SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1419/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 10 de septiembre de 2021, cursante de fs. 18 a 22 vta., la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como antecedentes refirió que, es natural de la ciudad de Salta -de la República Argentina- en la cual vivía desde el 2018 junto a su madre e hija AA, actualmente de tres años de edad; sin embargo, en ese mismo año a través de las redes sociales -Facebook- conoció a Néstor Alexander Saavedra Pérez -hoy accionado-, de nacionalidad colombiana y que radica en la ciudad de Tarija, con quien inició una relación sentimental, no pasando mucho tiempo para que el nombrado le fuera a buscar con la promesa de una vida digna, llena de amor y de formar un hogar digno, estable y llevadero, viviendo como verdadera familia conjuntamente su mencionada hija. De esa manera, al poco tiempo de haberse instalado en la antes referida ciudad de Tarija, quedó embarazada naciendo su hijo BB, quien a la fecha -entiéndase de interposición de esta acción de libertad- tiene un año y cinco meses de edad.

Refirió que, desde el nacimiento de su hijo la relación sentimental con el padre -ahora accionado- se opacó, al extremo de que es como si su persona no existiera, quedando solo latente el afecto al antes referido menor de edad, a quien conjuntamente sus padres -compréndase abuelos paternos- Ernesto Gerardo Saavedra Velandia y Mery Esperanza Pérez -hoy coaccionados- se empeñaron en emprender una educación acorde con sus creencias y costumbres, dejando de lado lo que -como madre- pueda pensar y sentir, viviendo a partir de esa situación un calvario, donde en principio no tiene ningún espacio en las decisiones respecto a la crianza de su mencionado hijo, siendo utilizada simplemente como madre nodriza sin ningún tipo de derecho.

Ante esa situación, inició una denuncia por violencia psicológica; toda vez que, pese a no tener relación de pareja, el accionado le controlaba e insultaba y elegía la ropa que podía utilizar, entre otros aspectos; es decir, conductas netamente machistas, pero, dicha denuncia fue rechazada y de estar viviendo en la Casa de Acogida y ante las promesas de mejorar el vínculo retornó a la vivienda del mencionado quien vive junto a sus padres -coaccionados-, no obstante, aumentó su calvario y no tiene libertad de sacar a su hijo, inclusive cuando sale al parque tiene que ir acompañada de los accionados, caso contrario no sale y cuando alguna vez va a la calle lo debe hacer con su otra hija, quien también está sufriendo discriminación y desprecio por parte de la familia; puesto que, no la toman en cuenta cuando compran algo, haciéndolo solo para su otro hijo, situación ante la cual nadie pudo ayudarle.

Afirmó que, prácticamente vive prisionera de esa familia, si bien tiene techo y comida; sin embargo, no dispone de su libertad, no puede salir a trabajar, no puede sacar a su bebé y cuando les pide que le dejen volver a la ciudad de Salta, le indican que lleve solo a su hija y que su hijo se quedará, porque no tendría futuro a su lado y que no permitirán la salida del mismo, que si intenta salir se las verá con ellos y que le quitarán a su bebé, llevándoselo lejos y al no ser originarios de este país ni contar con trabajo estable tiene mucho temor de que cumplan esa amenaza.

Así también, es tanta la maldad que no existe interés por su estado de salud, por cuanto le diagnosticaron piedras en los riñones, recetándosele algunos medicamentos, sobre lo cual, el accionado le dice que no le corresponde cubrir esos gastos y que pida a su madre -se entiende de la accionante-, cuando no tiene recursos para enviarle; por lo que, se encuentra encerrada y con impotencia; toda vez que, no tiene ni para cubrir sus más imperiosas necesidades; de igual manera debido al estrés y a la falta de vitaminas tiene problemas de piel para lo cual le recetaron medicamentos a los cuales tampoco accedió y le diagnosticaron principios de diabetes, prohibiéndole consumir azúcar, debiendo usar otros reemplazantes, a los que no tiene acceso.

En síntesis, no puede trabajar ni salir al no tener ni siquiera la llave de la casa, cuando va a la tienda tiene que tocar la puerta para volver a entrar, encontrándose desamparada y con miedo a lo que le podría ocurrir.

Refirió que, el tiempo de permanencia para estar en el país se encuentra vencido, motivo que también le alienta para retornar a la República Argentina, pero se le dice que no se firmará la autorización para que salga su hijo.

Indicó que, hace aproximadamente dos semanas -considerando la data de activación de esta acción de defensa- su hijo BB introdujo una arveja a la nariz y al no poder extraerla sugirió llevarle al médico, a lo que en principio los accionados se negaron, pero después accedieron; sin embargo, no permitieron que les acompañe, señalando que no tenía derecho de salir y menos decir que es la madre; por lo que, su situación es preocupante, no puede salir ni tiene la capacidad económica para salir del país y bajo ningún aspecto puedo dejar al mencionado menor de edad.

Finalmente, los abuelos -hoy coaccionados- se consideran padres biológicos de su hijo, lo cual alienta el padre -accionado-, comiendo el niño lo que la abuela dice, se cambia como el padre ordena, comprando lo que a él le parezca, sin tener voz ni voto en ninguna decisión.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela alega la lesión de su derecho a la libertad y el riesgo de vulneración de sus derechos a la vida y a la salud, citando al efecto los arts. 15.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia, se ordene la salida inmediata del domicilio donde se encuentra recluida con sus dos hijos; a través de la Dirección General de Migración se ordene su salida legal del país y de los referidos menores de edad; se disponga la entrega inmediata de sus pertinencias y la de sus hijos, incluidos todos los documentos -certificado de nacimiento, cédula de identidad, certificados de vacunas, y otros-; los accionados cubran los gastos de traslado inmediato a la República Argentina; y, debido a su situación sui generis se determine una pensión de asistencia familiar mínima a favor de su hijo BB y la misma sea homologada ante Juez competente.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual, el 11 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 30 a 34 vta., encontrándose presente, la peticionante de tutela asistida de sus abogados y las personas particulares accionadas acompañados de sus abogados; y, ausente la representante del Ministerio Público, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado ratificó in extenso los argumentos expuestos en el memorial de la presente acción de libertad, y ampliando en audiencia, señaló que: a) Al retornar a la vivienda de la Casa de Acogida fue insultada; y, b) El niño queda como una suerte de prenda dentro del inmueble cuando sale.

En uso de la palabra la accionante refirió que: 1) No tiene derecho de madre sobre su hijo, incluso tenía que presentarse a la audiencia en la oficina de su abogado, pero no pudo porque indicó que iba a llevar al bebé pero no se le dejó; 2) Pide su libertad para poder irse conjuntamente con sus hijos al no gustarle la vida que lleva; y, 3) La madre -se entiende abuela coaccionada- habla cuanto quiere e indica que debe respetarla pero ella no le respeta y le gustaría tener su propia casa.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Néstor Alexander Saavedra Pérez, Ernesto Gerardo Saavedra Velandia y Mery Esperanza Pérez, por intermedio de su abogado, en audiencia manifestaron que: i) En el rechazo de la denuncia que interpuso la accionante, la representación fiscal señaló que no se aportaron suficientes elementos para realizar la imputación formal y se tiene una verdad material de que no se hubiese presentado ninguna impugnación -objeción- como establece el procedimiento penal; por lo que, no se agotaron los mecanismos para poder activar esta acción tutelar, incumpliéndose con la subsidiariedad -excepcional-; ii) La impetrante de tutela el 9 de julio de 2020 por su propia voluntad solicitó retirarse de la Casa de Acogida para ir a vivir a la casa del abuelo paterno -hoy coaccionado- y donde se encuentra viviendo; iii) En el mismo memorial de acción de defensa se señala que la peticionante de tutela sale de su casa, pero para volver tiene que tocar la puerta y que cuando va al parque debe ir acompañada por el padre o abuelos-accionados-, lo cual es contradictorio; iv) La pregunta es si se puede conceder la tutela para que la accionante y sus dos hijos salgan del país, uno de ellos nacido en -el Estado Plurinacional de- Bolivia; v) Lo que se pretende es utilizar al Tribunal de garantías, pero no se puede permitir en un Estado de Derecho lo intentado, porque no solamente la impetrante de tutela tiene derecho en relación al niño sino también el accionado, que es el progenitor; vi) La peticionante de tutela amenazó que se llevaría al niño y que nunca más lo volverían a ver, para lo cual se debe tomar en cuenta que eso hizo con su hija al venirse al país separándola de su padre, intentando hacer lo mismo -con su hijo-; vii) La accionante puede acudir ante el “Juez de Familia” de acuerdo al art. 222 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF)-Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-, tramitando la guarda o en su defecto acudir al Juez de la Niñez y Adolescencia de acuerdo a la competencia, logrando con la guarda legal un arraigo para que el menor de edad no pueda salir del país sino es con dos garantes y así poder visitar a sus abuelos maternos, ello, es hablar de un Estado de Derecho y garantías no solo para la madre sino también para el progenitor, quien tiene derecho con relación al niño; viii) La impetrante de tutela solicita se cancelen todos los gastos de su traslado y de sus dos hijos para que se vaya a la República Argentina, extremo que no se puede considerar; ix) Ni la peticionante de tutela como tampoco el menor de edad están retenidos y lo que se debe precautelar es el derecho de dicho menor de edad y que no desaparezca; x) La accionante señaló que en mayo de 2020 caducó su situación migratoria; por lo que, puede acudir a su Consulado y hacer los trámites pertinentes; xi) Se le dio cobijo y no le falta absolutamente nada con relación a los alimentos y actuaron de forma humanitaria; xii) Con relación al derecho del niño se dicte una medida cautelar para que vía Dirección General de Migración no pueda salir del país mientras no se cumpla con la autorización de una autoridad competente o del progenitor, considerando la existencia de la Ley Integral contra la Trata y Tráfico de Personas; y, xiii) Solicitaron se deniegue la tutela al no ajustarse -la acción de libertad- a lo establecido por el art. 125 de la CPE.

En uso de la palabra Néstor Alexander Saavedra Pérez, manifestó que: a) Lo expuesto por la impetrante de tutela es totalmente falso; b) Interpuso una demanda solo con el fin de llevarse a su hijo sin su autorización, “...inclusive le mintió a toda la gente allá de casa hogar y les dijo que ella ya había desistido de esa denuncia y llegó a la casa para que me sacaran de mi casa con la DNA, para que como yo no voy a estar cerca de ella, pues no sé me metieran preso o no se algo así...” (sic); c) En ningún momento se le trató mal en la casa, al contrario al ser una familia cristiana tienen principios y se le brindó amor tanto a la peticionante de tutela como a su hija, a quien también se le compran cosas, sin necesidad de tener que hacerlo; d) La accionante puede salir a la hora que quiera, nunca va con sus padres -hoy coaccionados- ni con su persona, tiene su llave y en la casa puede salir con libertad de su cuarto; e) Lo que quiere es llevarse a su hijo a un ambiente de drogadicción “...yo no quiero que mi hijo vaya a una vida donde el ambiente es así, yo estuve viviendo allá en su casa con en un cuarto, que es un ambiente con un solo baño, cocina y ya que ellos digan que van alquilar otro lugar, eso ya es tema muy ahorita de hoy o de ayer no tiene ninguna prueba...” (sic); f) No tiene ningún rencor ni razón para quitar el niño a la impetrante de tutela; y, g) Si no trabaja es porque no quiere y está aburrida con sus principios cristianos, por los que no salen a fiestas ni a tomar, las amistades son de la iglesia y no llevan una vida desordena, pero la peticionante de tutela quiere volver a su vida antigua.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

“Jeaneth Rodríguez”, Fiscal de Materia, ante la convocatoria del Tribunal de garantías no se hizo presente en audiencia ni remitió escrito alguno, cursando informe de notificación a fs. 29, aspecto que será analizado infra.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 02/2021 de 11 de septiembre, cursante de fs. 34 vta. a 47, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) En cuanto a la privación de libertad denunciada, se evidencia que no existen en el caso acciones que permitan deducir que la accionante está en esa condición o amenazas en relación a la restricción mencionada; 2) No corresponde autorizar la salida de un menor de edad, ya que la decisión del padre -accionado- de otorgar la autorización respectiva, no vulnera el derecho a la libertad de la impetrante de tutela, porque tiene otros medios idóneos en matera familiar, es decir, sea conforme establecen el Código de las Familias y del Proceso Familiar y el Código Niña, Niño y Adolescente, cuando se refieren concretamente a los casos de conflictos entre padres al no dar el permiso correspondiente y el Reglamento de viajes al exterior; 3) Existen hechos controvertidos en el entendido de que, la peticionante de tutela puede salir sin ningún problema de la casa donde se encuentra viviendo, en este sentido no existe lesión del derecho a la libertad porque tiene libre locomoción; 4) De acuerdo a la apreciación integral de los hechos fácticos relacionados con la parte accionante y accionada, resulta que las amenazas denunciadas no están justificadas, no siendo viable que mediante esta acción de defensa se defina sobre la base de autorizaciones que no están permitidas, como la salida de un menor de edad del país, cuando ello tiene otro trámite y se debe acudir a otra vía; 5) No existen acciones concretas plenamente verificables que permitan dilucidar que la accionante hubiere sido privada de libertad como denunció en la acción tutelar y respecto a la existencia de amenazas se tienen hechos controvertidos, no pudiendo basarse este Tribunal en apreciaciones subjetivas, en las que además existen versiones contrapuestas; 6) Respecto a las amenazas recibidas que pondrían en riesgo la vida y salud de la impetrante de tutela, son simplemente conjeturas y ante su inexistencia vinculada a la restricción del derecho a la liberad, no existe esa amenaza tangible o concreta, es decir, que genere convicción que esta circunstancia permita establecer un peligro inminente a la vida y a la salud, al no acreditarse si son evidentes los aspectos que se alegan; 7) Si bien consta que la peticionante de tutela vive en el domicilio junto a sus hijos y los ahora accionados, no existe prueba de que se hubiesen ejercido las acciones descritas en esta acción de defensa, en sentido de haberse efectuado amenazas y no dejarla salir del país o del domicilio así como no cubrir los gastos que demanda su salud y vida, siendo cuestiones que deben ser denunciadas en la vía penal si se considera pertinente, teniéndose de la documental presentada una Resolución de Rechazo de Denuncia y desistimiento de la misma, así como acta de egreso voluntario de la Casa de Acogida de 9 de julio de 2020; 8) Ante la presencia de hechos controvertidos con relación a los actos denunciados de ilegales, impiden concluir en la existencia de una amenaza cierta e inminente que ponga en riesgo el derecho a la vida y a la salud de la accionante, existiendo la duda razonable que haría viable la aplicación de la acción de libertad innovativa, no constando elementos de juicio objetivos que demuestren la constancia, se reitera, de una amenaza real comprobable y de un peligro grave; y, 9) En cuanto a que no se le permite salir del domicilio con el niño si no está acompañada de otras personas, son circunstancias sobre las cuales puede hacer valer sus derechos en otra vía legal y también solicitar los trámites pertinentes para la autorización de salida del país; siendo aspectos que no pueden ser dilucidados en esta acción de defensa.

En vía de aclaración, enmienda y complementación la impetrante de tutela a través de su abogado solicitó se aclare respecto a la posibilidad que tendría de poder salir del domicilio donde está residiendo, cuando se fundamentó que no existía una relación concubinaria, en este sentido, solicitó se permita la salida junto a sus hijos para poder ubicarse en otro inmueble dentro de la ciudad, como primer paso para poder proteger sus derechos.

En respuesta la parte accionada, refirió que al no concederse la tutela lo solicitado está fuera de toda consideración, al haber establecido que debe acudir a la autoridad competente.

Ante lo cual el Vocal que presidió el Tribunal de garantías sostuvo que, la Resolución constitucional dictada fue clara; sin embargo, se citó como elemento de prueba presentado por la propia peticionante de tutela el acta de egreso voluntario de 9 de julio de 2020, que da cuenta que la nombrada se encontraba conjuntamente sus dos hijos menores de edad en una Casa de Acogida, retornando de forma voluntaria en la fecha indicada al domicilio donde se encuentra viviendo, en este sentido, de la misma manera puede volver a salir del mismo, pero lo que no se está autorizando en este caso es la pretensión de asistencia familiar y circunstancias que no están permitidas vía acción de libertad, por lo que queda aclarada dicha Resolución.