SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1382/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 10 de septiembre de 2021, cursante de fs. 6 a 12, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 31 de diciembre de 2020, por motivos de trabajo tuvo que viajar a la República de Argentina; empero, el personal de Migración del Aeropuerto de Yacuiba del departamento de Tarija, efectuando el control de migración de su salida del país, le indicó que cuenta con un “ARRAIGO – SIGET” y le entregaron el “ACTA DE ENTREGA DE PERSONA CON ARRAIGO A PERSONAL UPCOM” de 31 de julio de 2020, por “…FALTA DE INCORPORACIÓN LUEGO DE LICENCIA O COMISIÓN en el JUZGADO MINISTERIO DE DEFENSA, TRIBUNAL PERMANENTE DE JUSTICIA MILITAR” (sic). Enterándose en ese momento que el Tribunal Permanente de Justicia Militar dispuso contra su persona medidas cautelares, entre ellas el arraigo y su aprehensión; sin embargo, en la etapa sumarial no se le citó legalmente de forma personal a afectos de que asuma defensa dentro del proceso penal militar.

Se le instauro Sumario debido a que el 12 de agosto de 2015, mediante Resolución “047/2015” se le otorgó “licencia máxima”, pero antes del cumplimiento del plazo establecido, el 10 de abril de 2017, presentó memorial pidiendo su retiro voluntario, amparado en el art. 90 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA) y el art. 46.III de la Constitución Política del Estado (CPE), petición que le fue negada, por lo que fue objeto de recurso de reconsideración y recurso de apelación que a la fecha no tiene resolución; asimismo, el art. 91 de la LOFA establece que en caso de sobrepasar el plazo de licencia será pasible al retiro obligatorio, debiendo ser sancionado con dicho retiro, normativa que es concordante con el art. 89 de la LOFA; es decir, que independientemente de su solicitud de retiro voluntario, el Tribunal del Personal de la Fuerza Aérea debió aplicar el retiro obligatorio y no instaurarle un proceso penal militar, por lo que está siendo indebidamente perseguido, ya que no fue notificado de manera legal; por lo tanto, no tuvo conocimiento del inicio del proceso penal militar, siendo por ello que no pudo ejercer su derecho a la defensa y menos usar los recursos que le permite la ley, extremo que pone en peligro su libertad, porque se emitió mandamiento de aprehensión y la medida cautelar del arraigo, sin cumplir con los presupuestos procesales establecidos para su emisión.

I.1.2. Derechos, principio y garantía supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, a la defensa y al debido proceso en sus elementos de aplicación de la norma adjetiva penal, legalidad y seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 115.II y 117.I de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia, se deje sin efecto: a) El proceso penal militar hasta el vicio más antiguo; es decir, hasta que sea citado o notificado de manera legal desde el inicio del proceso penal militar, a fin de que asuma defensa; y, b) Deje sin efecto las medidas cautelares dispuestas contra su persona.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 14 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 45 a 47 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado, en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad y ampliándolo manifestó que: 1) La SC 1497/2010-R de 6 de octubre, señala que el proceso penal militar tiene dos etapas, la sumarial y la de plenario, porque maneja un sistema inquisitivo; 2) Conforme a la orden general de destino para la gestión 2018, no se presentó a su destino en la Fuerza Aérea de Diablos Rojos de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra; 3) Se lo citó el 14 de febrero del mismo año, mediante testigo de actuación en la fuerza de tarea de los Diablos Rojos, adjuntando fotograma de aviso, notificación realizada en su fuente de trabajo donde no se hizo presente, cuando la primera citación para que se presente el investigado es de forma personal o en el domicilio real, extremo que mediante informe de representación del Oficial de Diligencias se reconoce que fue “mal realizado”, por lo que se emitió notificación mediante cédula que nuevamente fue dejado en dependencias de los Diablos Rojos de la citada ciudad, incumpliendo la notificación mediante testigos porque no es su domicilio, extremo que lo deja en indefensión; 4) En el edicto militar publicado en la gaceta jurídica no se encuentra transcrito el Auto Final del sumario; por lo tanto, los Vocales del Tribunal Permanente de Justicia Militar ahora accionados fueron más allá de sus atribuciones; 5) Respecto a la legitimación pasiva de los hoy accionados, que no fueron los que emitieron el mandamiento de aprehensión, se tiene que conforme a la “SCP 0142/2012” la presente acción tutelar puede plantearse contra una persona o contra un cargo; y, 6) Se demostró que existe un mandamiento de aprehensión, por ello está en peligro su libertad, también existe una restricción del derecho a la locomoción.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Jorge Rodolfo García Camacho, Guillermo Aranibar Chávez, Luis Eduardo Sagredo García, Jaime Rudy Burgos Valencia y Julio Cesar Ayala Peña, Vocales del Tribunal Permanente de Justicia Militar, mediante informe presentado en audiencia, manifestaron que: i) La “Sentencia Constitucional 2017/2014” recondujo que se puede tutelar el debido proceso a través de la acción de libertad cuando exista vinculación directa con el derecho a la libertad, pues en caso contrario, cuando no se pone en peligro la libertad o no ocasionan su restricción no podrán ser considerados mediante esa acción tutelar, sino que una vez agotados los medios intraprocesales corresponderá su tratamiento a la acción de amparo constitucional; ii) El accionante, quien era Mayor de Aviación se encuentra procesado en el Tribunal de Justicia Militar por la presunta comisión del delito de “…falta de incorporación luego de licencia o comisión…” (sic), donde se emitió el “Auto Final 005/2018”, en el cual se dictó auto de procesamiento contra el accionante por existir suficientes indicios de culpabilidad en la comisión del referido delito, tipificado por el art. 126.1 del Código Militar; y, de daño militar económico a esa institución y al Estado atribuyéndole responsabilidad por “…incomparecencia a instancias de esa institución a subsanar compromisos por cursar estudios en el exterior del país y la especialidad de helicópteros…” (sic) conforme el art. 92 de la Ley 1405 de 30 de diciembre de 1992, elevándose sumario informativo militar al Comandante de la Fuerza Aérea de Bolivia para su remisión al Tribunal Permanente de Justicia Militar a objeto de su respectivo procesamiento; es así que, se tiene por representación del Oficial de Diligencias de ese estrado judicial y en virtud al requerimiento del Fiscal Militar, la citación y emplazamiento al accionante mediante edicto militar publicado en un medio de prensa de circulación nacional, concediéndole el término de quince días para que este comparezca y asuma defensa, bajo conminatoria de ser declarado rebelde y contumaz, conforme el art. 224 y 226 del Código de Procedimiento Penal Militar (CPPM); iii) Se tiene apersonamiento de “3 de abril de 2020”, del Comando General Militar de la Fuerza Aérea Boliviana como parte civil, y ante la incomparecencia del accionante luego de su legal emplazamiento se llevó adelante la audiencia de declaratoria de rebeldía donde se declaró rebelde y contumaz al accionante a efectos de proseguir con la tramitación del presente proceso penal, es así que a consecuencia de dichas declaratorias se dispuso su arraigo y el respectivo mandamiento de aprehensión el 26 de febrero de 2020, los cuales fueron publicados en un medio escrito de circulación nacional el 31 del señalado mes y año, por lo que al presente -se entiende hasta la fecha de la audiencia de esta acción tutelar- el proceso contra el accionante se encuentra sustanciándose aún ante esa instancia judicial en primera instancia, conforme a la norma adjetiva penal militar vigente, cumpliéndose con todas las formalidades procedimentales; iv) El accionante manifiesta que no hubiera sido legalmente notificado en la etapa sumarial desconociendo que se le sigue un proceso público; mismo que pudo ser resuelto intraproceso a tiempo de impugnar el Auto final del sumario informativo militar, incluso en etapa de juicio en la vía de incidentes y excepciones que franquea la norma ordinaria, pero es evidente que esto no sucedió, pues no se asumió defensa en ninguna de las etapas mencionadas; v) Evidentemente se libró mandamiento de aprehensión y arraigo como medida restrictiva contra el accionante; empero, es preciso señalar que para llegar ante ese Tribunal existe una serie de procedimientos y formalidades que deben cumplirse, los cuales están insertos en el cuaderno procesal de la presente causa, como ser los edictos y la declaratoria de rebeldía que fueron publicados en un medio de circulación nacional; vi) Se libró una declaratoria de rebeldía, un arraigo y mandamiento de aprehensión, con la finalidad de que el accionante comparezca para que se someta al proceso penal militar; vii) Si el accionante considera que existió vulneración de derechos, no consta en obrados que el nombrado hubiera activado un mecanismo intraprocesal para hacer prevalecer sus derechos, como ser las excepciones e incidentes que pueden ser presentados en cualquier etapa del proceso, por lo que resulta incongruente activar la jurisdicción constitucional; y, viii) Basta que el accionante se apersone a la causa y asuma su defensa.

Finalizado su intervención, manifestaron que las leyes y reglamentos militares son específicamente para procesos penales militares que están amparados en la Constitución Política del Estado y el arraigo se encuentra debidamente fundamentado en el art. 149 del CPPM, así como la aprehensión.

I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Primero de Trinidad del departamento de Beni, mediante Resolución 2/2021 de 14 de septiembre, cursante de fs. 48 a 49 vta., denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos: a) La SCP 0310/2021-S3 de 23 de junio, estableció los presupuestos de activación de la acción de libertad ante procesamiento indebido o ilegal, en ese sentido se tiene que si bien concurre en el primer presupuesto al encontrarse vinculado la libertad del accionante; sin embargo, no concurre el segundo presupuesto pues no se acreditó que concurra el estado absoluto de indefensión debido a que la prueba acompañada no reflejan los argumentos expuestos por el accionante, pues la sola mención de argumentos en audiencia hace ineficaz la pretensión del accionante, más allá del proceso iniciado; b) De acuerdo a la SC 0486/2010-R de 5 de julio, queda claro que el Tribunal de garantías no tutela principios, como la seguridad jurídica; y, c) La carga de la prueba le corresponde al accionante, lo que no ocurrió, y la prueba presentada no fue suficiente.