SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1349/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 21 de diciembre de 2021, cursante de fs. 98 a 107 vta., la accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Se realizó en su condición de Notaria de Fe Pública, un proceso de evaluación en el marco del Reglamento de Evaluación del Desempeño de Notarias y Notarios de Fe Pública de Carrera Notarial, aprobado por Resolución Administrativa Dirnoplu 095/2021 de 5 de octubre, aplicándolo de manera retroactiva a las gestiones 2018, 2019 y 2020, en total desapego a las leyes y al art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE), el cual prevé que la ley solo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo, salvo en materia laboral, cuando lo determina expresamente a favor de las y los trabajadores; penal, en los casos que beneficie al imputado; y, corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado.

El 30 de noviembre de 2021, se emitió el reporte de verificación y validación de los criterios de evaluación; en el que, el recuadro de información sobre aspectos disciplinarios, en el punto 1.1 estableció que no registraba resolución sancionatoria por falta leve, consignándole un puntaje de 15/15; sin embargo, en la casilla de falta grave, señaló: “…PROCESO TARIJA 6 2019 FALTA GRAVE 24/06/2019 OBSERVACIÓN DENTRO DEL PERIODO DE EVALUACIÓN NOTARIA CUENTA CON UN PROCESO SUMARIO DISCIPLINARIA POR FALTA GRAVE EL CUAL SE ENCUENTRA EJECUTORIADO” (sic); asimismo, sin fundamentación ni valoración de la prueba aportada, se confirmó la nota por la señalada falta grave con una calificación de 0/35, ejecutoriándose el referido proceso el 13 de mayo del mismo año, con posterioridad al período evaluado; por lo que, dentro del plazo establecido planteó el respectivo recurso, que mereció la Resolución de Impugnación Dirnoplu 016/2021 de 7 de diciembre; en la cual, la autoridad demandada indicó que, si bien el 16 de agosto de 2019, la peticionante de tutela interpuso otra acción de amparo constitucional, objetando la resolución sancionatoria disciplinaria de segunda instancia, correspondía que el proceso siga su curso, ante la inexistencia de una medida cautelar que disponga su paralización.

Finalmente, habiendo solicitado la aclaración, complementación y enmienda, el 15 de diciembre de 2021, el Director demandado rechazó la misma, alegando que debe impugnar la calificación, sin dar respuesta a los agravios señalados.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia y valoración de la prueba; y, de los principios de legalidad e irretroactividad de la ley, citando al efecto los      arts. 13.I y IV, 108, 109.I, 110, 115, 117 y 123 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó que: a) Se deje sin efecto las “…Resoluciones No 019/2021 que aprueba el reglamento evaluando de manera retroactiva y las Resoluciones que resuelve la impugnación N° 16/2021 de fecha 7 de diciembre de 2021 y su resolución de complementación y enmienda de fecha 15 de diciembre de 2021 y se emitan nuevas resoluciones…” (sic); y, b) Se suspenda cualquier decisión administrativa hasta que se dicten los nuevos fallos.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional  

Celebrada la audiencia pública virtual el 27 de diciembre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 134 a 138 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó el contenido de la acción de amparo constitucional, y ampliándolo indicó que: 1) Interpuso recurso de impugnación, planteando cuatro agravios concretos: el primero, referido a la prohibición de aplicación retroactiva del Reglamento de Evaluación del Desempeño de Notarias y Notarios de Fe Pública de Carrera Notarial, porque lesionaba el derecho a la estabilidad laboral; el segundo, relacionado a la prohibición del non bis in ídem; empero, no respecto al procedimiento, sino a la sanción; pues, la calificación de antecedentes disciplinarios implicaba la aplicación de una doble sanción; el tercero, aludiendo a que se atacó la proporcionalidad de la valoración que hacía dicho Reglamento; puesto que, el art. “721” -se entiende del indicado Reglamento-, otorgó una calificación menor a cincuenta puntos por tener procesos disciplinarios, y el máxime mérito era por realizar un doctorado, el cual valía siete puntos; y, el cuarto, vinculado al hecho de que, no se tomó en cuenta adecuadamente el cómputo, para que esos antecedentes ingresen en el periodo de los dos años de evaluación; 2) La aseveración en cuanto a que debía activar el recurso de revocatoria previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo era falso; debido a que, conforme la Ley del Notariado Plurinacional los notarios son funcionarios públicos de carácter especial; 3) No existen actos consentidos; los primeros tres agravios anotados, en su impugnación corresponden al control tutelar y si se consideró que incumbe a la acción de inconstitucionalidad concreta, solo tiene que ser por el agravio referido a la proporcionalidad de la sanción y no sobre los otros tres cuestionados; 4) En el formulario de evaluación se estableció menos treinta y cinco puntos, señalando que la sanción disciplinaria se ejecutorió el 24 de junio de 2019; empero, la etapa que se evaluaba a los notarios corresponde al periodo del 21 de abril de 2018 al 21 de abril de 2020; y, 5) En ningún momento se opuso a ser examinada; no obstante, solicitó la aplicación de una medida cautelar; debido a que, cualquier decisión que se llegara a tomar, debe ser revisada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, por el riesgo que pudiera quedarse sin una fuente laboral, debiendo considerarse que es madre soltera y tiene a su cargo una niña menor de edad.

I.2.2. Informe del demandado

Leónidas Milton Barón Hidalgo, Director Interino de DIRNOPLU, a través de su representante, mediante informes escritos presentados el 26 y 28 de diciembre de 2021, cursantes de fs. 125 a 131 vta. y 168 a 174, señaló que: i) En cuanto a la referida aplicación retroactiva del Reglamento de Evaluación del Desempeño de Notarias y Notarios de Fe Pública de Carrera Notarial, del reporte de antecedentes disciplinarios consignados en el Sistema Olimpo, se advirtió que la accionante fue sancionada disciplinariamente dentro del período evaluado; en virtud a que, el art. 23.II de la Ley del Notariado Plurinacional (LNP) prevé que las y los notarios de carrera deben ser calificados cada dos años; de igual manera, el art. 18 de la citada norma, instituyó como deber de los fedatarios, cumplir sus funciones con profesionalidad, ética, transparencia, responsabilidad, eficiencia, asesoramiento, imparcialidad y neutralidad; a su vez, el art. 97 del mismo cuerpo legal, señala que los fedatarios son responsables disciplinariamente, cuando en el ejercicio de sus funciones incurran en las faltas determinadas en la aludida Ley; por lo que, habiendo la impetrante de tutela incurrido en una falla, corresponde sea sancionada, y si fue cometida dentro del período evaluado, dicha penalidad tiene necesariamente que ser tomada en cuenta a efectos de su calificación; ii) Respecto a que el indicado Reglamento vulneró el principio de proporcionalidad, el art. 21 de dicha norma establece la ponderación de cien y su distribución de acuerdo a los criterios de evaluación previstos en el art. 33 del Decreto Supremo (DS) 2189 de 19 de noviembre de 2014, referidos a aspectos disciplinarios, capacitación y actualización técnica y académica, calidad de servicio brindado y técnicas aplicadas en la administración del despacho notarial. Al amparo del art. 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), la impetrante de tutela pudo en su momento, objetar el contenido del Reglamento de Evaluación del Desempeño de Notarias y Notarios de Fe Pública de Carrera Notarial, a través de los recursos previstos por la citada reglamentación; empero, no lo hizo, habiendo de forma implícita consentido el contenido del mismo, al no haber interpuesto el recurso de revocatoria; iii) En relación a que la calificación menor a treinta y cinco puntos por la sanción a una falta grave, implicaba lesión al principio non bis in ídem, la Ley del Notariado Plurinacional instituyó los deberes y obligaciones que las notarias y notarios de fe pública deben cumplir, estando igualmente estipuladas las faltas y el trámite del proceso disciplinario al que den someterse ante la comisión de una falta, que concluye con la imposición de una sanción, que también se encuentra prevista en el art. 107 del referido instrumento normativo, finalizando en la inexistencia de otro proceso disciplinario contra la peticionante de tutela, siendo sancionada nuevamente, haciendo constar que la evaluación de desempeño era la valoración traducida en un puntaje del servicio prestado por los fedatarios cada dos gestiones; iv) Respecto a que la calificación obtenida era errónea, por no haber tenido en cuenta que la ejecutoria de la resolución final fue con la emisión del decreto de “cúmplase” dentro de la acción de defensa planteada, se hizo saber: primero, que dicha acción tutelar fue formulada impugnando la resolución sancionatoria disciplinaria de segunda instancia; y, segundo, por disposición del art. 40.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), la ejecución de los fallos constitucionales tienen efecto inmediato; y, en el caso, el resultado de dicha demanda fue la denegatoria de tutela, al margen de no existir una medida cautelar que haya determinado paralización alguna; por lo que, la ejecutoria de la referida resolución sancionatoria fue emitida el 22 de agosto de 2019, encontrándose contemplada dentro del período evaluado; consiguientemente, era pasible de ser tomada en cuenta; y no así, la fecha de pronunciamiento del decreto de “cúmplase”; en razón a que, por un lado el indicado proveído se constituye en un acto procesal que no hizo al fondo de lo ya resuelto; y, por otra parte, la ejecutoria de la mencionada resolución sancionatoria disciplinaria no podía ser determinada por otra instancia que no fuera la que sustanció y emitió la misma; en ese sentido, todo ello, demostró que los cuestionamientos efectuados por la impetrante de tutela fueron respondidos con la debida fundamentación, motivación y congruencia; por tal razón, no existió lesión alguna al debido proceso en los elementos ya mencionados, por ser concisa, clara e integradora de todos los puntos demandados; v) En relación a la denuncia de aplicación retroactiva de la norma; si bien, la regla es la prohibición de la ejecución de la misma a hechos pasados; empero, existen excepciones, especialmente en el ámbito procesal; respecto a aquellas que no determinan o definen derechos; por otra parte, la doctrina constitucional estableció que cuando una norma es de carácter procesal no sustantiva; es decir, cuando regula un proceso o procedimiento, puede ser aplicada de manera inmediata a todos aquellos procesos que se inicien o estén pendientes a tiempo de su entrada en vigor; en el caso, correspondía dicho entendimiento; toda vez que, el indicado Reglamento es un instrumento netamente operativo y procedimental que regula la evaluación de los fedatarios; vi) No incumbe proceder a la revaloración de la prueba, por la inconcurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia, y porque dichos aspectos eran inherentes al texto contenido en el citado Reglamento; y, vii) Resulta inadmisible que bajo el justificativo de lesión de derechos y garantías constitucionales, por medio de una acción de amparo constitucional, se haya objetado el contenido de una norma cuando existen los medios legales para el efecto, mismos que eran de conocimiento de la accionante por su condición de abogada; pues al efecto, formuló una acción de inconstitucionalidad concreta, que habiendo sido rechazada, fue remitida en grado de consulta al Tribunal Constitucional Plurinacional; por lo que, solicitó se deniegue la tutela.

En la audiencia de garantías, a través de su representante, agregó que: a) Se debió incidir en el acto de que existieron hechos consentidos; pues, la impetrante de tutela no planteó objeción alguna cuando conoció la publicación de la resolución administrativa que aprobó el referido Reglamento, cuyo contenido se cuestionó; y, b) La acción de inconstitucionalidad concreta se encontraba en revisión en el Tribunal Constitucional Plurinacional, teniendo conocimiento la peticionante de tutela que ese era el medio idóneo para objetar dicha norma.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

Carina Danisa Flores Murillo, Fiscal de Materia, en audiencia de garantías, manifestó que se debió tomar en cuenta los extremos y agravios manifestados por la accionante, a cuya fundamentación fáctica, jurídica y probatoria se adhirió, en consideración a los derechos humanos relacionados al trabajo y a la vida de una menor de edad.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 102/2021 de 27 de diciembre, cursante de fs. 139 a 147, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: 1) La acción de amparo constitucional no impide que una resolución final de apelación emitida dentro del proceso sumario por la comisión de faltas disciplinarias imposibilite su ejecutoria; 2) La sanción impuesta en la referida causa instaurada contra la peticionante de tutela se ejecutó al momento de ser notificada con la resolución del superior jerárquico; es decir, del Director Interino de DIRNOPLU; 3) Las determinaciones asumidas por un tribunal de garantías, en acciones de defensa se ejecutan inmediatamente de pronunciada, sea concediendo o denegando la tutela; sin embargo, adquiere ejecutoría al momento de emitirse la Sentencia Constitucional Plurinacional y surte sus efectos en el instante de su notificación; y no, a partir del decreto de “cúmplase” ordenado el 13 de mayo de igual año, por la Sala Constitucional;  4) En cuanto al principio non bis in idem, si bien existió identidad entre la impetrante de tutela y la autoridad demandada, no se configuró similitud de hechos; debido a que, la falta disciplinaria era personal; en cambio, el citado Reglamento tiene carácter general; asimismo, el fundamento de ambas sanciones era distinto; la primera, en función correctiva y sancionatoria por la falta cometida; mientras que el Reglamento esta relacionado a la evaluación; 5) Sobre la irretroactividad de la ley, si bien aquello es factible cuando va contra el o la trabajadora y afecta su estabilidad laboral, los notarios no son trabajadores; sino, servidores públicos sui generis; consecuentemente no están dentro de los parámetros de la Ley General del Trabajo; 6) Se configuró un acto consentido; toda vez que, el aludido Reglamento de Evaluación fue aprobado por DIRNOPLU el 5 de octubre de 2021 y publicado al día siguiente -6 de mismo mes y año-; indicándose el proceso de evaluación el 18 de octubre del año indicado; momento en el cual, debió cuestionarse dicho documento y no hacerlo a través de esta acción tutelar; 7) No corresponde a esa Sala Constitucional discernir sobre la aplicación retroactiva de la norma; 8) Todas las personas, a pesar del cargo que ejerciten y por más circunstancias en las que se encontraren, serán “administrados” cuando exista un acto administrativo; y, 9) Era innecesario pronunciarse sobre la medida cautelar; debido a que, en la acción de inconstitucionalidad concreta, dispuso la suspensión del Cronograma de Evaluación de Desempeño de Notarias y Notarios de Carrera Notarial.

En la vía de aclaración, complementación y enmienda, la indicado Sala Constitucional, manifestó que: i) En relación a la retroactividad de la ley, la misma se encontraba suficientemente fundamentada; por lo que, no era necesario un pronunciamiento al respecto; ii) Los notarios de fe pública tienen una relación laboral distinta; ya que, se trata de servidores públicos diferentes, quienes no poseen dependencia salarial; dado que, obedecen a una participación establecida en la Ley del Notariado Plurinacional; y, iii) Respecto a que no se trataba de una convocatoria, sino de un proceso de evaluación; conforme la relación de actuados, se determinó que consistió en un proceso.