SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1333/2022-S4
Fecha: 03-Oct-2022
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1333/2022-S4
Sucre, 3 de octubre de 2022
SALA CUARTA ESPECIALIZADA
Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
Acción de amparo constitucional
Expediente: 46812-2022-94-AAC
Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 09/2022 de 19 de enero, cursante de fs. 250 a 252 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Juan Gustavo Cadena Arce en representación legal de la empresa General Industrial & Trading Sociedad Anónima (S.A.) contra Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. y Antonio Claudio Martínez Villa, Administrador a.i. de la Gerencia Regional La Paz, ambos de la Aduana Nacional.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 17 de noviembre de 2021, cursante de fs. 39 a 46, y de subsanación de 29 de igual mes y año (fs. 49 a 50 vta.), la parte accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 25 de mayo de 2016, fue promulgado el Decreto Supremo (DS) 2779, que aprueba el Reglamento del Régimen Especial de Zonas Francas, abrogando el DS 0470 de 7 de abril de 2010. En efecto, el aludido Reglamento, establece en sus disposiciones legales, concretamente en el art. 20, que entre las garantías a constituir por los concesionarios de zonas francas, se encuentra contemplada la garantía de operaciones materializada a través de una Boleta de Garantía de operaciones equivalente al 0,2% sobre el total de los tributos de importación pagados en la gestión anual anterior, la que no será inferior a $us40 000.- (cuarenta mil dólares estadounidenses). Garantía que fue debidamente acreditada por la empresa General Industrial & Trading S.A., a la que representa, a través de la Boleta de Garantía de operaciones BG-115682-0101, por la suma de UFV’s118 100, 00.- (ciento dieciocho mil cien unidades de fomento a la vivienda), tal como lo exige el citado Reglamento.
A tiempo de constituir una nueva Boleta de Garantía de operaciones, en virtud a que la anterior se encontraba a cinco días de su vencimiento, ingresó al sistema de la Aduana Nacional denominado “SUMA” a objeto de cargar la nueva Boleta de Garantía de operaciones; sin embargo, grande fue su sorpresa al advertir que no registraba la Zona Franca que se encontraba bajo la concesión de la empresa a la que representa; por lo que, se comunicó con la Gerencia Nacional de “USO” a objeto de poder obtener información para acreditar la Boleta de Garantía de operaciones pertinente, siendo atendido por la funcionaria Miriam Arcani, quien le informó que su Boleta de Garantía de operaciones BG-115682-0101 estaba siendo ejecutada, desconociendo cuáles los motivos de dicha ejecución, máxime si la empresa nunca incumplió con los alcances contemplados en el art. 21 del DS 2779, siendo una decisión unilateral de la Aduana Nacional; puesto que, tampoco se evidenció la existencia de algún proceso previo sancionador, menos que se les hubiese notificado con las causales por las que se estaría ejecutando la referida Boleta, a fin de contar con un plazo para presentar pruebas de descargo, tal como lo exige el art. 117 de la Constitución Política del Estado (CPE); extremos que evidentemente vulneran sus derechos fundamentales relativos al debido proceso y legítima defensa.
Como emergencia de aquel acto, el 27 de septiembre de 2021, la empresa que representa recepcionó la nota emitida por el Banco Bisa S.A. con CITE: NEGLP/00726/2021, a través de la cual, se les comunicó la injustificada ejecución de la Boleta de Garantía de operaciones BG-115682-0101, por UFV’s118 100, 00.- haciendo referencia a la nota emitida por la Aduana Nacional CITE: AN-PREDC-C-2021/2104, por la que, la entidad financiera solicitó su ejecución, documento que al ser General Industrial & Trading S.A. la empresa afectada, debió ser notificada por la Aduana Nacional determinando las causales por las que se pretendería ejecutar aquella boleta; empero, nunca se procedió de esa manera con ninguna resolución sancionatoria o proceso administrativo alguno, conforme lo exigen los arts. 107 y 108 del Código Tributario Boliviano (CTB).
Consecuentemente, con la finalidad de obtener conocimiento sobre la indebida e inconstitucional ejecución de su Boleta de Garantía de operaciones BG-115682-0101, se puso en contacto con la funcionaria dependiente de la Aduana Nacional Yamile Zapata, quien, a grandes rasgos le indicó que la aludida boleta había sido ejecutada por unos vehículos y una memoria, ante ello, se puso en contacto con Gabriela Mamani, funcionaria de la misma institución pública, que fue la encargada de proceder con la ilegal ejecución, última que solo le proporcionó respuestas evasivas.
En este sentido, considerando que el art. 21.III del DS 2779, contempla las causales por las cuales la Aduana Nacional puede ejecutar la Boleta de Garantía, en el caso concreto, se tiene que General Industrial & Trading S.A. no incurrió en alguna de ellas, y conforme las exigencias de la citada norma, correspondía de acuerdo al régimen sancionatorio regulado a través del mencionado Reglamento, el inicio de un proceso administrativo sancionatorio que determine los motivos por los cuales ejecutaría la Boleta de Garantía de operaciones, formalidad que nunca aconteció, contraviniendo los alcances del citado Reglamento; además del daño a la imagen y moral de la empresa a la que representa.
Ante aquel accionar, General Industrial & Trading S.A., invocando el derecho de petición consagrado en el art. 24 de la CPE, presentó dos notas signadas con los cites GIT ZFC LP 0092/2021 y GIT ZFC LP 0095/2021, ambas presentadas el 21 de septiembre de 2021, ante el Comité de Zonas Francas y al Administrador de Aduana Interior La Paz, Antonio Claudio Martínez Villa, solicitando se informe sobre los motivos por los cuales se procedió unilateralmente a la ejecución de aquella boleta, misivas que no fueron respondidas oportunamente por la autoridad a quien se las presentó, vulnerando de ese modo su derecho invocado.
Asimismo, del análisis de los arts. 20 y 21 del referido Reglamento, se tiene que General Industrial & Trading S.A. no registra daño tributario alguno por mercancías que se encontraban al interior de las ex Zonas Francas a cargo de la empresa citada, ni mucho menos daños pecuniarios ocasionados en desmedro de la Aduana Nacional, extremo que evidentemente carece de todo argumento legal que justifique la ilegal ejecución de la Boleta de Garantía de operaciones.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El parte impetrante de tutela, denunció la lesión de los derechos al debido proceso, legítima defensa, la petición, a la libre asociación empresarial, a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones, citando al efecto los arts. 16, 24, 52, 115, 116, 117, 119 y 232 de la CPE.
I.1.3. Petitorio
La parte accionante solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, se disponga dejar sin efecto la ejecución arbitraria de la Boleta de Garantía de operaciones BG-115682-0101, debiendo restituirse la misma en favor de la empresa General Industrial & Trading S.A. y sea conforme a derecho.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 19 de enero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 233 a 249, presentes la parte impetrante de tutela, las autoridades demandadas y el tercero interesado y ausente Antonio Claudio Martínez Villa, ex Administrador a.i. de la Gerencia Regional La Paz de la Aduana Nacional, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La parte solicitante de tutela, se ratificó de manera in extenso en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando la misma señaló que: a) La Aduana Nacional les habría ejecutado su Boleta de Garantía, basándose en un proceso penal en el que la citada Administración se constituyó en acusador particular, por la sustracción de prenda aduanera perpetrada contra Primitiva Alcón de Villegas, existiendo una sentencia ejecutoriada en contra de la antes nombrada y no así en contra de la empresa accionante; por lo que, atribuirles la responsabilidad por una sustracción de prenda aduanera, con base en un proceso que además de contar con sentencia condenatoria ejecutoriada, la empresa impetrante de tutela ni siquiera se encuentra involucrada; b) En el numeral segundo del Proveído AN-GRLGR-LAPLI-PROV-1240-2021 de 30 de septiembre de 2021, la Aduana Nacional hizo referencia a un Acta de Intervención 36/2016, la misma que conforme lo confiesa la propia Administradora, establece una responsabilidad por una supuesta sustracción de prenda aduanera, en base a un proceso que se encuentra prescrito, lesionándose con ello el derecho al debido proceso, a la legítima defensa y a la presunción de inocencia; c) En el inciso tercero de aquel Proveído, se hizo referencia a un Acta de Intervención Contravencional la misma que fue sustanciada por cuerda separada por sustracción de prenda aduanera, iniciado en este caso por la empresa accionante General Industrial & Trading S.A., en su condición de concesionario, proceso que también se encuentra prescrito; d) En el inciso 4, la Aduana Nacional hace referencia a un proceso, emergente a un Acta de Intervención 2/2014 de 1 de octubre, iniciado en contra de Natalia Inés Terrada Gemio y Luis Alejandro Ledesma, acción penal que según los funcionarios aduaneros no inhibe de responsabilidad pecuniaria a la empresa General Industrial & Trading S.A., extremo que se constituye en una nueva flagrante vulneración a sus derechos constitucionales, ya que ese proceso se encuentra en etapa preliminar desde la gestión 2014; e) Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída, escucha y juzgada previamente en un debido proceso, formalidades que evidentemente fueron coartadas en desmedro de la empresa General Industrial & Trading S.A. por parte de la Aduana Nacional, al proceder arbitrariamente a la ejecución de la Boleta de Garantía, sin siquiera notificarles o iniciarles un proceso sancionador, a efectos asumir legítima defensa en un debido proceso; f) Sobre el inciso 5 del aludido Proveído, la Aduana Nacional les imputa por dos procesos declarados en abandono, en el que ya existen dos Resoluciones Administrativas 30/21 y 31/21 ambas de 14 de julio de 2021; sin considerar que el art. 156.II de la Ley General de Aduanas (LGA), modificado la Ley 100 de 4 de abril de 2011, dispone que las mercancías declaradas en abandono, en caso de que no sean sujetas a adjudicación a favor del Estado Plurinacional de Bolivia serán destruidas, por cuenta y costo de la Aduana Nacional en los plazos y normas establecidos en sus decretos reglamentarios, es en ese sentido que, atribuirles la destrucción de mercancía declarada en abandono en base a resoluciones de directorio y el art. 34 inc. v) del DS 2779, que carece de la misma jerarquía normativa de la Ley General de Aduanas y de la Ley 100, se constituye en una flagrante lesión al debido proceso; g) La Aduana Nacional no es la primera vez que materializa una ejecución de una Boleta de Garantía de operaciones en completa vulneración de los derechos constitucionales de las empresas de las Zona Franca, tal es el caso de la Zona Franca Wilner de Santa Cruz, que se encuentra refrendado a través de la amplia jurisprudencia constitucional existente en el tema, concretamente la SCP 1794/2013 de 21 de octubre, en la cual el Tribunal de garantías que asumió conocimiento y competencia de dicha acción constitucional concedió la tutela jurídica solicitada, disponiendo la inmediata restitución de la Boleta de Garantía en favor de la empresa accionante; y, h) El mencionado Proveído no se constituye en una resolución, que de lugar un proceso recurrible de alzada conforme lo establece el art. 143 del CTB, toda vez que el mismo establece que el recurso de alzada es admisible contra los actuados definitivos sobre resoluciones determinativas, resoluciones sancionatorias, resoluciones que deniegan solicitudes de excepción compensación o repetición de devolución de impuestos, resoluciones que exijan restitución de lo indebidamente devuelto en los casos de devoluciones impositivas, actos que declaren la responsabilidad de terceras personas sin el pago de obligaciones tributarias; no siendo evidente lo afirmado por los ahora demandados.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, a través de su representante legal, mediante informe presentado el 19 de enero de 2022, cursante de fs. 200 a 210, y en audiencia, manifestó lo siguiente: 1) El 28 de septiembre de 2020, el concesionario General Industrial & Trading S.A., al amparo del inciso c) del art. 20 del Reglamento de Régimen Especial de Zonas Francas, presentó la garantía a primer requerimiento BG-115682-0101, con fecha de vencimiento 28 de septiembre de 2021; 2) El 19 de marzo de 2021, mediante Resolución Biministerial 004/2021, se dispuso la revocatoria de la concesión de la Zona Franca Industrial El Alto, debiendo enmarcase el cierre conforme al “Procedimiento para el cierre Definitivo de Zonas Francas” aprobado mediante Resolución Biministerial 007/2016 de 2 de diciembre de 2016, Resolución que fue notificada al Concesionario el 5 de abril de 2021; 3) El 21 de julio de 2021, mediante Resolución de Directorio 02-021-2021, la Aduana Nacional dispuso suprimir la “Administración de Aduana Zona Franca Industrial El Alto”, debiendo efectuarse el traslado de las mercancías abandonadas y comisadas en proceso de disposición, a los almacenes que se encuentran a cargo de Depósitos Aduaneros Bolivianos (DAB); asimismo, se ordenó realizar la transferencia de documentación correspondiente; 4) En aplicación del inciso b) del parágrafo III del art. 21 del DS 2779, el 15 de septiembre de 2021, la Administración Aduanera emitió el Informe Técnico AN-GRLGR-LAPLI-I-2861-2021, concluyendo que al haberse identificado la sustracción de autopartes correspondientes a los vehículos con Chasis BB4-1200170, NQAE110-7006107, KBC23417435 y MK37B-00071 en predios a cargo del concesionario General Industrial & Trading S.A.; correspondía la ejecución de la Boleta de Garantía presentada por dicha empresa hasta el monto total que cubra la deuda por tributos, valor de las mercancías, multas y otros costos y gastos según corresponda a cada caso, en el marco del art. 151 de la LGA, en concordancia con los arts. 158 del Reglamento a la Ley General de Aduanas, 20 inc. c), 21.III incs. a) y b), 34 incs. i) y v) del DS 2779; 9 de la Resolución Biministerial 007/2016 y lo dispuesto en el resuelve sexto de la Resolución de Directorio RD 02-021-21, en razón de tenerse dos procesos pendientes por abandono; 5) El 16 de septiembre de 2021, se emitió la Resolución Administrativa (RA) AN-GRLGR-LAPLI-RESADM-1162-2021, que dispuso autorizar a la Unidad de Servicio a Operadores de la Aduana Nacional la ejecución total de la Boleta de Garantía presentada al ex concesionario de Zona Franca Industrial El Alto, General Industrial & Trading S.A. - GIT S.A, a favor de la Aduana Nacional; 6) La nota GIT-ZFC-LP 0092-2021 presentada el 21 de septiembre de 2021 por el ex concesionario, fue respondida por Proveído AN-GRLGR-LAPLI-PROV-1228-2021 de 29 del mismo mes y año, notificado el 6 de octubre de igual año; 7) Mediante nota AN-PREDC-C-2021/2104 de 21 de septiembre de 2021, la Aduana Nacional solicitó al Banco Bisa S.A., la ejecución de Garantía a Primer Requerimiento BG-115682-0101; teniéndose como antecedente el cite: COS/PROC OP/009 de 24 de septiembre de 2021, presentada por el Banco Bisa S.A. y recepcionada el 27 de igual mes y año, por la Administración Aduanera por Bs292 325,67 (doscientos noventa y dos mil, trescientos veinticinco 67/100 bolivianos) correspondiente a la ejecución de la referida boleta; 8) El 27 de septiembre de 2021, el ex Concesionario presentó a la Administración Aduanera, memorial solicitando pronunciamiento por la ejecución de Boleta de Garantía, solicitud que fue respondida a través de Proveído AN-GRLGR-LAPLI-PROV-1240-2021, notificado el 6 de octubre de 2021; 9) Por Informe Técnico AN-GRLGR-LAPLI-I-3407-2021 de 30 de septiembre de 2021, se recomendó que la distribución del cheque 0230658 de 24 de igual mes y año, se lo realice tomando en cuenta los tributos omitidos; 10) De igual forma, se tiene la nota AN-GRLGR-LAPLI-C-4767/2021 de 6 de octubre de 2021, emitida por la Administración Aduanera por la cual se remitió al representante legal de General Industrial & Trading S.A., el Recibo Único de Pago 66456 para que el mismo solicite la devolución de los saldos a favor conforme la RD 01-014-20 de 24 de junio de 2020, misiva que le fue notificada el 21 de octubre de 2021; 11) No resulta cierto que la empresa hoy accionante desconozca las razones de la ejecución de su Boleta de Garantía, pues estas fueron de su conocimiento mediante el ya citado Proveído AN-GRLGR-LAPLI-PROV-1240-2021, contra el cual no se presentó ninguno de los recursos contemplados en el art. 195 del CTB, habiéndole vencido los plazos, planteando una acción de defensa para intentar reponer lo que no hizo oportunamente; concurriendo al efecto el principio de subsidiariedad como causal de improcedencia de esta demanda tutelar; 12) Si bien existe la excepción al principio de subsidiaridad, cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciadas, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, debiendo el Tribunal de garantías considerar el fondo, sin embargo en el presente caso, no ha sido planteada esa posibilidad por la parte ahora impetrante de tutela; 13) El solo hecho de citar la normativa limita a la Administración Aduanera y al Tribunal de garantías, poder efectuar un análisis y valoración apropiada del caso, ya que no existe la debida congruencia entre los hechos descritos y los derechos y garantías, supuestamente vulnerados, pese a que la Sala Constitucional le dio la oportunidad al solicitante de tutela de subsanar esta importante omisión; 14) Con esta descripción de los actos ocurridos, los cuales son corroborados por la documentación adjunta, se demostró sin duda alguna que el impetrante de tutela, faltó a la verdad haciendo uso de argumentos que no son ciertos para interponer una demanda de acción de amparo constitucional, con el único objetivo de sorprender al Tribunal de amparo y lograr una ventaja, dado que no interpuso el recurso de alzada oportunamente; 15) El ahora peticionario de tutela, sabía con mucha anticipación que la Administración Aduanera podía ejecutarle su Boleta de Garantía de operaciones, toda vez que, el mismo citó en su demanda tutelar la existencia del DS 2779, norma que en su art. 20, refiere que los concesionarios de Zonas Francas debían de constituir tres garantías, entre ellas la garantía de operaciones que no puede ser inferior a $us40 000.-, contemplando a su vez, que dicha Boleta de Garantía debe ser renovada cinco días hábiles previos a su vencimiento; 16) De igual forma, el art. 21 de la citada norma legal señala en su parágrafo III, que la Aduana Nacional ejecutará la garantía de operaciones ante el incumplimiento en el pago de las sanciones por contravenciones impuestas al concesionario por la Administración Aduanera; y en el pago de tributos por la sustracción, sustitución, pérdida de mercancía o cuando ésta hubiese sido retirada de la Zona Franca sin autorización de la Administración Aduanera. En tal circunstancia, al existir varios vehículos que fueron desmantelados en Zona Franca, el concesionario conocía que debía responder ese daño, ya que estaba a su cargo; por lo que, en cualquier momento se podía ejecutar su Boleta de Garantía de operaciones, situación que dice desconocer la parte accionante, pretendiendo a través de esta acción tutelar, un previo proceso administrativo sancionador para que se ejecute su Boleta de Garantía, sin explicar cómo sería posible tal extremo; 17) La Aduana Interior La Paz, como parte de la Aduana Nacional dio estricto cumplimiento al principio de legalidad, en los actos que le ocupó en la ejecución de la Boleta de Garantía, misma que fue fundada en la normativa legal vigente; 18) El 27 de septiembre de 2021, se presentó un memorial a la Aduana Interior La Paz, el cual ha sido respondido por proveído correspondiente, en el que se le especificó las cinco razones por las que se ejecutó su Boleta de Garantía, el cual fue debidamente notificado; sin embargo, el 17 de noviembre de igual año, luego de casi un mes, presentan su acción de amparo constitucional refiriendo desconocer las razones del porqué se le ejecutaba su Boleta, cuando en esta audiencia tutelar, confesaron que sí sabían los motivos de aquella decisión; y, 19) Las causales por las que se ejecutó la Boleta de Garantía no responden a un delito aduanero contravencional, para que se dé inicio a un proceso contravencional, no es un proceso administrativo, es el cumplimiento de una obligación que la empresa accionante asumió, que no pretende reconocer.
Wilma Cardozo Tejerina, actual Administradora de la Gerencia Regional La Paz de la Aduana Nacional, mediante informe presentado el 17 de enero de 2022, cursante de fs. 213 a 225, y en audiencia, señaló que: i) La impugnación en materia administrativa debe adecuarse a lo establecido en el art. 197.I del CTB; sin embargo, el art. 4 de la Ley 3092 de 7 de julio de 2005, contempla además de lo dispuesto por el art. 143 de CTB, el recurso de alzada ante la Superintendencia Tributaria, el cual será admisible, entre otros, contra actos administrativos definitivos de carácter particular emitido por la Administración Tributaria. En ese contexto, se tiene que el 27 de septiembre de 2021, el ex Concesionario presentó un memorial a la Administración Aduanera solicitando el inmediato pronunciamiento por manifiestas vulneraciones constitucionales en la ilegal y anticonstitucional ejecución de su Boleta de Garantía de operaciones, el cual obtuvo como respuesta el Proveído AN-GRLGR-LAPLI-PROV-1240-2021, siendo notificado el 6 de octubre de igual año, acto que pudo ser impugnado ante la jurisdicción administrativa, haciendo uso del recurso de alzada; operando en consecuencia el principio de subsidiariedad; ii) No concurrieron los elementos para la aplicación de la excepción a la subsidiariedad, más al contrario la parte accionante contaba con la vía administrativa ante la Autoridad de Impugnación Tributaria (AIT) para hacer valer sus derechos supuestamente vulnerados; iii) La Administración Aduanera en todo momento actuó de acuerdo a normativa vigente, toda vez que, conforme alegó el ex Concesionario, en virtud al inciso c) del art. 20 del DS 2779, otorgó la Boleta de Garantía de operaciones BG-115682-0101 para el inicio de operaciones, misma que cubría los tributos aduaneros, intereses, sanciones, daños y perjuicios ocasionados a la Aduana Nacional, y por su naturaleza dicha Boleta de Garantía fue de ejecución inmediata y a primer requerimiento; iv) Dicha Administración, a fin de proceder con el cierre de Zona Franca Industrial, efectuó sus funciones en el marco de lo establecido en las Resoluciones Biministeriales 007/2016 de 2 de diciembre y 004/2021 de 19 de marzo, normativa que establece que la Administración Aduanera deberá verificar la situación tributaria y aduanera de la Zona Franca para la ejecución o devolución de la garantía de operaciones constituida a su favor; v) La Administración de Aduana identificó cuatro procesos penales por sustracción de prenda aduanera iniciados por la Concesionaria, evidenciándose con ello, que la parte accionante incumplió con el alcance en el inciso b) parágrafo III del art. 21 del DS 2779, motivo por el cual la Aduana Nacional ejecutó la garantía de operaciones, el cual no requiere del inicio de un proceso sancionador como manifiesta la citada empresa; vi) El impetrante de tutela inició y conoció los procesos por sustracción de prenda aduanera por la mercancía que custodiaba cuando ejercía la función de concesionario; advirtiendo con ello, que incumplió el pago de tributos aduaneros por la sustracción de mercancía cuya custodia era responsabilidad exclusiva de General Industrial & Trading S.A.; vii) Se aclaró que el proceso administrativo al que hizo alusión la empresa, según los arts. 107 y 108 del CTB, están referidos a procesos tributarios enmarcados en el citado Código, como ser procesos de determinación, sancionadores, autos de multas, entre otros; en el presente caso la ejecución de la Boleta de Garantía es de ejecución inmediata y a primer requerimiento, el cual no requiere para su efectivización un proceso previo de carácter administrativo conforme lo determina el Reglamento del CTB, en su art. 57 que modificó el primer párrafo del art. 272 del Reglamento a la Ley General de Aduanas, que señala: “... Las garantías serán irrevocables, incondicionales y de ejecución inmediata a primer requerimiento, ante el incumplimiento de la obligación afianzada...”; viii) Es de conocimiento del solicitante de tutela, el “Procedimiento de Gestión de Garantías Tributarias y de Actuaciones Emitidas por Entidades Financieras y Aseguradoras —TR05”, aprobado mediante RD 01-023-16 de 25 de noviembre de 2016, que establece el procedimiento para la ejecución de la garantía por el incumplimiento al objeto de la caución; en ese orden, la Administración Aduanera dio cumplimiento al procedimiento establecido, emitiendo informe y resolución administrativa, disponiendo la ejecución inmediata de la garantía por la causal descrita en el art. 21.III inc. “c)” del DS 2779; cursando la nota a la entidad emisora solicitando la ejecución de la garantía; ix) El ex Concesionario, en ningún momento impetró la renovación de garantías ante la Administración Aduanera o el desistimiento de la misma, por haber constituido nuevas garantías por renovación o que demuestre que las operaciones aduaneras afianzadas hubieran sido concluidas y/o regularizadas, a fin de que la Administración Aduanera evalué, determine y realice las gestiones necesarias para el desistimiento de cobro; x) El 20 de enero de 2021, mediante CITE: GIT ZFC LP 0004/2021, la empresa General Industrial & Trading S.A., presentó su solicitud de renuncia a la Concesión de la Zona Franca Industrial El Alto, emitiéndose al efecto la Resolución Biministerial 004/2021, resolviendo revocar la concesión de la Zona Franca Industrial citada a la empresa hoy accionante; por lo que, el cierre de dicha Zona Franca debía enmarcarse a lo dispuesto en el “Procedimiento para el Cierre Definitivo de Zonas Francas”, aprobado mediante Resolución Biministerial 007/2016; siendo evidente que la empresa impetrante de tutela tenía pleno conocimiento del cierre definitivo de la Zona Franca Industrial, empresa que pudo liberarse de la ejecución de la garantía, con el pago de las obligaciones afianzadas; empero, al no haber obrado de esa manera, se configuró la obligación de pago en aduanas, conforme señala el inciso e) del art. 9 de la LGA, siendo ejecución de la Boleta de Garantía inevitable e inminente, todo ello conforme lo establece el tercer párrafo del art. 272 del Reglamento a la Ley General de Aduanas, concordante con el art. 11 de la Resolución Biministerial 007/2016; por lo que, el accionante no puede alegar vulneración a la legítima defensa, al derecho a ser escuchado y el desconocimiento de los motivos para la ejecución de la tantas veces citada boleta; xi) Con el cierre definitivo de la Zona Franca Industrial a razón de la renuncia voluntaria de la concesión por el ahora impetrante de tutela, no corresponde tener garantías vigentes, más aun, cuando la garantía de operaciones que se presenta a la Aduana Nacional es para el inicio de operaciones, por lo que éste no puede pretender constituir una nueva Boleta de Garantía o tratar de renovarla en el Sistema de la Aduana Nacional, cuando se procedió al cierre definitivo y efectivo de la Concesionaria AGIT S.A.; xii) La presentación de la renovación de la Boleta de Garantía, no inhibe de su ejecución por los tributos no percibidos por la sustracción de mercancía; xiii) La nota GIT ZFC LP 0092/2021, pese a ser ambigua y genérica, ya que hace referencia a una posible renovación de la Boleta de Garantía, fue respondida mediante Proveído AN-GRLGR-LAPLI-PROV-1228-2021 y notificada el 6 de octubre de 2021. Respecto a la nota GIT-ZFC-LP 0095-2021, corresponde mencionar que la misma fue presentada ante el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, el 21 de septiembre de 2021, y no así a la Aduana Nacional, por tanto lo alegado por la parte contraria se encuentra fuera de lugar al pretender que la Aduana Nacional se pronuncie sobre notas que no fueron dirigidas a esa institución; xiv) La Administración Aduanera enmarcó su accionar conforme a procedimiento establecido, evitando la vulneración de derechos plasmados en la Constitución Política del Estado y toda normativa conexa relativa al proceso de ejecución de la garantía de operaciones; xv) La denuncia y/o proceso penal no inhibe de responsabilidades pecuniarias de la empresa General Industrial & Trading S.A. con la Aduana Nacional; máxime considerando lo establecido en el art. 245 del DS 25870 de 1 de agosto de 2000, que estipula: “...Sin perjuicio de la responsabilidad frente a terceros (…) los concesionarios de zona franca, son responsables ante el Estado por los tributos aduaneros de importación de las mercancías que sean sustraídas, pérdidas o averiadas durante el almacenamiento, sin perjuicio de que dicha responsabilidad sea repetida contra los causantes de la sustracción o pérdida” (sic); concordante con el inciso i) del art. 34 del DS 2779; xvi) El ex concesionario debió enmarcarse a las disposiciones establecidas en la normativa vigente, considerando lo contemplado en el art. 21.III inc. b) del DS 2779, por lo que no se puede alegar indefensión, cuando se presume que la normativa referente a zonas francas es de total conocimiento de la parte contraria, más tratándose de un concesionario; xvii) La garantía a primer requerimiento es aquella otorgada por una entidad de intermediación financiera, a solicitud de un ordenante, asumiendo la obligación irrevocable de pagar una suma de dinero en favor de un beneficiario. La emisión de esta garantía respalda el cumplimiento de una obligación subyacente; xviii) El art. 3 de la Resolución SB 087/2002 de 13 de agosto, anexo a la Circular SB/398/02 (08/02), Libro 2o, Título IV, Capítulo II, indica que: “La garantía a primer requerimiento es independiente o autónoma y su exigibilidad no depende de otros actos jurídicos distintos a la misma garantía, ni de otra garantía o contragarantía ni de la obligación del reembolso que derive de ella, normativa que fue respaldada mediante la SCP 1402/2014 de 7 de julio, que entendió que la ejecución de la Boleta de Garantía no tiene proceso previo puesto que corresponde la ejecución inmediata, señalando que la entidad beneficiaria del sector público deberá solicitar por escrito el pago de la Boleta de Garantía a primer requerimiento, extremo que fue de pleno cumplimiento por parte de la Administración Aduanera quien emitió la RA AN- GRLGR-LAPLI-RESADM-1162-2021, autorizando a la Unidad de Servicio a Operadores de la Aduana Nacional la ejecución total de la Boleta de Garantía presenta por General Industrial & Trading S.A., acorde al art. 11 del Procedimiento de Gestión de Garantías Tributarias y de Actuación Emitidas por Entidades Financieras y Aseguradoras Uso - Tr05; xix) En conclusión, el impetrante de tutela al no haber cumplido con el requisito exigido por la jurisdicción constitucional de proporcionar los argumentos necesarios para poder verificar las supuestas vulneraciones a derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, y la interpretación de legalidad ordinaria, hace que el Tribunal Constitucional se vea impedido de resolver el fondo de lo denunciado; xx) El 20 de enero de 2021, mediante nota GIPLP4290211GPS 042021, la empresa General Industrial & Trading S.A., presentó la renuncia a la concesión, obteniendo la respuesta de 19 de marzo de 2021, con la Resolución Ministerial 04/2021, el cual le revoca la concesión procediendo al cierre de las Zonas Francas, pero previo a este cierre debía cumplirse el procedimiento establecido es decir que correspondía subsanar todas las falencias, irregularidades y causas pendientes con la Administración Aduanera, a ese efecto, al hacer el relevamiento de estos procesos la administración aduanera identificó cuatro procesos penales de los cuales fueron mencionados en la exposición privada y dos procesos que cayeron en abandono; motivo por el cual, conforme a procedimiento, se emitió la Resolución Administrativa que autoriza a la Unidad de Servicios Operadores a la ejecución de la boleta de garantía a simple requerimiento; xxi) Mediante nota “ANGa4767 de 6 de octubre de 2021”, se comunicó al ex Concesionario que la Boleta de Garantía no fue ejecutada en su totalidad, sino que fue ejecutada de forma parcial explicando y detallando cuáles fueron los motivos de su ejecución, en ese contexto, la Administración Aduanera en todo momento actuó bajo la normativa vigente, advirtiendo que la Boleta de Garantía ante la sustracción de mercancías se constituye en una obligación de pago en aduana, que no está ligada a ningún proceso; y, xxii) Al haber renunciado a la Zona Franca no podía pretender tener su boleta de garantía vigente eternamente y renovable; toda vez que, como se le ha dicho esta boleta de garantía se constituye a un inicio para cubrir todos los daños y perjuicios ocasionados a la Aduana Nacional, teniendo un objeto determinado.
Antonio Claudio Martínez Villa, ex Administrador a.i. de la Gerencia Regional La Paz dependiente de la Aduana Nacional, no se hizo presente a la audiencia de esta acción tutelar ni presentó informe alguno.
I.2.3. Intervención de los terceros interesados
El Banco BISA S.A. a través de su abogado, en audiencia señaló que dicho Banco ha emitido la garantía a primer requerimiento el 28 de septiembre de 2020, a solicitud de la empresa hoy accionante, siendo el beneficiario de aquella garantía la Aduana Nacional, última que mediante nota de 22 de septiembre de 2021, dentro del plazo de vigencia de la referida Boleta, solicitó su ejecución y pago; por lo que, la entidad bancaria, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 119.II de la Ley de Servicios Financieros, canceló la indicada garantía.
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 09/2022 de 19 de enero, cursante de fs. 250 a 252 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: a) Los presupuestos de procedibilidad son la verificación de un acto y la verificación de una omisión, este hecho lleva a concluir que el objeto de la pretensión deberá tener una íntima relación con el presupuesto procesal, en ese sentido, en la presente causa, existe el cumplimiento del presupuesto de procedibilidad necesario para ingresar a contenidos referentes a un aparente acto que sería una ejecución arbitraria e inconstitucional de una Boleta de Garantía de Operaciones BG-115682-0101; acto que a decir del accionante no se le permitió conocer cuáles fueron los motivos para la ejecución de la misma, siendo necesario remarcar que la autoridad demandada ex post facto, casi con dos semanas de posterioridad, le habría hecho conocer basándose a la propia solicitud de la empresa, las razones de la ejecución a través del Proveído AN-GRLGR-LAPLI-PROV-1240-2021; b) La Administración Aduanera, promovió una situación jurídica de oposición errática en razón a su Proveído AN-GRLGR-LAPLI-PROV-1240-2021, ya que no fue clara, olvidando una obligación para con el administrado, a quien además, le está practicando vías constrictivas, que han sido ex post facto la ejecución de boletas, la cual debió ser ordenada, concreta y clara en su exposición en dicho Proveído, puesto que la Administración ha cometido yerros, incluso los mismos o mayores en audiencia, porque no tiene cuenta de cuál ha sido su participación en los procesos penales, manejando dos tesis, negando y aceptando que formaron parte del contradictorio penal, hecho inadmisible para la Administración; c) La Administración Tributaria Aduanera señaló que en la presente causa en la ejecución aparentemente ilegal de las Boletas de Garantía, la misma obedece a una circunstancia de orden legal que no tiene que ver con el proceso penal, sino con el imperio de la Ley, el cual se encuentra contemplado en el art. 9 inc. e) de la LGA, respecto a la obligación tributaria aduanera y las obligaciones de pago en aduanas; d) La Aduana Nacional dio a entender un sinfín de aspectos contradictorios unos con otros, pero al final, refiere que los puntos 3 y 4 del Proveído no son propiamente el objeto, sino que se está aplicando la norma citada por sustracción de prenda aduanera; e) La Boleta de Garantía ejecutada por la Administración Aduanera al primer requerimiento, tiene su propia naturaleza y es que casi como una facultad exorbitante de quien tiene la potestad de ejecutar las boletas, lo hará prescindiendo de un determinado procedimiento ante el cumplimiento de una circunstancia de orden legal; aplicando un dispositivo normativo como el contenido en el citado art. 9 inc. e) de la LGA; f) Si bien se entiende que la circunstancia de sustracción o pérdida debe ser probada, es decir que, debe pasar por una fase de verificación a través de un procedimiento; sin embargo, se advirtió que la actividad desplegada por la Administración Aduanera, además de observar lo dispuesto en el art. 9 inc. e) de la LGA, también se debe a lo establecido en el art. 10 de igual norma; g) Aparentemente la norma aduanera ha establecido un mecanismo procesal de constatación o verificación de la pérdida o la sustracción y la aplicación de la vía constrictiva inmediatamente, a diferencia de lo que sucede en otros tipos sancionatorios; h) Si bien se puede estar a favor o en contra de un dispositivo normativo producto de las propias convicciones; empero, lo cierto es que el orden normativo define una circunstancia y esta radica en que un dispositivo normativo goza del principio de constitucionalidad; i) En la presente causa existe un dispositivo normativo aplicado por la Administración Aduanera que goza de presunción de constitucionalidad; y en consecuencia, de cumplimiento obligatorio, por lo que, mal podría un Tribunal de garantías contrastar la constitucionalidad o no de la norma, pues la tesis del accionante radica precisamente en ello, en cuestionar la ejecución de las boletas de garantía limitándose su derecho a la defensa y al debido proceso, no obstante ese reclamo, la norma vigente en la materia posibilita a la Administración Aduanera, actuar de esa manera; en virtud a ese razonamiento, de conceder lo solicitado ante la jurisdicción constitucional, aún la retrotracción de actos, la Administración Aduanera en aplicación de los arts. 9 inc. e) y 10 de la LGA, resolverá siempre de la misma forma, en razón de estar sujeta a un dispositivo normativo, advirtiendo por consiguiente la relevancia constitucional; y, j) Existiendo un dispositivo normativo que no puede ser condicionado o contrastado por la jurisdicción constitucional, habida cuenta de los antecedentes y el objeto de la pretensión del solicitante de tutela, no existe la posibilidad de conceder la tutela impetrada, debiendo en el mejor de los casos observar los otros parámetros procesales ante la misma sede administrativa, jurisdiccional ordinaria o ante la jurisdicción constitucional “amén” de verificarse lo expuesto en dicha audiencia.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Se tiene Boleta de Garantía a Primer Requerimiento BG-115682-0101 de 28 de septiembre de 2020, por UFV’s118 100, 00.-, por cuenta de General Industrial & Trading S.A., con vencimiento al 28 de septiembre de 2021 (fs. 33).
II.2. Por RA AN-GRLGR-LAPLI-RESADM-1162-2021 de 16 de septiembre, Antonio Claudio Martínez Villa, entonces Administrador a.i. de la Gerencia Regional La Paz de la Aduana Nacional ‒hoy codemandado‒, resolvió autorizar a la Unidad de Servicio a operadores de la Aduana Nacional, la ejecución total de la Boleta de Garantía a Primer Requerimiento BG-115682-0101 de 28 de septiembre de 2020, presentada al ex Concesionario de Zona Franca Industrial El Alto, por General Industrial & Trading S.A. – GIT S.A., a favor de la Aduana Nacional (fs. 126 a 140).
II.3. Mediante nota GIT ZFC LP 0092/2021 de 20 de septiembre, recepcionada por la Administración Aduanera Interior La Paz, el 21 de igual mes y año, Juan Gustavo Cadena Arce, Gerente de la empresa General Industrial & Trading S.A., informó que en cumplimiento del DS 2779 y el Acta de Cierre firmada por los miembros del Comité Técnico de Zonas Francas, solicitó emisión y consiguiente inicio de proceso de entrega de Boleta de Garantía ante “USO”; sin embargo, de manera sorpresiva tomó conocimiento de forma verbal que la Administración estaría procediendo a ejecutar su Boleta de Garantía vigente, bajo la recomendación de las funcionarias Gabriela Mamani y Yamile Zapata, sin que ese extremo hubiese sido notificado a la empresa con proceso alguno; por lo que, pidió gestionar soluciones para evitar problemas consecuentes (fs. 31); mereciendo como respuesta el Proveído AN-GRLGR-LAPLI-PROV-1228-2021 de 29 de septiembre del mismo año, por el que, se dispuso que con carácter previo debía aclararse su solicitud respecto de la emisión e iniciación y entrega de Boleta de Garantía, si la misma se refiere a una renovación de la citada Boleta, o la entrega de una nueva (fs. 90); siendo notificada la parte accionante el 6 de octubre de 2021 (fs. 100).
II.4. Se tiene el cite AN-PREDC-C-2021/2104 de 21 de septiembre de 2021, a través del cual, Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional –hoy demandada‒, solicita al Banco BISA S.A., la ejecución inmediata de la Boleta de Garantía a Primer Requerimiento BG-115682-0101; girándose al efecto el correspondiente Cheque de Gerencia 0230658 de 24 de septiembre de 2021, de Bs292 325, 67 (fs. 168 a 169).
II.5. Por cite GIT ZFC LP 0095/2021 de 21 de septiembre, recepcionada por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural en la misma fecha, la parte impetrante de tutela, comunicó la entrega a la Administración de Aduana Interior La Paz, la nota GIT ZFC LP 0092/2021 de 20 de septiembre, por la que se efectuó un reclamo sobre la sorpresiva ejecución de su Boleta de Garantía, por ello se informó que la empresa a la que representa no fue notificada con proceso alguno en el que se hubieran comprobado tributos omitidos, daños, perjuicios o cualquier motivo que desemboque en una ejecución; por lo que, elevó ante ese Portafolio de Estado el consiguiente reclamo, solicitando sus gestiones para encarar dicho perjuicio (fs. 32).
II.6. Consta CITE: NEGLP/00726/2021 de 24 de septiembre, por el cual, el Gerente Regional de Negocios del Banco BISA S.A., comunicó a la empresa General Industrial & Trading S.A., que dicha entidad bancaria recibió el CITE: AN-PREDC-C-2021/2104 de la Aduana Nacional, en la cual solicitaron la ejecución de la Garantía a Primer Requerimiento BG-115682-0101 de 28 de septiembre de 2020, por derechos arancelarios impositivos que garantiza los tributos aduaneros aplicables a las mercancías que se encuentren en Zonas Francas, sus intereses, y actualizaciones, sanciones, daños y perjuicios ocasionados a la Aduana nacional, por un monto de UFV’s118 100, 00.-, haciendo conocer que se procedió con la respectiva ejecución, según solicitud de beneficiario (fs. 34).
II.7. Mediante memorial presentado el 27 de septiembre de 2021, ante el Administrador de Aduana Interior La Paz, la parte ahora impetrante de tutela, General Industrial & Trading S.A., advirtiendo la arbitraria e ilegal, ejecución de la Boleta de Garantía BG-115682-0101, en razón de no existir causal alguna para dicha ejecución y al no habérseles notificado con ninguna resolución sancionatoria o proceso administrativo alguno, conforme lo exigen los arts. 107 y 108 del CTB, a objeto de asumir defensa, solicitó certificaciones que acredite, cuál fue la información, los fundamentos legales y la normativa legal aplicable que se hizo uso por la Aduana Nacional, para proceder con la ejecución ilegal de dicha Boleta (fs. 92 a 93 vta.).
II.8. En respuesta al memorial precedentemente citado, el Administrador a.i. de la Gerencia Regional La Paz de la Aduana Nacional, emitió el Proveído AN-GRLGR-LAPLI-PROV-1240-2021 de 30 de septiembre de 2021, a través del cual, puso en conocimiento de la empresa hoy impetrante de tutela la identificación de cinco casos por los que se procedió a la ejecución de la Boleta de Garantía, aclarando que al tener conocimiento la empresa concesionaria de lo establecido en el inciso b), parágrafo III del art. 21 del DS 2779, la Administración Aduanera verificó la situación tributaria y aduanera para el cierre de la Zona Franca, procediendo a ejecutar la respectiva boleta (fs. 80 a 82). Proveído con el que fue notificada la parte impetrante de tutela el 6 de octubre de 2021 (fs. 101).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El impetrante de tutela considera vulnerados los derechos al debido proceso, legítima defensa, a la libre asociación empresarial, petición y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones; toda vez que, las autoridades demandadas, de manera unilateral y arbitrariamente solicitaron al Banco BISA S.A., la ejecución de la Boleta de Garantía de operaciones BG-115682-0101, sin argumento legal alguno y sin que exista un proceso sancionador previo por el que se determine los motivos por los que se procedió a la ejecución unilateral de la referida boleta; máxime si la empresa nunca incumplió con los alcances contemplados en el art. 21 del DS 2779; tampoco se les notificó con las causales por las que se estaría ejecutando la citada Boleta, a fin de contar con un plazo para presentar pruebas de descargo, tal como lo exige el art. 117 CPE.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Sobre la boleta de garantía a primer requerimiento y su regulación mediante la normativa ASFI
El art. 1 del Reglamento de Garantías a Primer Requerimiento, aprobado mediante la Resolución SB 087/2002 de 13 de agosto, definió que: “La garantía a primer requerimiento es aquella otorgada por una entidad de intermediación financiera, a solicitud de un ordenante, asumiendo la obligación irrevocable de pagar una suma de dinero en favor de un beneficiario. La emisión de esta garantía respalda el cumplimiento de una obligación subyacente. Los contratos de garantías a primer requerimiento pueden pactarse con amortización única o amortización gradual o progresiva”.
Asimismo, el art. 1 del Título IV de Avales y Fianzas, Capítulo I, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI, en relación a la boleta de garantía prevé que: “Las entidades bancarias deberán ajustar sus operaciones de emisión de Boletas de Garantía al verdadero concepto y naturaleza que otorga la legislación comercial del país a estos documentos; es decir, que éstos sólo representan un contrato de fianza bancaria en cuya celebración debe exigirse al afianzado, cuando el análisis crediticio lo requiera, las suficientes contragarantías basadas en bienes raíces o depósitos reales en el banco por sumas suficientes y expresados en la moneda de la boleta, que permitan solventar la contingencia en caso de incumplimiento del deudor. Además, debe tenerse presente que, no obstante, el carácter contingente de las operaciones garantizadas, éstas se encuentran comprendidas en los límites legales establecidos para la otorgación de créditos”.
Este título valor, al ser un tipo de garantía a primer requerimiento, tiene un carácter independiente o autónomo, así lo prevé el art. 3 del Reglamento de Garantías a Primer Requerimiento de la ASFI, que dispone: “La garantía a primer requerimiento es independiente o autónoma y su exigibilidad no depende de otros actos jurídicos distintos a la misma garantía, ni de otra garantía o contragarantía ni de la obligación del reembolso que derive de ella.
Por consiguiente, la entidad emisora de la garantía a primer requerimiento, deberá proceder a cumplir su obligación, indefectiblemente, el día hábil siguiente a la solicitud del beneficiario conforme se establece en el artículo 6º del presente reglamento, sin que pueda invocar, para abstenerse de hacerlo, excepciones o defensas derivadas de ninguna otra relación, incluida la subyacente que se garantiza”.
En cuanto a los casos en que se emiten las boletas de garantías, el art. 2 del Título IV de Avales y Fianzas, Capítulo I, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI, prevé que: “Las Boletas de Garantía sólo se emitirán en/y para los casos establecidos en el Artículo 1447° del Código de Comercio, las que se registrarán discriminando los siguientes conceptos:
a) Para seriedad de propuestas en licitaciones por convocatoria para diferentes obras o provisiones.
b) Para el cumplimiento de contratos de obra, entrega de materiales u otras obligaciones de hacer.
c) Para el pago de derechos arancelarios o impositivos.
d) Para amparar consecuencias judiciales o administrativas. e) Para caución de cargos o funciones”.
En cuanto al vencimiento de las mismas, el art. 3 de la referida Recopilación normativa de la ASFI determina que: “Las Boletas de Garantía deben tener un plazo de vencimiento determinado. Transcurrido dicho plazo, sin haberse ejercido la acción inserta en el documento, las boletas de garantía caducan en cuanto a la misma. Cuando se produce la ampliación del plazo del contrato de fianza, los bancos deberán emitir nuevas Boletas de Garantía que se ajusten a las nuevas condiciones pactadas” (las negrillas son nuestras); en este entendido, se debe considerar que el cobro de la boleta de garantía deberá presentarse durante su plazo de vigencia, dado que una vez vencida la misma y por tanto la fianza quedarán sin efecto ni validez, quedando nula para su cobro, puesto que el derecho a cobro contenido en la misma caduca de hecho.
En cuanto a su trámite de ejecución, Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI, Título IV de Avales y Fianzas, Capítulo II, prevé que:
“Artículo 6° - (Ejecución de la garantía) El beneficiario deberá solicitar por escrito el pago de la garantía a primer requerimiento, acompañando el o los documentos exigidos en ella, y afirmando bajo juramento, que será prestado para esa sola circunstancia, que la obligación garantizada ha sido incumplida.
Artículo 7° - (Responsabilidad por documentos) La entidad emisora debe examinar los documentos con razonable cuidado, pero no asume ninguna responsabilidad en cuanto a la forma, suficiencia, exactitud, autenticidad, falsificación o efectos legales de cualquier documento que les sea presentado por el beneficiario al momento de la ejecución. Efectuado el pago, el emisor deberá informarlo de inmediato al ordenante, acompañando copia de la solicitud y de los documentos presentados”.
Ahora bien, toda vez que, conforme prevé la “Recopilación de Normas para Servicios Financieros”, de acuerdo a la Circular SB/288/99 (04/99), Título IV, Capítulo I, sobre las Boletas de Garantía estableció:
“Artículo 1° Las entidades bancarias deberán ajustar sus operaciones de emisión de Boletas de Garantía al verdadero concepto y naturaleza que otorga la legislación comercial del país a estos documentos; es decir, que éstos sólo representan un contrato de fianza bancaria en cuya celebración debe exigirse al afianzado, cuando el análisis crediticio lo requiera, las suficientes contragarantías basadas en bienes raíces o depósitos reales en el banco por sumas suficientes y expresados en la moneda de la boleta, que permitan solventar la contingencia en caso de incumplimiento del deudor”.
En tal entendido, la Ley de Seguro de Fianzas para Entidades y Empresas Públicas y Fondo de Protección del Asegurado – Ley 365 de 23 de abril de 2013, establece:
“Artículo 3. (Seguro de Fianzas para Entidades del Sector Público).
I. Es la modalidad de seguro, reconocida en la Ley de Seguros, que incluye a los seguros de caución y de crédito, aplicada a entidades del sector público, en cuya póliza suscrita por una entidad aseguradora autorizada para administrar seguros generales o creada con ese único objeto, ésta actúa en calidad de fiador de una persona natural o jurídica, que para el efecto se denomina afianzado, obligándose a cumplir la prestación estipulada en el contrato de seguros a favor de entidades de sector público, que constituyen la parte beneficiaría, en caso de incumplimiento de la obligación afianzada.
II. Las pólizas de seguro de fianzas para entidades del sector público son irrevocables de ejecución a primer requerimiento, renovables, de textos únicos y uniformes elaboradas y aprobadas por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, cuyos términos y condiciones no podrán ser modificados por ninguna de las partes intervinientes. Las entidades aseguradoras autorizadas a operar con esta modalidad de seguro, deberán emitir las pólizas correspondientes con el respaldo de contragarantías siguiendo criterios de prudencia.
Artículo 4. (Ejecución).
I. La ejecución de las pólizas de seguro de fianzas en las que participen como beneficiarías entidades del sector público, es un derecho privativo de las entidades beneficiarías que será ejercido con la presentación única y exclusiva del ejemplar original o copia legalizada de la nota de declaración de incumplimiento, emitida y firmada por el responsable correspondiente o la Máxima Autoridad Ejecutiva - MAE, de la entidad beneficiaría.
II. Para el caso de las pólizas de seguro de fianzas que garanticen la correcta inversión de anticipo, la ejecución se realizará por la parte no invertida o indebidamente invertida y no resarcida por el afianzado, debiendo en este caso la entidad beneficiaría presentar adicionalmente al documento señalado en el parágrafo anterior, el "Informe de Saldos a Favor y en Contra", elaborado por la misma entidad beneficiaría.
III. La entidad aseguradora deberá hacer efectiva la indemnización de las pólizas de seguro de fianza en las que participen entidades del sector público, en el plazo máximo de quince (15) días calendario computables a partir de la recepción del (los) documento(s) señalado(s) en los parágrafos precedentes del presente Artículo. Ninguna circunstancia, requerimiento de información o documentación distinta a la establecida en la presente Ley, o controversia entre las partes intervinientes en una Póliza de Seguro de Fianza, en la que participe como beneficiaría una entidad del sector público, condicionará o será causal dé demora o suspensión de pago de la indemnización correspondiente.
IV. La determinación y documentos que sustentan la ejecución de las pólizas de seguros de fianzas, objeto de la presente Ley, es responsabilidad de la servidora o del servidor y de las servidoras y los servidores públicos ante el fiador y ante las autoridades, competentes. Los actos o hechos que deriven de la ejecución inconsistente o incorrecta de estas pólizas, serán sujetos a las responsabilidades legales respectivas”.
III.2. Análisis del caso concreto
El impetrante de tutela acusa la lesión de sus derechos al debido proceso, legítima defensa, a la libre asociación empresarial, petición y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones; toda vez que, las autoridades demandadas, de manera unilateral y arbitrariamente solicitaron al Banco BISA S.A., la ejecución de la Boleta de Garantía de operaciones BG-115682-0101, sin argumento legal alguno y sin que exista un proceso sancionador previo por el que se determine los motivos por los que se procedió a la ejecución unilateral de la referida Boleta; máxime si la empresa nunca incumplió con los alcances contemplados en el art. 21 del DS 2779; tampoco se les notificó con las causales por las que se estaría ejecutando la citada Boleta, a fin de contar con un plazo para presentar pruebas de descargo.
Al respecto se debe señalar que de la revisión de antecedentes que cursan en el expediente de la presente acción de amparo constitucional, se advierte que, la empresa General Industrial & Trading S.A. ‒ahora accionante‒, constituyó Boleta de Garantía a Primer Requerimiento BG-115682-0101, por UFV’s118 100, 00.-, a la orden de la Aduana Nacional con vencimiento al 28 de septiembre de 2021, en el Banco BISA S.A. a objeto de garantizar derechos arancelarios e impositivos de operaciones; cuya ejecución se dispuso por RA AN-GRLGR-LAPLI-RESADM-1162-2021; sin embargo, la parte ahora accionante a tiempo de pretender renovar la misma, mediante nota GIT ZFC LP 0092/2021 dirigida a la Aduana Nacional hizo notar que de manera sorpresiva tomó conocimiento de forma verbal que se estaría procediendo a ejecutar su Boleta de Garantía vigente, sin que ese extremo hubiese sido notificado a la empresa con proceso alguno; por lo que, pidió gestionar soluciones para evitar problemas consecuentes; emitiéndose como respuesta el Proveído AN-GRLGR-LAPLI-PROV-1228-2021, se dispuso que con carácter previo debía aclararse su solicitud respecto de la emisión e iniciación y entrega de Boleta de Garantía, si la misma se refiere a una renovación de la citada Boleta, o la entrega de una nueva, siendo notificada la empresa solicitante de tutela el 6 de octubre de 2021; no obstante, la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, a través de la Nota AN-PREDC-C-2021/2104 de 21 de septiembre de 2021, solicitó al Banco BISA S.A., la ejecución inmediata de la referida Boleta, girándose al efecto el Cheque de Gerencia 0230658.
No obstante los reclamos efectuados por la parte ahora impetrante de tutela, mediante nota CITE: NEGLP/00726/2021, el Gerente Regional de Negocios del Banco BISA S.A., comunicó a la empresa General Industrial & Trading S.A., que dicha entidad bancaria recibió el CITE: AN-PREDC-C-2021/2104 de la Aduana Nacional, en la cual solicitaron la ejecución de la Garantía antes mencionada por derechos arancelarios impositivos que garantiza los tributos aduaneros aplicables a las mercancías que se encuentren en Zonas Francas, sus intereses, y actualizaciones, sanciones, daños y perjuicios ocasionados a la Aduana Nacional, por un monto de UFV’s118 100, 00.-, haciendo conocer de esta forma a la empresa ahora solicitante de tutela que se procedió con la respectiva ejecución; razón por la que, dicha empresa solicitó certificaciones que acrediten, cuál fue la información, los fundamentos legales y la normativa legal aplicable que se hizo uso por la Aduana Nacional, para proceder con la ejecución ilegal de la indicada Boleta; que mereció por respuesta el Proveído AN-GRLGR-LAPLI-PROV-1240-2021 a través del cual, puso en conocimiento de la empresa hoy impetrante de tutela la identificación de cinco casos por los que se procedió a la ejecución de la Boleta de Garantía, aclarando que al tener conocimiento la empresa concesionaria de lo establecido en el inciso b), parágrafo III del art. 21 del DS 2779, la Administración Aduanera verificó la situación tributaria y aduanera para el cierre de la Zona Franca, procediendo a ejecutar la respectiva Boleta; Proveído con el que fue notificada la parte impetrante de tutela el 6 de octubre de 2021.
En este antecedente y en lo principal de la problemática planteada por la parte ahora accionante, se acusó la lesión del debido proceso y el derecho a la defensa por la ejecución de la Boleta de Garantía a Primer Requerimiento BG-115682-0101, sin existir causal alguna para dicha ejecución y no habérseles notificado con ninguna resolución sancionatoria ni el proceso sancionador previo por el que se determine los motivos por los que se procedió a la ejecución unilateral de la referida boleta, en el que podía asumir defensa, argumento al que vinculó la lesión de los derechos a la libre asociación empresarial, petición y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones.
En este marco, se debe precisar que, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la boleta de garantía a primer requerimiento es un tipo de garantía, que tiene un carácter independiente o autónomo, así lo prevé el art. 3 del Reglamento de Garantías a Primer Requerimiento de la ASFI, que dispone: “La garantía a primer requerimiento es independiente o autónoma y su exigibilidad no depende de otros actos jurídicos distintos a la misma garantía, ni de otra garantía o contragarantía ni de la obligación del reembolso que derive de ella”, cuya exigibilidad legal no está supeditada a otros actos jurídicos distintos a la misma garantía, tampoco de otra, ni de la obligación del reembolso que derive de ella; consiguientemente, la entidad emisora de la garantía a primer requerimiento, deberá proceder a cumplir con su obligación, indefectiblemente, el día hábil siguiente a la solicitud del beneficiario conforme se establece en el art. 6 del referido Reglamento, sin que pueda invocar, para abstenerse de hacerlo, excepciones o defensas derivadas de ninguna otra relación, incluida la subyacente que se garantiza; en tal razón, la ejecución de la misma no tiene regulado un proceso previo, puesto que corresponde la ejecución inmediata de la misma ante el inesperado caso de incumplimiento.
En este entendido y toda vez que en lo principal de esta acción de defensa se reclama por la lesión del debido proceso y el derecho a la defensa porque no se hubiese emitido Resolución Sancionatoria alguna y menos se hubiera llevado adelante proceso previo para determinar la ejecución de la Boleta de Garantía en cuestión, que según antecedentes fue reclamado por la parte accionante ante la autoridad demandada e incluso ante el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, se debe tener en cuenta que tal extremo no resulta evidente por la naturaleza y el carácter autónomo e independiente de la Boleta de Garantía a Primer Requerimiento que conforme se expuso ut supra no requiere de proceso o Resolución Administrativa sancionatoria previa, conforme refiere la parte impetrante de tutela; quien por el contrario se observa activó la vía administrativa.
Asimismo, la parte accionante también reclamo por la supuesta lesión de su derecho de petición, en razón a que, mediante memorial presentado el 27 de septiembre de 2021, ante el Administrador de la Aduana Interior La Paz, la empresa ahora impetrante de tutela, General Industrial & Trading S.A., objetó y reclamó por el referido acto, que en su criterio se trataría de una arbitraria e ilegal ejecución de la Boleta de Garantía BG-115682-0101, porque no existió causal alguna para dicha ejecución y al no habérseles notificado con ninguna resolución sancionatoria o proceso administrativo alguno; escrito que mereció por respuesta el Proveído AN-GRLGR-LAPLI-ROV-1240-2021 a través del cual el entonces Administrador a.i. de la Gerencia Regional La Paz de la Aduana Nacional, puso en conocimiento de la parte hoy solicitante de tutela la identificación de cinco casos por los que se procedió a la ejecución de la Boleta de Garantía, aclarando que al tener conocimiento la empresa concesionaria de lo establecido en el inciso b), parágrafo III del art. 21 del DS 2779, la Administración Aduanera verificó la situación tributaria y aduanera para el cierre de la Zona Franca, procediendo a ejecutar la respectiva Boleta; Proveído con el que fue notificada la parte impetrante de tutela el 6 de octubre de 2021; Proveído por el que se abrió la vía administrativa para cuestionar el fondo de la respuesta otorgada por la autoridad demandada.
En consecuencia, no resulta evidente la lesión de los derechos al debido proceso, a la defensa y petición, por cuanto conforme se expuso ut supra, la ejecución de la Boleta de Garantía a Primer Requerimiento BG-115682-0101, por su naturaleza y carácter independiente y autónomo, no requiere de tramite o proceso previo; asimismo, se evidenció que la autoridad demandada dio respuesta al memorial de reclamo presentado por la parte impetrante de tutela sobre la supuesta ilegal ejecución de la referida garantía, que en este caso abrió la vía administrativa; en tal entendido al estar vinculados a tales hechos los demás derechos acusados de lesionados, no se advierte trasgresión alguna de los mismos para otorgar la tutela constitucional invocada.
En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, obró de manera correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 09/2022 de 19 de enero, cursante de fs. 250 a 252 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración de no haberse ingresado a analizar el fondo de la problemática venida en revisión.
CORRESPONDE A LA SCP 1333/2022-S4 (viene de la pág. 21).
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
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Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO |
René Yván Espada Navía MAGISTRADO |