SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1435/2022-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1435/2022-S4

Sucre, 31 de octubre de 2022

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de libertad

Expediente:                  43264-2021-87-AL

Departamento:            Tarija

En revisión la Resolución 02/2021 de 1 de octubre, cursante de fs. 39 a 44, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por José Eduar Burgos Añazgo contra Jorge Ahmed Julio Alé, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de septiembre de 2021, cursante de fs. 1, 3 a 7, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias controladas, el 13 de mayo de 2021 el Juez de Instrucción Penal Segundo de Yacuiba del departamento de Tarija, dispuso su detención preventiva, y el 27 de agosto del mismo año, mediante Auto Interlocutorio 224/2021 un Juez en suplencia legal rechazó su solicitud de cesación de dicha medida extrema, manteniendo subsistente únicamente el riesgo procesal previsto en el art. 234.7 del Código de Procedimiento Penal (CPP), relativo al peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante.

El 9 de septiembre de 2021 se llevó adelante audiencia de consideración de la apelación incidental que interpuso contra el referido Auto Interlocutorio 224/2021 por ante la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija presidida por la autoridad –ahora demandada–, quien pronunció el Auto de Vista 219/2021 de 9 de septiembre que declaró con lugar su recurso de apelación dejando sin efecto el único riesgo procesal que se encontraba subsistente, sin embargo, dispuso medidas sustitutivas extremadamente gravosas en su contra, tales como su detención domiciliaria con vigilancia permanente por dos efectivos policiales, entre otras.

Dicho Auto de Vista carece de la debida motivación y fundamentación en razón a que la autoridad accionada dispuso la segunda de las medidas más gravosas sin ningún fundamento, limitándose a manifestar simplemente que: “… la finalidad de las medidas cautelares es garantizar la presencia del imputado a los actos investigativos, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley…”; sin embargo, no fundamentó por qué se impone una detención domiciliaria con dos escoltas o cuál es la necesidad de tal excesiva cautela si no existen riesgos procesales, menos aún, qué le permite concluir que otras medidas menos gravosas no garantizarían los fines establecidos en el art. 221 del CPP.

El tenor del art. 231 bis del adjetivo penal, establece con claridad meridiana que, para la aplicación de cualesquiera de las medidas señaladas, deben cumplirse dos requisitos, siendo uno de ellos la existencia de riesgos de fuga u obstaculización; en el caso, al haberse verificado la inexistencia de estos últimos, la autoridad accionada debió aplicar la norma bajo los principios de progresividad y favorabilidad, lo que generó la vulneración de su derecho a la libertad vinculado con el principio de legalidad. También existe una vulneración del principio de proporcionalidad del régimen de medidas cautelares, a partir de la grosera y arbitraria aplicación de la medida sustitutiva de detención domiciliaria con dos escoltas por parte de la autoridad demandada, quien no realizó un nuevo test de proporcionalidad disponiendo dicha medida, que además resulta de imposible cumplimiento en razón a la publicitada carencia de personal al interior de la Policía Nacional.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denunció la lesión de sus derechos a la libertad vinculado con el debido proceso en sus componentes de fundamentación, motivación y congruencia de las resoluciones, así como los principios de legalidad y seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 13.I, 22, 23.I, 108.1, 109, 110, 115.I, 116.I, 117.I y II, 119, 180 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 8, 14 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CIDH).

I.1.3. Petitorio

El impetrante de tutela solicitó se conceda la tutela y se disponga la “nulidad” del Auto de Vista 219/2021 y se pronuncie nueva Resolución.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 1 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 36 a 39, presente el solicitante de tutela asistido de su abogado y el Ministerio Público, y ausente la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado en audiencia ratificó los argumentos de su demanda, así como su petitorio, añadiendo que: a) Solicitó pronunciamiento por parte de este Tribunal de garantías únicamente respecto a la medida cautelar de detención domiciliaria con dos escoltas; b) La jurisprudencia constitucional estableció que la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, eso implica el deber de fundamentar en derecho dicha decisión, tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado democrático de derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas; c) En la estructura del Auto de Vista se hizo un análisis de todos los elementos y se desactivó el riesgo procesal previsto en el art. 234.7 del CPP, refiriendo la autoridad demandada que no existen riesgos procesales, entonces eso implica que solo concurre la probabilidad de autoría, el primer requisito para aplicar medidas cautelares, mas no así el segundo, que es la concurrencia de riesgos procesales; d) Pese a lo anterior, y que en la parte resolutiva se declaró con lugar (la apelación); sin embargo, teniendo en cuenta que la finalidad de las medidas cautelares es garantizar la presencia del imputado en los actos investigativos, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley, se dispuso como medida cautelar sustitutiva a la detención preventiva, su detención domiciliaria con dos escoltas, cuando se estableció que ya no había riesgo de fuga; e) Las medidas cautelares deben ser aplicadas bajo el principio de potestad reglada, y no a simple discreción y arbitrariedad del Juez;
f) La Resolución con respecto únicamente a la medida cautelar de detención preventiva vulnera el principio de legalidad ordinaria, porque el art. 231 bis establece que deben concurrir tanto la probabilidad de autoría como los riesgos procesales, para aplicar medidas cautelares, no solamente para la detención preventiva, sino para cualquier medida, así se disponga una simple presentación una vez por mes; g) En este caso, los elementos de convicción de que (el accionante) no se va a someter al proceso han sido desactivados por el Vocal accionado, y el riesgo procesal de que obstaculizaría la investigación, también fue desactivado en una anterior audiencia por el Juez a quo; h) El Vocal –ahora demandado– no ha observado el principio de legalidad, es decir, la norma establecida en el art. 231 bis que le exigía que ante la ausencia de riesgos procesales correspondería una libertad irrestricta; e, i) Obviamente no se ha hecho un nuevo test de proporcionalidad en la resolución, para aplicar la detención domiciliaria con escoltas y no así otra medida.

 

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Jorge Ahmed Julio Alé, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante escrito presentado vía facsímil el 30 de septiembre de 2021, cursante de fs. 24 vta. a 29, informó: 1) La vida del accionante no está en riesgo, su procesamiento obedece a una imputación formal por el delito de tráfico de sustancias controladas a cargo del Ministerio Público, y su privación de libertad es en cumplimiento a una orden judicial emitida por órgano competente, y sujeta a revisión y modificación las veces que la parte así lo considere, conforme el art. 250 del CPP; 2) En el caso de las medidas de coerción personal al no causar ejecutoria, pueden ser revisadas directamente por los jueces de instancia, inclusive de oficio, mucho más a petición de parte, y no pretender que el Alto Tribunal de control de constitucionalidad supla lo que la ley sabiamente prevé y pone al alcance oportuno y efectivo de las partes; 3) El sólo agotamiento de la vía ordinaria no activa la jurisdicción constitucional, sino cuando efectivamente se haya vulnerado el derecho a la libertad de locomoción que no se engendra por la negativa de la cesación a la detención preventiva tramitada conforme al ordenamiento adjetivo penal; 4) De ningún modo la tutela constitucional debe ser forzada a un rol casacional, es decir que, sólo es factible activarla ante una evidente vulneración de derechos y garantías constitucionales y no cuando una resolución no es acorde al interés del impetrante de tutela, pues ello equivaldría incursionar en interpretar la legalidad ordinaria, lo que por esta vía no es factible; y, 5) En el caso, el Auto de Vista impugnado resolvió el incidente formulado por el ahora solicitante de tutela señalando en su fundamento la violación a la debida fundamentación con relación al régimen de las medidas cautelares; en ese sentido, la decisión de declarar con lugar una apelación incidental en la que se dispuso medidas menos gravosas tal como señala el art. 240 del CPP, en modo alguno vulnera el derecho a la libertad del accionante, por cuanto de conformidad con el art. 251 del adjetivo penal, es una potestad legal de las Salas Penales, considerar y resolver apelaciones incidentales sobre medidas cautelares, en ese sentido se tiene que no hubo vulneración del derecho al debido proceso relacionado con la seguridad jurídica y el principio de impugnación.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

El representante del Ministerio Público, en audiencia manifestó que si bien el Auto de Vista 219/2021 ha “desactivado” los peligros procesales que concurrían en su momento para la activación o procedencia de la detención preventiva; sin embargo, aún se encuentra latente el primer requisito relativo a la probabilidad de autoría, lo cual es congruente con los antecedentes del proceso; consecuentemente, no se está vulnerando bajo ningún punto de vista el derecho a la libertad y al debido proceso.

I.2.4. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Segundo de Yacuiba del departamento de Tarija, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 02/2021 de 1 de octubre, cursante de fs. 39 a 44, concedió la tutela solicitada, y en consecuencia, dispuso la “nulidad” del Auto de Vista 219/2021 de 09 de septiembre, debiendo la autoridad demandada emitir uno nuevo “en el día y sin espera de turno de la causa”, con los siguientes fundamentos: i) El Auto de Vista 219/2021, tan solo se limita a señalar la finalidad de las medidas cautelares y que corresponde aplicar medidas cautelares menos gravosas que la detención preventiva, previstas en el art. 231 bis del CPP, no existiendo motivación y fundamentación respecto a si la medida cautelar es idónea o adecuada para alcanzar la finalidad que se busca; ii) Menos aún explica por qué la detención domiciliaria con vigilancia de dos escoltas es necesaria, y es la única medida que puede asegurar los fines del proceso, y por qué no se pueden aplicar medidas cautelares que interfieren en menor grado la libertad del encausado; iii) Finalmente carece el Auto de Vista219/2021 de la motivación y fundamentación respecto a la proporcionalidad en sentido estricto, si la restricción o limitación al derecho a la libertad física que supone la detención domiciliaria no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida; iv) En la parte de la imposición de las medidas cautelares de mérito, el referido Auto de Vista incumple la exigencia del art. 124 del CPP, la jurisprudencia internacional y estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), careciendo de motivación y fundamentación de hecho y derecho respecto a su aplicación, en este acápite no se valora la SC 163/2017 de 6 de marzo, y la SC 538/2012 de 09 de julio, citadas en el memorial del accionante; v) El art. 231 bis del adjetivo penal, se refiere a la aplicación de medidas cautelares en una audiencia de control jurisdiccional, no así, a una audiencia de cesación a la detención preventiva, pues cuando se obtiene la cesación a la detención preventiva es viable imponer medidas cautelares, las que están normadas en el art. 231 bis numerales 1 al 9 del referido código, siendo esta parte aplicable cuando se da lugar a la cesación a la detención preventiva; vi) El “antiguo” art. 240 del CPP referido a las medidas sustitutivas a la detención preventiva, viene a sustituir esa norma que era mucho más clara y precisa, cuando una persona obtiene la cesación a la detención preventiva, como se expuso, establece que se le apliquen medidas cautelares, siendo indiferente que hayan sido desvirtuados los riesgos procesales, porque al estar vigente los indicios de participación y la necesidad de asegurar los bienes jurídicos “que podían ser la imposición de la ley, es atendible esa imposición”; vii) Las SC 745/2013, 550/2010-R, 242/2010-R y SC 1447/2004-R, interpretando el art. 245 del aludido código establecen de manera unívoca que para obtener su libertad, la persona que ha sido beneficiada con cesación de la detención preventiva, debe acreditar las medidas impuestas por el Juez o Tribunal sin que se le pueda exigir otras condiciones y requisitos, lo que corrobora que cuando se obtiene la cesación a la detención preventiva se puede imponer medidas cautelares y para obtener su libertad, el encausado debe acreditarlas; viii) De lo expuesto queda claro que existe una gran diferencia entre lo que regula el art. 233 bis del CPP, que es para la aplicación (de medidas cautelares) en audiencia de control jurisdiccional, y el art. 231.1 del adjetivo código, relativo a la cesación a la detención preventiva, esta última que implica que se pueden aplicar medidas menos gravosas; y, ix) En ese sentido, el Tribunal encuentra vulnerado el derecho al debido proceso al encausado en su vertiente motivación y fundamentación en la imposición de la medida cautelar de detención domiciliaria con vigilancia permanente las 24 horas por dos efectivos policiales.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra José Eduar Burgos Añazgo por la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias controladas, se llevó a cabo audiencia de consideración de solicitud de detención preventiva el 27 de agosto de 2021 ante el Juzgado de Instrucción Penal Segundo de Yacuiba del departamento de Tarija, en la cual se pronunció Resolución de la misma fecha que resolvió mantener la detención preventiva del referido procesado, ahora accionante (fs. 13 a 16).

II.2.  Cursa acta de audiencia de consideración de apelación de medidas cautelares celebrada ante el Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en la cual se pronunció Auto de Vista 219/2021 de 9 de septiembre, que resolvió declarar “con lugar” el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, en este caso desactivando por incorrecta valoración el art. 234.7 del CPP, “sin embargo, teniendo en cuenta que la finalidad de las medidas cautelares es garantizar la presencia del imputado a los actos investigativos, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley, corresponde aplicar medidas cautelares menos gravosas que la detención preventiva previstas en el art. 231 bis del CPP, disponiéndose las siguientes medidas cautelares que deberán cumplirse a cabalidad, bajo conminatoria de ley y de revocar en todo caso o de agravarse las medidas en caso de incumplimiento: 1.- La detención domiciliaria (…) con vigilancia permanente de 24 horas por 2 efectivos policiales…” (sic) (fs. 9 vta. a 12).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denunció la lesión de su derecho a la libertad vinculado con el debido proceso en sus componentes de fundamentación, motivación y congruencia de las resoluciones, así como los principios de legalidad y seguridad jurídica, debido a que el Vocal accionado, en conocimiento de su recurso de apelación incidental contra el rechazo -en primera instancia- de su solicitud de cesación de detención preventiva, emitió el Auto de Vista 219/2021 a través del cual no obstante declarar “con lugar” su recurso, dando por desvirtuado el único riesgo procesal que se encontraba latente, dispuso imponerle la medida cautelar de detención domiciliaria con dos escoltas, transgrediendo el art. 231 bis del CPP que exige la concurrencia simultánea tanto de la probabilidad de autoría como de riesgos procesales para la procedencia de cualquier medida cautelar, y en el caso ya no concurre ningún riesgo procesal.

En consecuencia, corresponde en revisión, determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Sobre la fundamentación de las resoluciones que imponen medidas cautelares. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0640/2012 de 23 de julio, sostuvo al respecto que: “El art. 124 del CPP, señala que: ‘Las sentencias y autos interlocutorios serán fundamentados. Expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. La fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes’; esta disposición legal guarda armonía con la norma contenida en el art. 236 inc.3) del mismo cuerpo legal, referido a la forma y contenido de la decisión, precisando que se debe hacer una ‘…fundamentación expresa sobre los presupuestos que motivan la detención, con cita de las normas legales aplicables’.

En ese entendido la SC 0298/2010-R de 7 de junio, citando la SC 0012/2006-R de 4 de enero, estableció que: ‘…resoluciones sobre medidas cautelares deben estar debidamente fundamentadas, conforme lo exigen los arts. 236 inc. 3) y 124 del CPP, última norma que determina que las sentencias y autos interlocutorios deben expresar los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones, y el valor otorgado a los medios de prueba, no pudiendo ser reemplazada la fundamentación por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes’, es decir que los fallos judiciales deben estar debidamente motivados para así no lesionar el derecho al debido proceso.

Este entendimiento es remoto en la jurisprudencia del órgano de control de constitucionalidad y desde inicio de la vigencia del Código de Procedimiento Penal, así la SC 0424/2002-R de 16 de abril, declaró la procedencia de un habeas corpus -ahora acción de libertad- sosteniéndose que se dispuso la detención preventiva del entonces recurrente sin la debida fundamentación de los requisitos establecidos por el art. 233 del CPP, que son de cumplimiento obligatorio pues: ‘…implican garantía de legalidad en la adopción de una medida cautelar como es la detención preventiva y, al mismo tiempo, evitan cualquier exceso, arbitrariedad u omisión que pudiera darse para convertir la medida en una injusta e ilegal privación de libertad de la persona’’’.

III.2.  Análisis del caso concreto

Expuesta la problemática planteada, por la cual el accionante denuncia la lesión de sus derechos fundamentales invocados por parte del Vocal accionado a través de la emisión del Auto de Vista 219/2021; en el análisis de dicha resolución, corresponde glosar los fundamentos y decisorio de la misma, de la siguiente manera:

La citada Resolución se estructura en dos partes denominadas “Agravios” y “Análisis del caso concreto”; en la primera, hace referencia a los puntos de impugnación presentados por el apelante –ahora accionante- en los que invoca vulneración al debido proceso por falta de valoración de los elementos probatorios y por falta de fundamentación, lo que conllevaría a la lesión del principio de presunción de inocencia establecido en la Constitución Política del Estado, refiriendo que el Juez de la causa al momento de hacer el análisis para negar la cesación de su detención preventiva, refirió que el delito de (tráfico de) sustancias controladas sería un delito de lesa humanidad, lo cual además de no ser evidente, vulnera el principio de presunción de inocencia, pues habiéndose mantenido el riesgo procesal de fuga del artículo 234.7 del CPP, en base a fundamentos que tienen que ver con que existiría vulnerabilidad en los menores destinatarios de estas sustancias controladas, y que en relación a esta circunstancia no habría los elementos suficientes para haberse negado la cesación cuando existe jurisprudencia bastante clara sobre el peligro efectivo para la víctima y para la sociedad relacionada y establecida por la SC 185/2019-S3 que supedita este riesgo procesal a la vulnerabilidad en este caso de menores y mujeres que en el caso en particular no existiría, por lo que consideran de que no ha sido debidamente analizada la norma correspondiente y piden se modifique la medida cautelar más gravosa por medidas de menor gravedad.

En este acápite, el Auto de Vista aquí analizado, también hace mención a los alegatos presentados por el Ministerio Público, el cual a su turno señaló no ser evidente la ausencia de motivación y valoración denunciadas ya que el Juez de la causa hizo el análisis de la existencia y persistencia de este riesgo procesal (art. 234.7 del CPP), tomando en cuenta precisamente esta vulnerabilidad de menores que en todo caso serían los destinatarios de estas sustancias controladas y que esto condice con la existencia de este riesgo procesal; además, que se habría hecho un correcto test de proporcionalidad teniendo en cuenta los aspectos fundamentados en este caso por el Juez de la causa, por lo que en tal sentido considera que debe confirmarse la Resolución impugnada.

Con tal antecedente, en la segunda parte denominada como análisis del caso concreto, el Vocal ahora demandado que se constituyó en instancia de alzada, sostuvo: a) Si hacemos un análisis de la resolución impugnada, el Juez de la causa desactivó el riesgo procesal de obstaculización que era uno de los riesgos que se encontraban vigentes, pero mantuvo el riesgo procesal de fuga previsto en el art. 234.7 del adjetivo penal, y ante esta circunstancia solamente es el imputado quien hizo uso del recurso de apelación incidental; b) De los agravios expuestos por la parte apelante se puede verificar que el Juez de la causa mantuvo el riesgo procesal de fuga regulado por el art. 234.7 del referido código al referir que la sociedad se constituye en un grupo vulnerable en sus diferentes componentes, existiendo una nocividad por la sustancia controlada que es un precursor para otros delitos “que se irían desarrollando en la convivencia, como robos, asesinatos y otros que terminan como común denominador con el consumo de sustancias controladas”; c) De este aspecto, hace un análisis ponderativo de este control de constitucionalidad respecto a los derechos de grupos vulnerables, en base a hechos suscitados al momento de la intervención policial, los cuales a criterio del Juez de la causa devienen en la persistencia del art. 234.7 del CPP, y en base a esto, hace el test de proporcionalidad tomando en cuenta la cantidad de sustancia controlada que ha sido encontrada en el caso particular y que si bien la destrucción de ésta evitaría alguna nocividad para la sociedad, no es menos cierto que esta destrucción no garantizaría en todo caso que no pueda existir o seguir existiendo esta circunstancia; d) Si hacemos un análisis de este aspecto que ha sido establecido como agravio por la parte recurrente, debemos tomar en cuenta los presupuestos de la SCP 185/2021-S3 que “ha modulado” todo lo que tiene que ver con el peligro efectivo para las víctimas y para la sociedad, supeditando ese aspecto a la acreditación de un certificado de Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP) que establece que el imputado José Eduar Burgos Añazgo, no registra antecedentes penales de sentencias condenatorias, declaratoria de rebeldía o suspensión condicional del proceso; e) Evidentemente esta Sala Penal ya se ha pronunciado sobre la modulación que hizo la SCP 185/2019-S3 que supedita la existencia de este riesgo procesal a este certificado positivo del REJAP y donde solamente en los delitos de violencia contra menores y mujeres existiría, por esta protección reforzada, la posibilidad de no aplicar esta modulación que sería la excepción a la regla en relación a este aspecto; f) Cuando hacemos el análisis de la fundamentación que hace el Juez de la causa refiriendo que la sustancia controlada estaría dirigida a grupos vulnerables como menores y mujeres, este aspecto no está debidamente sustentado en hechos comprobados siendo una circunstancia que no está debidamente acreditada, en consecuencia, no se podría tomar en consideración que en el caso en particular precisamente esta sustancia controlada haya estado destinada a estos grupos vulnerables; g) El mismo art. 234 del CPP establece que para demostrar los riesgos procesales se debe hacer de manera objetiva con aspectos debidamente fundamentados y no de forma subjetiva como en todo caso el Juez de la causa habría argumentado; y, h) Aquí el Tribunal de Alzada sólo puede entrar a analizar este riesgo procesal, sobre el cual ya existió una línea jurisprudencial trazada por esta Sala Penal en relación a este riesgo procesal de fuga que ha sido en este caso observado en calidad de agravio por lo que atendiendo a estos argumentos corresponde resolver de acuerdo a ley.

De esta manera, en base a los fundamentos glosados, resolvió declarar “con lugar” el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, en este caso desactivando por incorrecta valoración el art. 234.7 del CPP, “sin embargo, teniendo en cuenta que la finalidad de las medidas cautelares es garantizar la presencia del imputado a los actos investigativos, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley, corresponde aplicar medidas cautelares menos gravosas que la detención preventiva previstas en el art. 231 bis del adjetivo penal, disponiéndose las siguientes medidas cautelares que deberán cumplirse a cabalidad, bajo conminatoria de ley y de revocar en todo caso o de agravarse las medidas en caso de incumplimiento: 1) La detención domiciliaria con vigilancia permanente de 24 horas por dos efectivos policiales; 2) La prohibición de ausentarse fuera del territorio nacional o del ámbito territorial de Yacuiba, para lo cual deberá expedirse el arraigo correspondiente; 3) La prohibición de comunicarse con personas relacionadas con esta investigación; 4) La obligación del imputado de presentarse una vez por semana a firmar un libro destinado al efecto ante el Ministerio Público; y, 5) Fianza personal de dos garantes con domicilio conocido.

Glosados así los fundamentos del Auto de Vista 219/2021, se advierte que la Resolución pronunciada expuso de manera previa una síntesis clara y completa de los agravios presentados por el ahora accionante en su condición de único apelante a la Resolución que en primera instancia dispuso rechazar la cesación de su detención preventiva, quien por lo demás pese a que ahora, a través de esta acción, cuestiona el alcance de la decisión de alzada al imponerle medidas sustitutivas tales como la detención domiciliaria con dos escoltas, en su petitorio de apelación precisamente pidió la aplicación de medidas menos gravosas a la detención preventiva.

Entonces, en lo que hace a los fundamentos del análisis de fondo del recurso presentado, que en la estructura del mencionado Auto de Vista viene a constituir la segunda parte de su tenor, y a la vez, la parte central de dicha Resolución, el Vocal ahora demandado resolvió de manera razonable declarar por desvirtuado el riesgo procesal previsto en el art. 234.7 del CPP, sosteniéndose principalmente en la jurisprudencia constitucional vigente que estableció los lineamientos interpretativos a los cuales deben ceñirse las autoridades jurisdiccionales a momento de evaluar la concurrencia de dicho riesgo procesal. Sin embargo, ya en la parte resolutiva a tiempo de declarar “con lugar” el recurso interpuesto y descartar la concurrencia del referido riesgo procesal, dispuso aplicar medidas sustitutivas, tales como su detención domiciliaria con vigilancia permanente de veinticuatro horas por dos efectivos policiales, arraigo, prohibición de comunicarse con personas relacionadas con la investigación, fianza personal de dos garantes, entre otros (Conclusión II.2).

Respecto a la aplicación de dichas medidas, el accionante sostiene y reclama por un lado que la disposición adoptada por la autoridad jurisdiccional de alzada no se encuentra debidamente motivada, pero a la vez y de cierta forma contradictoria, alega que al haber quedado desvirtuados todos los riesgos procesales que en un momento anterior justificaron la aplicación de la medida cautelar extrema de detención preventiva, no correspondería la aplicación de ninguna medida cautelar sino únicamente su libertad irrestricta, en atención al marco normativo establecido por el art. 231 bis del CPP. Sin embargo, debe tenerse que la imposición de medidas cautelares y su evaluación posterior por parte de las autoridades jurisdiccionales en el marco del principio de instrumentalidad, proporcionalidad y razonabilidad que las rigen, obedece a dos momentos diferentes que delimitan tanto los marcos de procedencia de las medidas cautelares en general, como la asignación de la carga probatoria y la legitimación procesal para instar su modificación, entre otros aspectos.

Así, el invocado art. 231 bis del CPP, al establecer que: “I. Cuando existan suficientes elementos de convicción que permitan sostener que el imputado es con probabilidad autor o partícipe de un hecho punible y además existan en su contra suficientes elementos de convicción que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad, la jueza, el juez o tribunal, únicamente a petición del fiscal o del querellante, podrá imponer al imputado una o más de las medidas cautelares personales siguientes…” (las negrillas y subrayado). Dicho texto permite advertir precisamente que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares relativos al establecimiento de la “probabilidad de autoría” y la “concurrencia de riesgos procesales de fuga o de obstaculización del proceso”, establecido en el citado articulado corresponden a la evaluación inicial de su eventual imposición, es decir, en una (primera) audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares, y no así a su evaluación posterior en virtud ya sea de una apelación incidental o una solicitud de cesación de detención preventiva como ocurre en el caso, pues entre otras cosas, dicho articulado establece la legitimación procesal para instar la imposición “inicial” de dichas medidas, pudiendo la misma ser determinada por el Juez o Tribunal de la causa “únicamente” a petición del Fiscal o del querellante, lo que no ocurre en su evaluación posterior ya que el mismo procedimiento de la materia prevé su modificación incluso de oficio por parte del Juez o Tribunal de la causa, estableciendo también que la carga de la prueba se traslada de la parte acusadora al imputado, cuando éste solicita la cesación o modificación de medidas sustitutivas.

Esta disquisición es congruente con lo establecido en el art. 239 del CPP, que en lo concerniente a la cesación de la detención preventiva, estableció un listado de circunstancias en las cuales la misma resulta procedente, esto es:

“1. Cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida;

2. Cuando haya vencido el plazo dispuesto respecto al cumplimiento de la detención preventiva, siempre y cuando el fiscal no haya solicitado la ampliación del plazo de la detención;

3. Cuando la duración de la detención preventiva exceda el mínimo legal de la pena establecida para el delito más grave que se juzga;

4. Cuando la duración de la detención preventiva exceda de doce (12) meses sin que se haya dictado acusación o de veinticuatro (24) meses sin que se hubiera dictado sentencia, excepto en delitos de corrupción, seguridad del Estado, feminicidio, trata y tráfico de personas, asesinato, violación a niña, niño, adolescente e infanticidio;

5. Cuando la persona privada de libertad acredite que se encuentra con enfermedad grave o en estado terminal; o,

6. Cuando la persona privada de libertad acredite el cumplimiento de sesenta y cinco (65) años de edad, salvo en delitos contra la vida, integridad corporal o libertad sexual de niñas, niños, adolescentes, mujeres y adultos mayores, delitos de corrupción y vinculados, de lesa humanidad, terrorismo, genocidio, traición a la patria y crímenes de guerra…”.

Nótese que en ninguna de estas circunstancias, el legislador ha establecido que deba evaluarse la cesación e imposición de medidas cautelares menos gravosas a la detención preventiva en el marco de la regulación establecida en el art. 231 bis del CPP extrañado por el accionante; por el contrario, en el caso del numeral 1 es indiscutible la regulación que ordena que la detención preventiva cesará “…cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida”, lo que implica que en el caso, el Juez o Tribunal se encuentra plenamente habilitado a sustituir dicha medida por otra menos gravosa atendiendo la conveniencia de dicha sustitución, y no así los requisitos de procedencia establecidos en el art. 231 bis del CPP. Y de igual manera, el mismo art. 239 del mismo código, regula a continuación que en el caso de los restantes numerales 2 al 6 “…la jueza, el juez o tribunal aplicará las medidas cautelares que correspondan, previstas en el Artículo 231 bis del presente Código”.

Con lo que se resuelve que la determinación del Vocal accionado no transgrede el régimen de medidas cautelares establecido por el legislador en el procedimiento de la materia como erróneamente sostuvo el accionante en su demanda, y por el contrario, deviene del ejercicio de una facultad asignada por el mismo procedimiento de la materia por la cual, como se advierte en el caso, consideró conveniente dada la finalidad de las medidas cautelares de asegurar la presencia del imputado, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley, que el procesado ahora accionante cumpla con las medidas sustitutivas dispuestas en el Auto de Vista 219/2021, considerando además que si bien quedaron desvirtuados los riesgos procesales de fuga y obstaculización del proceso, quedó aún subsistente la probabilidad de autoría como se advierte de obrados.

Por consiguiente, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela solicitada, no evaluó adecuadamente los antecedentes del caso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 02/2021 de 1 de octubre, cursante de fs. 39 a 44, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de Yacuiba del departamento de Tarija; y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO

René Yván Espada Navía MAGISTRADO