SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1420/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 14 de septiembre de 2021, cursante de fs. 88 a 103 vta., el accionante a través de su representante sin mandato, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 14 de agosto de 2021, aproximadamente a las 18:20 se procedió a su aprehensión por funcionarios de la Policía boliviana por inmediaciones de la Universidad Pública de El Alto (UPEA), conduciéndosele a dependencias de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC); y puesto a disposición del Fiscal de Materia; sin embargo, recién el 15 del mismo mes y año, en horas de la tarde –por intermedio de un abogado que se le impuso para recibir su declaración– “le reprocharon que había participado  de un hecho con apariencia de delito” (sic), y que junto a otros cosindicados –Ingrid Nayeli Fernández y un tal Erick– habrían captado a varias personas en inmediaciones del multinacional de la Ceja de El Alto; entre las que, se encontraban personas menores de edad a quienes les habrían hecho ingresar en un bus pasado el mediodía del 14 de agosto de 2021; para luego, ser trasladadas a un “evento” o “fiesta” bajo la excusa de celebración de un cumpleaños, estas personas habrían sido trasladadas en un bus color rojo y guiados por una vagoneta.

En medio de dicho traslado, la Policía les hizo seguimiento y a la altura de la Avenida Panorámica, percatándose que en horas de la tarde el bus concluía su trayecto a un domicilio particular de la “Zona Cosmos 79”, Calle Totoroco 1025, donde descendieron las personas. En dicho lugar se desarrolló la fiesta con la ingesta de bebidas “embriagantes” y al promediar las cinco de la tarde la Policía procedió con la intervención del domicilio particular y procedieron al arresto de Rubén Gregorio Mallque –aparentemente propietario del inmueble– y de Carlos Mallque Mamani –supuesto vigilante–, quien se encontraba a una cuadra del lugar; asimismo, arrestaron a Ingrid Nayely Fernández y María Liz Cazquez Hauycho, quienes serían las organizadoras del evento junto a un “tal Erick” a quien no se logró capturar porque se habría dado a la fuga; empero, su persona no estaba siendo buscado ni estaba en el lugar de recepción, traslado o destino final en la “Zona Cosmos 79”; sin embargo, los funcionarios policiales lo involucraron en el hecho sin ningún fundamento sólido y falseando información lo relacionaron con el hecho, formalizándose contra su persona imputación mediante la Resolución FEDTTP/EAL/RCA 029/2021, aplicándole medidas cautelares a través de la cual se solicitó su detención preventiva.

El 17 de agosto de 2021, se realizó la audiencia de medidas cautelares; en la que, expuso que no existían elementos que lo vincularan con el hecho, observando la concurrencia del art. 233.1 del Código de Procedimiento Penal (CPP); empero, el Juez de Instrucción Penal Sexto de El Alto del departamento de La Paz, mediante Auto Interlocutorio 216/2021 de 17 de agosto, dispuso la medida cautelar extrema y excepcional de detención preventiva pese a no existir elementos de convicción suficientes, estimando que estaría inserto en los riesgos de fuga al concurrir en los art. 234. 1, 2, 4 y 7 del CPP y 235.2 del mencionado Código, lesionado sus derechos a la defensa, al debido proceso en su vertiente debida fundamentación y presunción de inocencia.

Contra el citado Auto Interlocutorio, el 25 de agosto de 2021, interpuso recurso de apelación incidental ante la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz a cargo de Silvia Maritza Portugal Espinoza, quien en definitiva mediante el Auto de Vista 437/2021 de 25 de agosto, revocó en parte la Resolución pronunciada por el Juez de Instrucción Penal Sexto de El Alto del departamento de La Paz, considerando que no concurría el art. 234. 1 y 2 del CPP, y mantuvo firme los arts. 233.1, 234. 4 y 7; y, 235.2 del CPP, bajo una fundamentación “defectuosa” que vulneró sus derechos a la defensa y al debido proceso en su vertiente de presunción de inocencia.   

Por ende, el Auto Interlocutorio 216/2021 y Auto de Vista 437/2021, carecen de fundamentación; por ende, resultan ser incoherentes y omisivas, lesionando su derecho al debido proceso en su vertiente de presunción de inocencia; toda vez que, pese a no existir elementos de convicción en su contra, máxime que ninguna víctima ni testigo lo relacionaron con el hecho; pese a ello, se dispuso su detención preventiva de forma arbitraria presumiendo su participación.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante denunció, la lesión de su derecho al debido proceso vinculado con su libertad y presunción de inocencia, citando al efecto los arts. 25, 115.II, 116 y 125   de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y; en consecuencia se disponga que: a) Dejar sin efecto el Auto de Vista 437/2021, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal departamental de La Paz; b) Disponer que en el plazo de veinticuatro horas se celebre nueva audiencia de consideración de apelación incidental de medidas cautelares contra el Auto Interlocutorio 216/2021; c) Que, Silvia Maritza Portugal Espinoza, Vocal de la Sala Penal Primera del Departamento de La Paz, analice la suficiencia o insuficiencia de elementos de convicción en su contra, señalando de manera racional y objetiva cuales lo vincularían al hecho (de existir) y si no existiesen obre conforme a derecho; d) Asimismo, fundamente de manera integral y objetiva todas las circunstancias (si existieren) para que, concurra el riesgo de fuga previsto en el art. 234.7 del CPP, y no solamente la minoridad de las víctimas, estableciendo de ese análisis integral si sus declaraciones y testigos harían que concurra o no este riesgo procesal en su contra; y, e) Finalmente, que la mencionada Vocal de la Sala Penal Primera del departamento de La Paz, fundamentó de manera integral y objetiva todas las circunstancias y razones (si existieren) para que concurra el riesgo de obstaculización previsto en el art. 235.2 del CPP, y no solamente señale a quienes se podría influir; sino por qué, y cómo podría influir según las circunstancias específicas para su persona, determinando si concurre o no el riesgo procesal en su contra y sea de manera integral, sin basarse solamente en la etapa procesal en la que se encuentra el caso. 

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 21 de septiembre de 2021, conforme consta en el acta cursante de fs. 126 a 131 vta., presente la parte accionante y ausente las autoridades demandadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte impetrante de tutela por intermedio de su abogado ratificó inextenso su memorial de acción de libertad.  

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Silvia Maritza Portugal Espinoza, Vocal de la Sala Penal Primera Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante informe escrito presentado el 21 de septiembre de 2021, cursante de fs. 115 a 119, señaló que: 1) El accionante realizó una amplia cita jurisprudencial emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional; no obstante de ello, un primer defecto se encuentra en que el solicitante de tutela, primeramente no señaló si las partes que transcribe se constituye en el precedente vinculante o ratio decidendi de dichos fallos; y segundo, no indicó si los supuestos fácticos o los preceptos normativos contenidos en dichos fallos son similares a los aspectos fácticos del presente proceso; y que, en el caso de ser análogos serán aplicables al presente caso; 2) En cuanto a los fundamentos expuestos por el ahora accionante; éste cuestionó sobre la probabilidad de autoría, al respecto, se debe de tomar en cuenta la SCP 2333/2012 que citó a la SCP 0780/2012 de 13 de agosto, que manifestó que: “…la imputación formal es una atribución específica del Ministerio Público, quien con carácter provisional atribuye la comisión de un delito a una persona, mismo durante la etapa de investigación determinará su participación en la comisión del hecho delictivo; o en su defecto si considera que no participó en el, finalizada la etapa preparatoria, dispondrá su sobreseimiento” “en ese sentido, la Resolución de imputación formal por su carácter provisional puede ser modificada, ampliada o complementada, únicamente por el Ministerio Público, hasta antes de la presentación de la acusación formal…” ;  3) Por otro lado, invoca la SC 0460/2011-R de 18 de abril, que señaló que en materia penal lo que se juzga no son los tipos penales acusados, sino los hechos denunciados; 4) En cuanto al art. 233. 1 del CPP; el mismo establece la probabilidad de autoría, no constituye que el delito debe estar perfeccionado o consumado; por esa razón,  no se requiere de prueba plena, sino únicamente de indicios; y que, consten en la resolución de imputación formal presentada por el Ministerio Público y que fueron debidamente valoradas tanto por el Juez a quo como por el Tribunal; de igual manera, se debe tomar en cuenta que si bien la resolución de imputación formal instaura de forma provisional el delito imputado, este puede ser modificado a momento de emitirse el requerimiento conclusivo que corresponda, de no existir elementos de convicción necesarios, el Ministerio Público puede disponer el sobreseimiento del imputado, en ambos casos, después del tiempo determinado por la Ley en cuanto a la duración de la etapa preparatoria; 5) La etapa preparatoria del presente caso ya fue concluida, y si el Ministerio Público de no haber encontrado mayores sustentos respecto a la probabilidad de autoría, hubiese emitido un requerimiento conclusivo sobre alguna salida alternativa o incluso un sobreseimiento; sin embargo, emitió acusación; lo que implica que, el titular de la acción penal no existe una mera probabilidad; sino, una cuasi certeza de la participación del accionante en el hecho; en ese sentido, la probabilidad  de autoría tiene un grado más alto porque ya no se trata de una simple probabilidad, ni siquiera de una verosimilidad, sino de una certeza; empero, estando ya el proceso en la etapa de juicio oral, será en esa fase conforme la prueba ofrecida, producida y judicializada que el Tribunal determinará el grado de participación del acusado en el hecho que se juzga; 6) El impetrante de tutela a través de esta acción de libertad, pretende que se revise cual si se tratase de un Tribunal ordinario cuestiones relativas a la probabilidad de autoría, desconociendo que en la audiencia de medida cautelar de carácter personal; así como, en su audiencia de apelación conforme lo determina el art. 233.1 del CPP, se revisa la existencia de suficientes elementos de convicción que den cuenta de la posible participación del imputado, únicamente se constituye en una revisión formal; y, si el solicitante de tutela pretende una revisión de fondo de la imputación formal respecto de la probabilidad de autoría sobre el lugar, tiempo y modo de la comisión del supuesto hecho ilícito, la vía idónea es el incidente de actividad procesal defectuosa; por ello, consideró el agravio expresado y determinó que los indicios son conducentes para por lo menos en la etapa procesal  tener por acreditada la probabilidad de autoría, si bien el accionante señaló que algunos testigos y víctimas no lo relacionaron con el hecho, según el informe de los investigadores y el informe de la acción directa de los cuales recabaron las declaraciones de otras víctimas que son menores de edad; sí se tiene que, el –ahora accionante–, probablemente participó en el hecho que se investiga y conforme la presunción de certeza establecida en el Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)     –Ley 548 de 17 de julio de 2014– dichas declaraciones se presumen por ciertas;  7) La acción tutelar pretende introducir argumentos no propios  respecto al cuestionamiento propio de la probabilidad de autoría, sino por el contrario, expuso argumentos referidos a un incidente de nulidad de la imputación, la cual debe ser considerada por el Tribunal de garantías,  y ese aspecto debe ser presentado ante la autoridad cautelar con la finalidad que se tramite el mencionado incidente y no como pretende el ahora accionante; puesto que, la vía ordinaria correcta para cuestionar la imputación formal es el incidente de actividad procesal defectuosa y no acudir de manera directa a la acción de libertad, la cual vulnera el principio de subsidiariedad; y, 8) Sobre los riesgos procesales; el –ahora solicitante de tutela–, únicamente cuestionó la falta de fundamentación; sin embargo, no indicó cual esa esa falta de fundamentación que denuncia; por el contrario, tanto el Juez a quo como el Tribunal de alzada fundamentaron de manera completa el por qué se consideró que concurren los riesgos procesales del art. 234.7 del CPP, respecto al peligro efectivo para las víctimas que son menores de edad.

Jorge Freddy Gutiérrez Ramos, Juez de Instrucción Penal Sexto de El Alto del departamento de La Paz, por informe escrito presentado el 21 de septiembre de 2021, cursante a fs. 120 vta., señaló que: i) Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de corrupción de niña, niño o adolescente y corrupción agravada contra Carlos Mallque Mamani, Willy Machaca Capa, Ingrid Nayeli Fernández, María Liz Vásquez Huaycho y Rubén Gregorio Mallque Quispe, el 17 de agosto del mismo año, en la audiencia de consideración de medidas cautelares, se pronunció la Resolución 216/2021 y valoró la prueba ofrecida y los fundamentos tanto de la representante del Ministerio Público como de la parte de la defensa, determinándose la detención preventiva de Willy Machaca Capa en el Centro Penitenciario de Qalahuma de la ciudad de Viacha del departamento de La Paz, así también de los otros coimputados; y, ii) Habiéndose sorteado el expediente y en mérito al Oficio Cite: Of 212/2021 de 18 de agosto, se remitió obrados a la Sala Penal Primera del referido departamento, a efectos de que se resuelva la apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 216/2021 de 17 de agosto; y, siendo que a la fecha no cursa la devolución de antecedentes por dicha Sala, se desconoce el resultado de la indicada apelación, por consiguiente, solicitó se deniegue la presente acción de libertad por el principio de subsidiariedad.

I.2.3. Resolución