SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1338/2022-S1

a)   En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)   El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria” (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: i) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS[23], criterio concordante con lo establecido en el DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie[24];  y, ii) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero[25]; y, que el beneficiario lo reciba[26]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; toda vez que, las autoridades demandadas no efectuaron la cancelación de las asignaciones familiares consistentes en cinco subsidios de lactancia correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2021, solicitando que se cancele en efectivo, por la no entrega oportuna del referido subsidio; toda vez que, su hijo ya cumplió un año y un mes de vida.

Con carácter previo a analizar la problemática traída a esta instancia constitucional, corresponde considerar que la presente acción de defensa fue planteada invocando la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad en razón a la necesidad de protección inmediata que requieren algunos derechos constitucionales; en ese contexto, estando inmiscuidos derechos a la vida, a la salud y a la alimentación corresponde superar la barrera de la subsidiariedad a ese efecto como sustento constitucional debemos remitirnos al Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional que de forma clara precisó, que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, se puede abstraer su observancia, cuando se invoca el derecho a la seguridad social, puesto que al estar vinculado a los derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica, la dignidad, y a las prestaciones laborales -sean del Régimen de Asignaciones Familiares o de jubilación-, no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes considerando que los derechos fundamentales primarios requieren una rápida y especial protección del Estado, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos.

Bajo ese antecedente jurisprudencial, corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática, prescindiendo de la subsidiariedad exigida en acciones de amparo constitucional.

Ahora bien, precisada la problemática, corresponde analizar, si tales denuncias son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada, conforme se tiene de la delimitación procesal-constitucional realizada precedentemente; en ese sentido, es preciso efectuar una contrastación de los antecedentes, y conforme a los datos consignados en la parte conclusiva del presente fallo constitucional; se tiene certificado de nacimiento del menor NN, nacido el 24 de octubre de 2020, teniendo como progenitores a Brian Aponte Cuellar y Nayeli Daza Nilaca (Conclusión II.1).

El 4 de enero de 2021, la entidad demanda designó mediante Memorándum SDAF/101 A-D/2021, al impetrante de tutela en el cargo de Auxiliar/Tramitador I-Maestranza, bajo la dependencia de la Unidad de Mantenimiento y Reparación de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas del GAD del Beni (Conclusión II.2).

           En esas circunstancias, el peticionante de tutela inició el trámite para acceder a los subsidios de lactancia, obteniendo la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares el 7 de junio de 2021, otorgado por Jairo Hurtado Moreno, encargado de Afiliación y Vigencia de Derecho y Rodolfo Arturo Yuja, Coordinador Médico, ambos de la Caja de Salud CORDES; mediante el cual se dirigen al GAD del Beni, para que se proceda a la cancelación en efectivo del subsidio de natalidad, si correspondiera y cinco asignaciones familiares del subsidio de lactancia a partir del 24 de junio al 24 de octubre de citado año (Conclusión II.3).

           El 29 de noviembre de 2021, ante la falta de la entrega del subsidio de lactancia, el accionante mediante nota solicitó al Secretario Departamental de Administración y Finanzas del GAD del Beni, el pago del subsidio de nacido vivo y el de lactancia de los meses de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de mismo año. (Conclusión II.4); empero, dicha solicitud no fue atendida; por lo que, reiteró el pago de los subsidios devengados mediante nota de 9 de diciembre de igual año (Conclusión II.5).

Ahora bien, conforme a los antecedentes precedentes se ingresará al análisis de la problemática traída en revisión a esta instancia constitucional; en tal sentido, la afirmación del peticionante de tutela en cuanto a que el empleador no le otorgó las asignaciones familiares que le corresponden, consistentes en cinco subsidios de lactancia; fue reconocido por la parte demandada a través del informe oral presentado en audiencia de esta acción tutelar, solicitando se conceda un “tiempo prudente” para hacer efectivo la cancelación de las asignaciones familiares adeudados; toda vez que, que se encuentran en cierre de  gestión fiscal.

Al respecto, corresponde precisar que en virtud al precedente jurisprudencial contenido en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se tiene que, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales; toda vez que, de manera prioritaria se debe resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos.

En tal sentido, la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador; toda vez que, se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, de manera que el subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (dos mil bolivianos), durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; el subsidio de natalidad que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por nacimiento de cada hija o hijo; y, el subsidio de lactancia[27] se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a Bs2 000.- (dos mil bolivianos), por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida.

En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario, vulneración del contenido esencial de ambos derechos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas.

Bajos esos antecedentes, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del accionante que le corresponden en su condición de funcionario y de padre progenitor, vulneraron sus derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, el hijo del impetrante de tutela ya hubiese cumplido su primer año -24 de octubre de 2021- conforme se tiene del certificado de nacimiento presentado por el accionante (Conclusión II.1); y, la presente acción de amparo constitucional, cuyo objeto es el pago de los subsidios devengados en dinero, fue interpuesta el 16 de diciembre de 2021; es decir, después de un mes y veintidós días que el hijo cumplió el año de vida.

En tal sentido, corresponde disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero, respecto al subsidio de lactancia de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2021, conforme se tiene descrito en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en el cual se establece la posibilidad de la entrega de subsidios devengados pre natal y lactancia en dinero cuando la solicitud se efectúa luego o después de que el hijo nacido vivo cumplió un año de edad, esto en virtud al principio de oportunidad, puesto que la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias que le corresponden a la madre o padre progenitor, genera vulneración de los derechos constitucionales primarios del hijo menor de un año -sea en gestación y/o recién nacido- en consonancia con el principio del interés superior del niño y niña; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría la finalidad específica del subsidio, cual es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida.

Consiguientemente, habiéndose acreditado que la autoridad demandada incurrió en incumplimiento en la otorgación de cinco meses del subsidio de lactancia en favor del menor de edad, generó vulneración de  derechos fundamentales invocados en la demanda; correspondiendo conceder la tutela impetrada en favor del accionante.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, actuó de forma correcta.