propia norma fundamental, no se encuentra supeditada al cumplimiento de exigencias previas para su ejercicio, como el requisito formal de dar aviso al empleador del estado de gravidez o de la existencia del hijo o hija menor de un año antes de gozar de este derecho, aspecto que resulta irrelevante al momento de ejercer esta garantía, al estar frente a una necesidad prioritaria como es el de asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor materializadas con la garantía de contar con una fuente de trabajo”.  

[10] En consecuencia, por las razones expuestas en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2, corresponde en revisión declarar la improcedencia del hábeas corpus, al no ser posible analizar el fondo del recurso, por existir otro medio de defensa idóneo e inmediato, para la protección del derecho a la libertad del recurrente, máxime si este  hecho provocaría la generación simultánea de dos fallos sobre un mismo asunto.

[11] En su F.J.III.3, secundando lo establecido en la SCP 0055/2013 de 11 de enero que señaló: `…de manera fundamentada, se establecieron ciertas situaciones que se abstraen del principio de subsidiariedad que rige a las acciones de amparo constitucional en casos estrictamente limitados por la misma; en los que, pese a la existencia de medios intraprocesales de impugnación, sin embargo, los mismos no impedirían la consumación de una evidente amenaza, restricción o lesión de los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, por no constituir vías idóneas para su inmediato cese, lo que podría ocasionar un daño irreparable o irremediable; excepciones entre las que se pueden citar, denuncias sobre comisión de medidas de hecho, demandas de mujeres embarazadas trabajadoras, niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes y de la tercera edad…´.

Tratándose de denuncias o demandas de personas de la tercera edad, la jurisprudencia constitucional entendió que no es dable exigir el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en consideración a que las mismas pertenecen a un grupo de atención prioritaria, por lo que en estos casos es pertinente aplicar una excepción a la subsidiariedad, correspondiendo en consecuencia, ingresar al análisis de fondo, a efectos de establecer si existió o no la lesión de los derechos demandados” (el resaltado es nuestro).

[12] En su FJ.III.2, citando la SCP 1323/2016-S2 de 6 de diciembre.

[13] , la SCP 1631/2012 de 1 de octubre, reiterada entre otras, por la SCP 0240/2018-S4 de 21 de mayo, concluyo que: “Constituyendo la subsidiaridad una de las características esenciales de la acción de amparo constitucional; sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido excepciones en consideración a la vulneración de derechos fundamentales vinculada a un inminente daño irreparable, como son las medidas de hecho, así como de las personas que requieren de una protección inmediata, abstrayéndose de las exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional ha denominado grupos vulnerables y que comprende a los niños, niñas, discapacitados, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad.