SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1204/2022-S1

a)   En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de                      manera oportuna, el pago de los subsidios                        adeudados en especie o en dinero según                corresponda se realizará con carácter retrasado a               los meses correspondientes.

b)    El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a                realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y              de lactancia a la beneficiaria. (las negrillas son                  agregadas).

Previsión normativa, que establece que las                     asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de              los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará       en especie con la entrega de productos alimenticios             inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: a) En cuanto              al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS[23], criterio concordante con lo establecido en el                        DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero                 o especie[24];  y, b) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue              el subsidio en dinero[25]; y, que el beneficiario lo reciba[26]; previsión normativa que conlleva un mandato de               cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe             ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario              remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de 31            de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de              Asignaciones Familiares aprobado por RM 1676) que                        

respecto a los subsidios devengados estableció               expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es                 viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo                que la otorgación en especie resultaría inoportuna,                 desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la             entrega de productos con valor nutritivo se encuentran             acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del              niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso                    que el beneficiario no haya recibido los subsidios                 prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del             hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia                  constitucional contiene entendimientos progresivos en              cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al                  carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe                      considerarse que cuando los subsidios (prenatal,                     natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año                 desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el                      pago en forma monetaria.

III.3.  Análisis del caso concreto

El accionante denunció la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación; toda vez que, las autoridades demandadas le adeudan dieciocho meses de subsidios de asignaciones familiares, con relación a sus dos hijos menores de edad, mismos que hasta la presentación de la acción tutelar no fueron pagados.

De los antecedentes venidos en revisión, plasmados en las Conclusiones del presente fallo constitucional, se estableció que, el Gobierno Autónomo Municipal de Trinidad a través de Contrato Administrativo de Prestación de Servicios para el Personal Eventual bajo la Partida 12100, Contratación SMSP 071/2018 de 16 de abril, suscrito por el Secretario Municipal de Seguridad Pública, contrató la prestación de servicios de Romer Rodrigo Rodríguez Roca -ahora accionante- como Guardia Municipal dependiente de la Dirección de Seguridad Ciudadana de dicho Municipio, con vigencia hasta el 15 de diciembre de 2018. Siendo recontratado Mediante Contratos D.M.S.C. 36/2019 de 31 de enero, con vigencia de 1 de febrero a 31 de diciembre de 2019; D.M.S.C. 04/2020 de 16 de enero, con  vigencia de  17

de mismo mes a 30 de noviembre de 2020; D.M.S.C. 127/2020 de 30 de similar mes, con vigencia de 1 de diciembre a 31 de mismo mes de 2020; siendo el último contrato el DMSC 38/2021 de 14 de enero de 2021 con vigencia de 15 de enero a 29 de diciembre de 2021 (Conclusiones II.1). Así también se evidencia que respecto a su primer hijo, el Form. AVC-06 de Aviso de Alta y Bajas de Beneficiarios 44637 de 12 de julio de 2019 de la Caja Nacional de Salud (CNS), consigna en “ALTAS” al menor nacido el 7 de julio de 2019, más la orden de “…LACTANCIA: EN ESPECIE DESDE AGOSTO DEL 2019 HASTA JULIO DE 2020” (sic). Habiéndose extendido los subsidios desde agosto de 2019 hasta enero de 2020 (Conclusión II.2).  Respecto a su segunda hija, el Form. AVC-06 de Aviso de Alta y Bajas de Beneficiarios 25482 de 3 de septiembre de la CNS, consigna en “ALTAS” a la menor nacida el 26 de agosto de 2020, señalando además “…LACTANCIA: EN ESPECIE DESDE SEPTIEMBRE/20 HASTA AGOSTO/21” (sic [Conclusión II.3]).

Por otro lado, del Informe CJCP 002/2021 de 28 de abril, referido a las asignaciones familiares del funcionario Romer Rodrigo Rodríguez Roca    -ahora accionante- emitido por Carlos Junior Cuellar Parada, Responsable C de Planillas del Gobierno Autónomo Municipal de Trinidad, se extrae que respecto de su primer hijo “...se le canceló 1 Subsidio de Natalidad y 6 Subsidios de Lactancia y se le adeuda 6 periodos de Subsidios de Lactancia…” (sic) que corresponden, de febrero de 2020 a julio 2020; asimismo, se tiene que respecto a su segundo hijo “…se le canceló 1 Subsidio de Natalidad y se le adeuda 12 periodos de Subsidios de Lactancia…” (sic); es decir, desde septiembre de 2020 a agosto de 2021; señalando que se dio cumplimiento con la presentación mensual de las solicitudes de pagos para los beneficios de subsidios por parte de la Dirección Municipal de RR.HH. a la Secretaría Municipal de Finanzas (Conclusiones II.4).

Ahora bien, identificada como está la problemática traída en revisión, inicialmente, conforme a lo expresado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se debe aclarar que en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

Por otro lado, se debe puntualizar que en el caso concreto las autoridades demandadas se allanaron a la demanda de acción de amparo constitucional reconociendo ambas en el mismo memorial que se le adeudaban al ahora accionante las asignaciones familiares reclamadas, señalando además que las mismas se encontraban en curso de pago; por lo que, habiendo reconocido ambas autoridades su responsabilidad en el no pago de los subsidios que le correspondían al ahora impetrante de tutela, mal podría efectuarse una análisis de la legitimación pasiva, por lo cual corresponde efectuar el análisis de fondo de la pretensión.

Ahora bien, evidenciándose que el reclamo del accionante recae específicamente sobre la cancelación de las asignaciones familiares como son los subsidios prenatal y lactancia, del análisis de antecedentes efectuado se advierte que el impetrante de tutela ingresó a trabajar en el Gobierno Autónomo Municipal de Trinidad a través de Contrato Administrativo de Prestación de Servicios para el Personal Eventual bajo la Partida 12100, Contratación SMSP 071/2018 de 16 de abril, suscrito por el Secretario Municipal de Seguridad Pública, que contrató la prestación de sus servicios como Guardia Municipal dependiente de la Dirección de Seguridad Ciudadana de dicho Municipio; siendo a la fecha funcionario de dicha institución en el referido cargo bajo la misma modalidad de contrato, y debidamente asegurado al Ente Gestor de la CNS; es así que de antecedentes también se extracta, que el prenombrado tuvo dos hijos nacidos vivos, el primero nacido en julio de 2019 y la segunda nacida en agosto de 2020, de los cuales se adeudan los subsidios pre natal y lactancia extrañados y que la propia parte demandada reconoció que está en proceso de pago, a objeto de cumplir con los dieciocho subsidios solicitados.

En virtud a ello, se tiene que la institución demandada debió hacer efectivo el pago total de las asignaciones reconocidas por ley, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, toda vez que, los derechos tanto de la madre/progenitor y fundamentalmente del nuevo ser a percibir la asignación familiar correspondiente, no pueden ser vulnerados, y con la omisión de pagar los subsidios de forma oportuna se atentó de manera directa contra la vida y la salud del ser en gestación y de su madre, teniéndose por cierto que la entidad empleadora no efectuó el pago oportuno de las prestaciones familiares antes y después del nacimiento de los hijos del peticionante de tutela.

Sin embargo, también es necesario referirnos a la forma de pago de las asignaciones familiares omitidas por la entidad empleadora respecto de cada hijo de conformidad a lo establecido en el mismo Fundamento             Jurídico III.2 de este fallo constitucional, puesto que conforme se entiende de la acción tutelar incoada la pretensión del ahora accionante es el pago en dinero de dieciocho subsidios, y de acuerdo al DS 3546 de 1 de mayo   de 2018 esta prohíbe tanto al empleador como a las beneficiarias a recibir el subsidio prenatal en dinero, empero, dada la finalidad específica del subsidio, cual es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida, ya que es en ese lapso de tiempo que se debe de proporcionar tanto a la madre como al recién nacido de los nutrientes necesarios para un normal desarrollo, es posible la entrega de subsidios devengados pre natal y lactancia en dinero cuando la solicitud se efectúa luego o después de que el hijo nacido vivo cumplió un año de edad, esto en virtud al principio de oportunidad; en cambio, mientras el hijo nacido vivo no haya cumplido un año de edad, no es viable el pago de subsidios en forma monetaria en virtud a la prohibición expresa ya mencionada.

Bajo ese marco, respecto del primer hijo, nacido el 7 de julio de 2019, de quien se adeudaban seis periodos de subsidios de lactancia, desde febrero de 2020 a julio 2020, se debe señalar que en correspondencia con lo supra establecido, considerando que el menor cumplió su primer año el 7 de julio de 2020 y que la presente acción de amparo constitucional, cuyo objeto es el pago de subsidios devengados en dinero, fue impetrada el 26 de abril de 2021, es decir, casi un año después de que el hijo cumplió un año de vida, correspondía respecto de este menor, el pago de los subsidios devengados en dinero, puesto que al momento de impetrar la solicitud de pago, quedó vencido el plazo de entrega de subsidios perdiéndose la finalidad que tiene de proporcionar tanto a la madre como al recién nacido de los nutrientes necesarios para un normal desarrollo en ese periodo de tiempo; por lo que, concierne la concesión de la tutela, debiendo efectivizarse el pago de los subsidios devengados de seis meses, en forma monetaria.

Con relación a la segunda hija, nacida el 26 de agosto de 2020, haciendo el mismo análisis, se tiene que la menor cumplió su primer año el 26 de agosto de 2021; empero, la presente acción de amparo constitucional, cuyo objeto es el pago en dinero de cinco subsidios prenatales y siete subsidios de lactancia devengados, que corresponden desde septiembre de 2020 a agosto de 2021, fue impetrada el 26 de abril de 2021; es decir, antes de que la menor cumpla un año de vida, por lo que correspondía el pago de subsidios devengados -hasta abril 2021 inclusive- en especie, y desde mayo hasta agosto correspondía la entrega mensual regular, puesto que aún se encontraba dentro del tiempo oportuno de otorgación del beneficio.

En ese análisis, queda determinada la concesión de la tutela respecto de ambas autoridades demandadas, en virtud a que las mismas reconocieron su responsabilidad de forma conjunta, al haberse allanado a la demanda de amparo constitucional, conforme ya se advirtió precedentemente.

Ahora bien, considerando que la Sala Constitucional Segunda del departamento del Beni, efectuó la concesión de la tutela, otorgando la cancelación de los subsidios devengados respecto de ambos hijos del accionante en forma monetaria, corresponde en este caso efectuar un dimensionamiento de los alcances de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en el entendido de que al presente no se pueden retrotraer los actos efectuados en cuanto a la cancelación de los subsidios devengados ordenada por los Vocales constitucionales, por el carácter irrenunciable, inembargable e imprescriptible que tienen los derechos laborales y de la seguridad social, y así también bajo el criterio de que al presente, ambos niños ya tienen más de un año de edad, por lo que no sería posible una devolución de lo cancelado en beneficio de los menores, siendo en todo caso un perjuicio mayor para el accionante, a quien en todo caso se le habría cumplido con la responsabilidad del pago de lo adeudado, debiendo mantenerse por esta vez firme y subsistente la forma de concesión de la tutela efectuada por la Sala Constitucional, exhortando en todo caso a que en futuros casos análogos los Vocales procedan conforme a los Fundamentos Jurídicos desarrollados en este fallo constitucional

Por los fundamentos expuestos, la Sala Constitucional, al conceder la tutela, actuó de forma correcta.