SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1581/2022-S4
Fecha: 06-Oct-2022
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; puesto que, durante su relación laboral en el cargo de Asesor Técnico II-Mantenimiento y Reparación del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, solicitó el pago de subsidio de lactancia en favor de su hijo AA, al Gobierno Autónomo Departamental de Beni; sin embargo, no se dio cumplimiento al mismo, constando la falta de entrega de cinco subsidios de lactancia correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021 y enero de 2022.
En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Con relación al Régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada
Sobre el régimen de asignaciones familiares y sus alcances, conforme a las modificaciones normativas que sufrió, la SCP 0819/2022-S4 de 21 de julio, señaló que: “Respecto a la asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal por parte del Estado a los funcionarios no comprendidos como funcionarios de carrera, la jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 0076/2012 de 12 de abril, estableció lo siguiente: “En ese sentido, disuelta la relación laboral (…) no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su 11 concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.
En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.
Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que, el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que –reiterando– deberán ser cubiertas por el empleador aun cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso”.
A lo antes señalado y en concordancia con los entendimientos jurisprudenciales, al tenor del movimiento jurídico temporal, es preciso acotar que, de conformidad a lo establecido por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modificó el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987 –antes mencionado–, mutando el art. 3.I del DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, bajo el siguiente texto:
“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);
c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (dos mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;
d) Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS).
El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones”.
De la normativa antes glosada, queda establecido entonces que las asignaciones familiares por los conceptos establecidos, alcanzan a la suma líquida de Bs2000.- (dos mil bolivianos)” (las negrillas son nuestras).
III.2. La protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada
Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».
Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales.
Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud.
Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).
III.3. Análisis del caso concreto
De acuerdo al Memorándum SDAF/95 A-D/2021 de 4 de enero de 2021, fue designado el accionante como Asesor Técnico II-Mantenimiento y Reparación, dependiente de la Secretaria Departamental de Administración y Finanzas del ente Departamental ahora demandado (Conclusión II.1).
Mediante certificado de nacimiento 12105 de AA, el hijo del accionante nacido el 20 de agosto de 2021, en ese sentido se tiene que, por certificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 25 de agosto de 2021, la Caja de Salud CORDES, señalo que correspondía el pago de las asignaciones familiares, de doce meses a partir de 20 de agosto de 2021 hasta el 20 de agosto de 2022 en especie (Conclusiones II.2 y II.3).
En ese sentido, el accionante, solicitó a través de comunicación interna D.G.R. 028/2022 de 24 de enero, dirigida al Director Departamental de Recursos Humanos, el pago de lactancias adeudadas por los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021 (Conclusión II.4).
Al respecto, debe tenerse presente que, en aplicación de lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, las asignaciones familiares corresponden los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, consistentes en la entrega a la madre o progenitor de productos lácteos u otros, equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 bolivianos) por cada hijo, hasta que la hija o el hijo, cumpla un año de edad. En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé lo siguiente: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna”.
En ese sentido, cabe recalcar que el empleador tiene el deber de prever en su presupuesto situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares; no puede dejar de cumplir sus obligaciones, argumentando que son una entidad pública, que viene realizando el trámite de rigor para la modificación presupuestaria, para la remisión de recursos económicos de parte del Gobierno central; ya que el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales, no se encuentra supeditado a los procedimientos internos de la administración del ente departamental, pues aquellos derechos subsisten y se materializan aún se adviertan falencias.
Bajo ese contexto, siendo que en el caso que nos ocupa, las asignaciones familiares en este caso, debieron ser satisfechas durante los meses posteriores al nacimiento de AA, hijo del accionante, obligación que no se cumplió; a la fecha de presentación de esta acción de defensa, la autoridad demandada, omitió cumplir con cinco pagos de asignaciones familiares de manera oportuna; puesto que, la Caja CORDES, señaló que, correspondía el pago de asignaciones familiares desde el 20 de agosto de 2021 al 20 de agosto de 2022; cumpliéndose las mismas al mes de iniciado el plazo; por lo que, en el presente caso se adeudan cinco subsidios de lactancias devengados de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021 y enero de 2022, éste Tribunal considera que éste último mes de subsidio de lactancia debió ser cancelado hasta el 30 de enero, plazo de entrega en especie, y la presente acción de defensa fue interpuesta el 3 de febrero de 2022; por lo tanto, corresponde el pago de cinco meses de subsidios de lactancia en dinero y no en especie, por Bs2000.- por cada mes haciendo un total de Bs10 000.- (diez mil bolivianos) ante el incumplimiento dentro de plazo por parte de la entidad demandada.
Ahora bien, el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, señala que la seguridad social es un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento, correspondiendo al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; hasta que la niña o el niño cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia. El cumplimiento de este deber de provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social al padre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; en consecuencia, la parte demandada al haber omitido la señalada obligación, lesionó los derechos señalados del hijo AA y del accionante.
Bajo dicho entendimiento se tiene que el ahora demandado al haber omitido el pago oportuno de las asignaciones familiares identificadas supra actuó contra los derechos de AA, hijo del accionante, a la seguridad social, vinculado con sus derechos a la salud y a la vida.
Asimismo, considerando los efectos de la concesión dispuesta por la Sala Constitucional, es preciso aclarar que las asignaciones familiares de subsidios de lactancia en especie correspondiente al beneficiario AA, por cinco meses, se encuentran devengados a la fecha de presentación de la acción tutelar; sin embargo, si en la presente fecha no se hubiese hecho efectivo el pago en dinero de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021 y en especie del subsidio de lactancia del mes de enero de 2022, corresponderá el pago en dinero de los cinco meses señalados; en ese entendido, corresponde conceder la tutela impetrada.
En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada obro de forma parcialmente correcta.