SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1322/2022-S4

I.1. Contenido de la acción

Por memoriales presentado el 9 de diciembre de 2021, cursante de fs. 35 a 48 vta.; y el de subsanación de 15 del mismo mes y año, (fs. 57 a 64 vta.), respectivamente, las accionantes, manifestaron lo siguiente argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Cumpliendo funciones como enfermeras por más de nueve años en la CNS, se presentaron a la convocatoria a concurso de méritos y examen de competencia CBBA ADM 01/2020 de 29 e diciembre, cumpliendo los requisitos básicos e institucionales, con el fin de que, mediante el proceso correspondiente, puedan acceder a uno de los diecisiete ITEMS dispuestos para los cargos de Auxiliares de Enfermería. Finalizado el proceso y siendo publicadas las listas de las postulantes ganadoras el 4 de febrero de 2021, las accionantes obtuvieron la calificación de aprobación, asignándose a Anabel Micaela Zapata Crespo el ITEM 5865 y a Shesica Fernández el ITEM 5343; sin embargo, el 6 de octubre de 2021, fueron notificadas con su inhabilitación a la citada convocatoria, bajo el argumento de que no cumplieron con algunos requisitos; en ese sentido, el 12 del mismo mes y año, de manera conjunta plantearon recurso de revocatoria contra dicha decisión administrativa, lo que mereció respuesta de 15 del mencionado mes y año, mediante la cual la comisión calificadora, ratificó su inhabilitación; ante lo cual, interpusieron el 28 de octubre de 2021 recurso jerárquico.

Por lo señalado, alegaron que el proceder de las funcionarias demandadas constituyen medidas de hecho por lo tanto lesión de sus derechos, que no pueden ser reparados de manera inmediata por el Recurso Jerárquico que debe tramitarse cuando menos en noventa y siete días; por lo cual, plantean la presente acción de tutela, señalando que existen daños irreversibles, pues una de las accionante tiene un esposo con cáncer y ambas de manera general necesitan de esa remuneración por haber ganado la convocatoria.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Las accionantes denunciaron la lesión de sus derechos al trabajo, “acceder la función pública”, dignidad humana y principio vivir bien, citando al efecto los arts. 21.2, 22 y 46.I de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela impetrada y, en consecuencia, se deje sin efecto: a) La notificación de inhabilitación a la convocatoria ADM. CBBA – ADM – 01/2021 de 6 de octubre; y, b) La respuesta a la impugnación de la inhabilitación a la convocatoria AD. CBBA – ADM 01/2020 de 15 de octubre; c) Se ordene a la autoridad que resuelva el recurso jerárquico, observar los fundamentos jurídicos constitucionales dictados por la Sala Constitucional; y, d) Se ordene el pago de costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 17 de diciembre de 2021, según consta en el acta, cursante de fs. 114 a 118 vta.; presentes la parte accionante y las funcionarias administrativas demandadas, se produjeron los siguientes actuados.

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Las accionantes ratificaron el tenor íntegro de su memorial de acción de amparo constitucional, ampliándolo señalaron que: 1) El proceso de convocatoria y examen de competencia, tuvo cinco etapas, siendo que en la etapa dos, de revisión, no se observó la falta de requisitos, pues todos fueron cumplidos, y recién se cuestionó la falta de los mismos luego de haberse publicado las listas de las ganadoras del proceso; 2) Los requisitos que fueron observados como no cumplidos, debieron ser subsanados bajo el principio de informalismo, no debiendo determinarse la inconcurrencia de éstos; 3) Las medidas de hecho que posibilitan la abstracción de la subsidiariedad en el presente caso, se demuestran con que una de las accionante tiene a su cargo a su esposo con cáncer, y la otra una tía con discapacidad; por lo cual, en protección de estos grupos vulnerables se debe conceder la tutela; y, 4) Con relación al informe de las funcionarias demandadas, el mismo carece de fundamento, no haciéndose referencia al proceso como tal, pues no tienen ningún argumento para defender sus actos apartados de la norma.

I.2.2. Informe de las funcionarias administrativas demandadas

Ximena Morales Peláez, Doris Castillo Clavijo, Giovanna Lara Guillen y Ana Lucia Soria Caldera, todas integrantes de la Comisión de Calificación de la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencias CBBA ADM 01/2020, dependientes de la CNS Regional Cochabamba, mediante informe presentado el 17 de diciembre de 2021, cursante de fs. 107 a 110 vta., señalaron que: i) La acción de amparo constitucional se constituye en un mecanismo de defensa de derechos fundamentales, y podrá interponerse de manera directa, siempre que no exista medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías; ii) Al haber la parte accionante planteado Recurso Jerárquico pendiente de resolución, no se cumplió con el principio de subsidiariedad; por lo cual debe denegarse la tutela solicitada; y, iii) Existe una incongruencia en el planteamiento de la acción de amparo constitucional, pues por un lado se pide la nulidad de la notificación de inhabilitación y la resolución del recurso de revocatoria, pero de manera incongruente se solicita que la autoridad que resuelta el recurso jerárquico lo haga cumpliendo los fundamentos de la Sala Constitucional.

En audiencia, ratificaron los fundamentos expuestos en su informe escrito, y ampliándolo señalaron que, una vez interpuesto el Recurso Jerárquico, la documentación pertinente fue remitida al Gerente General de la CNS con sede en la ciudad de La Paz el 8 de noviembre de 2021, para que sea esta autoridad la que determine lo que en derecho corresponda.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 0142/2021 de 17 de diciembre, cursante de fs. 119 a 123, concedió la tutela solicitada disponiendo: a) Dejar en suspenso la inhabilitación de las accionantes referida a los ITEMS 5865 y 5343 de la Convocatoria CBBA AMD 01/2020; b) Dejar en suspenso cualquier modificación a la Convocatoria CBBA AMD 01/2020; y, c) Dejar en suspenso la emisión de una nueva convocatoria respecto a los ITEMS 5865 y 5343 de la Convocatoria CBBA AMD 01/2020, hasta tanto no se resuelva el Recurso Jerárquico, decisión con base en los siguientes argumentos: 1) Conforme señaló la jurisprudencia constitucional, la subsidiariedad no será exigida como requisito previo a instaurar la acción de amparo constitucional, cuando existan medidas de hecho, que se constituyen en actos de particulares o funcionarios públicos contrarios a los postulados de la Constitución, a fin de evitar abusos ilegales y evitar el ejercicio de la justicia por mano propia; 2) Para acreditar medidas de hecho el accionante debe fundamentar su pretensión, demostrar un riesgo inminente o daño irreparable, ser titular del derecho que se denuncia como lesionado, y demostrar que no existieron actos consentidos; 3) Los motivos de la inhabilitación de las impetrantes de tutela no se encuentran previstos en el reglamento de convocatoria, por lo cual al haber procedido a la inhabilitación las funcionarias demandadas ejercieron medidas de hecho; y, 4) Al no permitirles a las solicitantes de tutela acceder a un proceso legal, inhabilitarlas y emitirse una nueva convocatoria se produciría un daño irreparable, por lo tanto sin ingresar a analizar el proceso administrativo corresponde conceder de manera provisional la tutela impetrada.