SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1189/2022-S1

a)  En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)   El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: a) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS[23], criterio concordante con lo establecido en el              DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie[24]; y, b) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero[25]; y, que el beneficiario lo reciba[26]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de        31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

III.3. Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; toda vez que, las autoridades demandadas no efectuaron la cancelación de las asignaciones familiares consistentes en tres subsidios de prenatalidad, un subsidio de natalidad y doce subsidios de lactancia, en favor del menor de edad NN, pese a sus reiterados reclamos por escrito.

Con carácter previo a analizar la problemática traída a esta instancia constitucional, corresponde considerar que la presente acción de defensa fue planteada invocando la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad en razón a la necesidad de protección inmediata que requieren algunos derechos constitucionales; en ese contexto, estando inmiscuidos derechos a la vida, a la salud y a la alimentación corresponde superar la barrera de la subsidiariedad a ese efecto como sustento constitucional debemos remitirnos al Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional que de forma clara precisó, que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, se puede abstraer su observancia, cuando se invoca el derecho a la seguridad social, puesto que al estar vinculado a los derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica, la dignidad, y a las prestaciones laborales -sean del Régimen de Asignaciones Familiares o de jubilación-, no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes considerando que los derechos fundamentales primarios requieren una rápida y especial protección del Estado, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos.

Bajo ese antecedente jurisprudencial, corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática, prescindiendo de la subsidiariedad e inmediatez exigida en acciones de amparo constitucional, en virtud a la irrenunciabilidad de los derechos denunciados como vulnerados en la presente acción tutelar.

Ahora bien, precisada la problemática, corresponde analizar, si tales denuncias son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; en ese marco, es preciso efectuar una contrastación de los antecedentes, y conforme a los datos consignados en la parte conclusiva del presente fallo constitucional; se tiene que, la entidad demanda designó mediante Memorándums S.D.O.P/53/2020 de 2 de enero al ahora peticionante de tutela como Analista III – Enc. Registro y control de Bienes Públicos; y, por Memorándum S.D.O.P/59/2021 de 4 de enero, como Profesional III – Apoyo Presupuesto; designaciones mediante los cuales el ahora accionante desempeño funciones bajo la dependencia de la Secretaria de Obras Públicas del GAD de Beni (Conclusiones II.1 y II.2), y mediante los certificados de atención de prenatalidad correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de 2020, emitidos por la Administración de la Caja de Salud CORDES, se advierte la gestación de la esposa del ahora solicitante de tutela (Conclusiones II.3, II.4 y II.5).

Del Certificado de Nacimiento presentado, se constató que el hijo del accionante nació el 24 de junio de 2020 (Conclusión II.6); en tal sentido, el ente gestor efectúo la calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares, solicitando al GAD de Beni la cancelación de once asignaciones familiares -subsidio de lactancia-, con inicio a partir del 23 de agosto de 2020 al 24 de junio de 2021 (Conclusión II.7).

En tal sentido, el progenitor –accionante– en su condición de servidor público del GAD de Beni a través de varias notas de 15 de julio, 1 de octubre y 6 de diciembre de 2021, y de 8 de febrero de 2022, solicito a la Secretaría Departamental del Obras Públicas de dicho ente departamental la cancelación de los subsidios de prenatal, de natalidad y de lactancia devengados (Conclusiones II.8, II.9, II.10 y II.11).

           Ahora bien, conforme a lo glosado se ingresará al análisis de la problemática identificada respecto a la vulneración de derechos del accionante respecto a la falta oportuna de pagos de subsidios de prenatalidad, de nacido vivo y de lactancia; bajo ese contexto, corresponde remitirnos al precedente jurisprudencial contenido en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se tiene que, corresponde al empleador del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales.

En tal sentido, la otorgación de las asignaciones familiares es un derecho de cumplimiento obligatorio por parte del empleador; toda vez que, se trata de la seguridad social que está relacionada al ejercicio de los derechos a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, de manera que el subsidio de prenatalidad, consistente en la entrega a las beneficiarías, de una asignación mensual en productos alimenticios, el de natalidad que consiste en el pago de un salario  mínimo nacional por nacimiento de cada hija o hijo; y, el subsidio de lactancia[27] se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida.

En el presente caso la parte demandada alega que el solicitante de tutela anteriormente interpuso una acción tutelar similar en contra del GAD de Beni, y que el ahora impetrante de tutela desistió del mismo; toda vez que, se llegó a un acuerdo entre ambas partes, conforme refirió la propia autoridad demandada –Gobernador del GAD de Beni– en su informe oral; en tal razón, la presente acción de defensa sería improcedente; asimismo, señalaron que en el caso de la presunta vulneración de los derechos, el 24 de junio de 2021 debió haberse pagado las asignaciones familiares reclamadas, y a la fecha hubiesen transcurrido más de ocho meses; por lo que, se encontraría fuera del plazo establecido en la norma constitucional.

Al respecto, se establece que es evidente la interposición de una anterior acción tutelar, conforme refirió el propio accionante; empero, al acuerdo arribado en esa oportunidad no fue cumplida por las autoridades demandadas, lo cual resulta evidente ya que la entidad demandada no desvirtuó con elemento probatorio que dichas asignaciones pactadas hubiesen sido cumplidas; motivo por el cual, el padre progenitor tuvo que interponer nuevamente la presente acción de amparo constitucional ante el incumplimiento de hacer efectivo las asignaciones familiares.

Por otro lado, respecto a que la presente acción de defensa se encontraría fuera del plazo, dicha aseveración no es evidente; toda vez que, el impetrante de tutela fue reclamando la cancelación de los subsidios devengados a través de varias notas, siendo la última el 8 de febrero de 2022, conforme se tiene descritas en las Conclusiones II.8, II.9, II.10 y II.11 del presente fallo constitucional. Asimismo cabe referir que conforme al Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, los derechos sociales establecidos en el    art. 48 de la CPE, son de cumplimiento obligatorio; y, que los derechos y beneficios que nacen de ellas no pueden renunciarse, en virtud a ese razonamiento normativo e interpretativo, no opera la inmediatez en estos casos.

Por ello, tomando en cuenta que el empleador tiene el deber de prever en su presupuesto situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares, no puede dejar de cumplir sus obligaciones bajo el argumento que dichos derechos ya hubiese precluido; y que la acción de amparo constitucional se encontraría fuera del plazo establecido en el art. 129.II de la CPE.

En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario la vulneración del contenido esencial de ambos derechos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas.

Bajos esos antecedentes, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del peticionante de tutela que le corresponden en su condición de funcionario y de padre progenitor, vulneraron sus derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, el hijo del impetrante de tutela ya hubiese cumplido el año, conforme se tiene del certificado de nacimiento (Conclusión II.6); y a la presentación de la acción de amparo constitucional el menor de edad tiene un año y ocho meses; corresponde según la previsión del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares comprendido en el      art. 35, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero.

Bajos esos antecedentes, se establece que las autoridades demandadas, incurrieron en vulneración de derechos constitucionales respecto a la falta de cancelación oportuna de los subsidios de prenatalidad, lactancia y el de natalidad; por lo que, corresponde conceder la tutela impetrada en favor de la accionante.

Por los fundamentos expuestos, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, actuó de forma correcta.