SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1319/2022-S2

II.3.    Consta Form. AVC – 04 de la CNS 0003319 de 10 de agosto de 2020, aviso de afiliación y reingreso de la trabajadora Rosa Linda Pereira Franco,           (fs. 7); Form. AVC – 06 0056670 de 17 de mayo de 2021, sobre aviso de alta y bajas de beneficiarios de la prenombrada, ALTAS (5), AA, hijo (fs. 8).

II.4.    Mediante Contratos de Prestación de Servicios de Personal Eventual          ZFC - CPE 395/2020 de 1 de junio, ZFC - CPE 554/2020 de 3 de agosto, ZFC - CPE 689/2020 de 1 de octubre, ZFC - CPE 32/2021 de 4 de enero, ZFC - CPE 135/2021 de 16 de marzo; y, ZFC - CPE 227/2021 de 1 de julio, suscrito por ZOFRA Cobija y la accionante, sujetos a la Ley de Administración y Control Gubernamentales, Estatuto del Funcionario Público y Reglamento Interno de Personal ZOFRA COBIJA (fs. 22 a 33 vta.).

II.5.    A través de Comunicación Interna 087/2021 de 22 de noviembre, con referencia: “Para su cumplimiento la obligación de pago”; y Comunicación Interna INF/UAF/CI/RCPT/006/2021 de 26 de noviembre de 2021, con referencia: “Respuesta hoja de Ruta UAF/2284/2021 de la demanda de Rosa Linda Pereira Franco”, por el que informa que la entidad “…tiene prepuesto programado para realizar el pago correspondiente a la mencionada señora” (sic [fs. 34 y 35]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la  vulneración de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social por José Luis Méndez Chaurara, Director General Ejecutivo de ZOFRA Cobija, al incumplir con la Conminatoria MTEPS-JDTP 075/21 de 22 de octubre de 2021, y la cancelación de las asignaciones familiares de cumplimiento obligatorio, además, pidió su reincorporación laboral.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  De la abstracción del principio de subsidiariedad e inmediatez. Jurisprudencia reiterada

Relativo a esta importante temática, la SCP 0488/2012 de 6 de julio, indica: “En forma previa, cabe establecer que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, este Tribunal ha determinado que se puede abstraer su observancia, dada la naturaleza de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada, ante la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, precisando que en estos casos, no es exigible agotar los medios de defensa, por cuanto en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante y del ser en gestación o ya nacido, que es la vida, la salud y la seguridad social, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas.

De igual manera, este Tribunal en algunos casos, prescindió del principio de inmediatez, dadas las particulares del asunto, y que si bien la acción hubiere sido planteada fuera del plazo de los seis meses, se tenía constancia de que la accionante había impugnado su situación, la que no habría sido considerada. En ese sentido, la SC 0530/2010-R de 12 de julio, precisó: '…en varios casos se ha excusado inclusive la observancia de los principios de subsidiariedad e inmediatez que informan el amparo constitucional, a los efectos del ejercicio pleno de este derecho que asiste a la mujer trabajadora en estado de embarazo, no sólo para la protección de ésta, sino también y fundamentalmente del nuevo ser…'”.

En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyó que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada  y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, la salud y la vida del nasciturus.

Entendimiento asumido por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1187/2012 de 6 de septiembre y 0735/2013 de 6 de junio, entre otras.

III.2.  Sobre la inamovilidad laboral de los progenitores del concebido o niños menores de un año. Jurisprudencia reiterada

Al respecto de la inamovilidad funcionaria determinada por el DS 0012, la SCP 0189/2012 de 18 de mayo, señala que: “Conforme dispone el art. 48.VI de la CPE: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad', y el parágrafo III del artículo citado indica que: 'Los derechos y beneficios reconocidos a favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos'.

En ese contexto, el art. 45.V de la Ley Fundamental, determina: 'Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural, gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal'.

En el campo de los Tratados y Convenios Internacionales, por una parte la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 25, señala: 'La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales'. Estableciendo por su parte, el art. 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, que: 'Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto'.

De otro lado, el art. 1 de la Ley 975, determina: 'Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas.', protección ampliada en el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, para los progenitores en general, al disponer en su art. 2 lo siguiente: 'La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo'.

La finalidad de las normas constitucionales, internacionales y legales citadas es la de brindar protección a la salud emocional y física de la mujer embarazada, del niño no nacido y del menor de un año, a través de la estabilidad laboral de ambos progenitores, por cuanto asegura un sustento económico para su desarrollo físico y emocional adecuado entre tanto cumplan un año de edad, consolidando los derechos de la maternidad, por cuanto constituye deber del Estado, a través de sus autoridades y de la sociedad en general, otorgar una garantía especial y efectiva. En este ámbito, el art. 48.VI de la CPE, es claro al extender el ámbito de resguardo al progenitor masculino, al constituir un medio de sustento para la maternidad segura de su pareja, protección que también quedó plasmada en el DS 0012, que específicamente reconoce que ambos progenitores, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, lo que implica la imposibilidad de su despido, la afectación de su nivel salarial y de su ubicación en su puesto de trabajo” (las negritas son nuestras).

III.3.  El contrato eventual según el Estatuto del Funcionario Público y DS 26115 de 16 de marzo de 2001

Dentro del Estatuto del Funcionario Público y DS 26115, en los arts. 4 y 6, que establecen la condición laboral del servidor público.

El art. 4 del EFP dispone: “(Servidor Público). Servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración”.

El art. 6 del mismo EFP determina: “(Otras personas que prestan servicios al Estado). No están sometidos al presente Estatuto ni a la Ley General del Trabajo, aquellas personas que, con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, se vinculen contractualmente con una entidad pública, estando sus derechos y obligaciones regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable y cuyos procedimientos, requisitos, condiciones y formas de contratación se regulan por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios” (énfasis añadido).

El art. 60 del DS 26115 dispone: “(Otras personas que prestan servicios al Estado). No están sometidos a la Ley del Estatuto del Funcionario Público ni a las presentes Normas Básicas, aquellas personas que con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, se vinculen contractualmente con una entidad pública, estando sus derechos y obligaciones regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable y cuyo procedimiento, requisitos, condiciones y formas de contratación se regulan por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios. El personal eventual contratado para programas y proyectos, está exceptuado del alcance del presente artículo” (las negrillas nos corresponden).

III.4.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia lesionados los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social por José Luis Méndez Chaurara, Director General Ejecutivo del ZOFRA Cobija, al incumplir la Conminatoria MTEPS-JDTP 075/21 de 22 de octubre de 2021 y la cancelación de las asignaciones familiares, de cumplimiento obligatorio, además, pidió su reincorporación laboral.

De acuerdo a la problemática traída en revisión, la acción de amparo constitucional, así como el entendimiento desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en los casos de mujer embarazada o padre progenitor, no es imprescindible que la accionante agote los mecanismos administrativos o de la jurisdicción ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, cuando se encuentran de por medio, derechos de tutela inmediata, como la alimentación, la salud y la vida del nacido y de la madre, dependiendo directamente del trabajo de sus progenitores o progenitora, como en el caso concreto, por lo que debe abstraerse el principio de subsidiaridad e ingresar al análisis de fondo.

Ahora bien, en relación a la inamovilidad laboral, corresponde analizar la problemática de acuerdo a la garantía constitucional del art. 48.VI de la CPE, que alcanza al sector público como privado.

Bajo ese contexto, la ahora demandante de tutela señaló que trabajaba mediante contratos suscritos con ZOFRA Cobija, desde el mes de marzo de 2020 hasta el 8 de octubre de 2021, en el cargo de “aseo e higiene”, habiendo sido desvinculada en la última fecha señalada, pese de haber comunicado a su empleador sobre su estado de gravidez, adjuntando certificado médico de atención prenatal, así como el último control prenatal de 15 de marzo de igual año, luego adjuntó el certificado de nacimiento de su hijo, nacido el 28 de abril de 2021 y el Form. AVC-04 0003319 de 10 de agosto de 2020, de afiliación y reingreso a la CNS (Conclusión II.3 y II.4). Pese a ello, fue desvinculada de su fuente de trabajo, con el argumento de la conclusión del último contrato, además, suscrito bajo la Ley de Administración y Control Gubernamental, sin considerar lo establecido en el art. 48.VI de la CPE.

Ante la desvinculación laboral, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Pando solicitando su reincorporación, a su mismo puesto, y el pago de subsidios familiares, conforme la Resolución de Doctrina Constitucional 0001/2021 de 16 de junio, que previas las formalidades de citación única, éste ente administrativo emitió la Conminatoria MTEPS-JDTP 075/21, disponiendo que le cancelen solo los subsidios prenatal, natalidad y de lactancia, rechazando la solicitud de reincorporación laboral.

Por ese motivo acudió a la justicia constitucional, conforme la acción de amparo constitucional que, en lo principal solicitó la reincorporación laboral por inamovilidad debido a su estado de gravidez y tener un hijo menor de un año de edad, además de la cancelación de los derechos de subsidios prenatal, natalidad y de lactancia.

En el marco del entendimiento desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, el empleador basó la decisión de la desvinculación laboral en el Estatuto del Funcionario Público y la conclusión del último contrato (Conclusión II.4), omitiendo la consideración del art. 48.VI de la CPE y el DS 0012, que reglamenta la inamovilidad laboral por gravidez y tener un hijo menor de un año de edad, que fueron de su conocimiento (Conclusiones II.1 y II.3).

Ahora bien, conforme el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la finalidad de las normas constitucionales y legales, es brindar protección a la mujer embarazada, al niño nacido y del menor de un año de edad a través de la inamovilidad laboral de sus progenitores, asegurando el sustento económico para su desarrollo emocional y físico, hasta que cumpla un año de edad; es decir, consolidando los derechos de maternidad y la protección reforzada constitucional de los que son beneficiarios, así se entiende del mandato del art. 48.VI de la CPE que garantiza la inamovilidad laboral de ambos progenitores, reglada mediante el DS 0012, que reconoció que ambos progenitores gozarán de inamovilidad laboral, desde la gestación de su hijo o hija, hasta que cumpla un año de edad, que implica la imposibilidad de despido, la afectación de su nivel salarial y ubicación de su puesto de trabajo, sea en el sector público o privado.  

De acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, un servidor público eventual, se debe al contrato suscrito, cuya base legal se encuentra establecida en el Estatuto del Funcionario Público (arts. 4 y 6) y el DS 26115, claramente establecen que no están sometidos al Estatuto del Funcionario Público ni a la Ley General del Trabajo aquellas personas que, con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, se vinculen contractualmente con una entidad pública, estando sus derechos y obligaciones regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable y cuyos procedimientos, requisitos, condiciones y formas de contratación se regulan por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, en consecuencia, no le alcanza la protección del art. 48.VI de la CPE y el DS 0012. Sin embargo, los derechos del menor, si tiene la garantía y protección estatal, hasta que cumpla un año de edad, estando obligado el empleador a cancelar los subsidios familiares de prenatalidad, natalidad y de lactancia, consistente en la entrega a la madre del nacido, ahora accionante, en la suma equivalente a Bs2000.- (dos mil bolivianos), a partir del quinto mes de embarazo, hasta que el menor cumpla un año de edad, conforme a lo establecido en el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, en su Artículo Único.

Sin embargo, la solicitante de tutela en el memorial de demanda de acción de amparo constitucional reconoce que estuvo bajo contrato de carácter eventual, así se pudo corroborar del último contrato de prestación de servicios de personal eventual ZFC – CPE 227/2021 de 1 de julio, (Conclusión II.4), estableciendo en la cláusula tercera el objeto y plazo del contrato, señalando que “prestará sus servicios en forma eventual a partir del 01 de julio de 2021 al 30 de septiembre de 2021”, además, en la cláusula décimo segunda, sobre la extinción del vínculo contractual, señala claramente “por cumplimiento del contrato” y en el entendido de ser personal de carácter eventual, sujeto al Estatuto del Funcionario Público en su art. 6 y DS 26115 en su art. 60, descritos en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, no corresponde tutelar la reincorporación laboral, habiendo concluido la relación laboral por cumplimiento del contrato ZFC-CPE 227/2021, no existiendo la posibilidad de reconducir el contrato, normada en la cláusula décima.

Respecto a los derechos del menor AA (Conclusión II.1 y II.3), lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es obligación del Estado por mandato de los arts. 48.VI -última parte- y 60 (interés superior del niño), que garantiza los derechos del menor, hasta que cumpla un año de edad, en otras palabras, hasta el 28 de abril de 2022, de acuerdo al certificado de nacimiento del menor AA (Conclusión II.1).

Con relación a la Conminatoria MTEPS-JDTP 075/21, por el que la Jefatura Departamental de Trabajo de Pando, resolvió conminar al ahora demandado al pago de las asignaciones familiares y rechazar la reincorporación, no corresponde su aplicación en el caso concreto, por la naturaleza eventual de los contratos suscritos por la accionante y el demandado, efectuados en el marco del art. 6 del EFP y 60 del DS 26115, menos es aplicable el razonamiento de la Resolución de Doctrina Constitucional 0001/2021, ya  que la misma desarrolló su entendimiento en el marco de la Ley General del Trabajo, entendiendo que la impetrante de tutela, prestó sus servicios en una entidad pública descentralizada como es la ZOFRA Cobija, concluyendo la relación laboral al cumplimiento del contrato.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder en parte la tutela impetrada, actuó de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 097/2021 de 26 de noviembre, cursante de fs. 49 a 51 vta., pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Pando; y en consecuencia:

1º CONCEDER en parte la tutela solicitada, en los términos y efectos dispuestos por la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, ordenando  la prestación de subsidios al ser en gestación y al niño nacido hasta que cumpla un año de edad, consistente en la entrega a la madre del nacido un pago mensual, conforme a norma citada, equivalente a Bs2000.- a partir del quinto mes de embarazo, hasta que el menor cumpla un año de edad.

2°  Denegar, la solicitud de reincorporación laboral por la naturaleza del contrato sujeto a los arts. 6 del Estatuto del Funcionario Público y 60 del Decreto Supremo 26115 de 16 de marzo de 2001; es decir, siendo de carácter eventual.

3º Exhortar a la Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, advertir los Fundamentos Jurídicos desarrollados al momento de emitir resolución.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA