SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1463/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 5 y 19 de agosto de 2021, cursantes de fs. 48 a 66 y 69 a 83 vta., la accionante expresó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 15 de junio de 2020, se le entregó el Memorándum AJAM - RRHH – MB – 165/2020 de 15 del referido mes, de agradecimiento de funciones, emitido por Álvaro Ronald Herbas Huayllas, ex Director Ejecutivo Nacional de la AJAM, codemandado; por ello, mediante notas dirigidas al nombrado, devolvió el citado Memorándum, recordándole lo dispuesto en la Constitución Política del Estado y el art. 7 de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-, estableciendo la prohibición de despidos durante el periodo que dure la cuarentena debido a dicho virus, y hasta dos meses después.

Mediante Nota CITE: AJAM/DESP 308/2020 de 21 de septiembre, el aludido exdirector le contestó puntualizando que: a) Era una funcionaria provisoria, por esa razón no gozaba de estabilidad laboral; b) La AJAM no es considerada como una organización económica, sino una autoridad autárquica encargada de la dirección, administración superior, control y fiscalización de la actividad minera en todo el territorio boliviano; c) En aplicación del Decreto Supremo (DS) 4325 de 7 de septiembre de 2020, se estableció que el art. 7 de la señalada normativa brinda protección especial, excepcional y transitoria a los que tienen un vínculo jurídico bajo la Ley General del Trabajo y cuando se trate de servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal; aspectos que la AJAM no cumple; y, d) Bajo ese contexto no se vulneró ningún precepto legal.

Ante esta respuesta planteó recurso de revocatoria contra la indicada Nota, con base en los siguientes argumentos: 1) La desvinculación se  efectivizó en plena pandemia por el COVID-19; 2) La falta de fundamentación y justificación la pusieron en indefensión; 3) La clara transgresión de los arts. 9, 46, 48 y 49.III de la Norma Suprema; 4) El incumplimiento al principio de protección de los trabajadores; 5) La inexistencia del cumplimiento a los criterios de motivación, fundamentación y especificidad, como elementos esenciales del acto administrativo; y, 6) La protección del derecho al trabajo.

Mediante Nota CITE: AJAM/DESP 494/2020 de 4 de noviembre, el exdirector codemandado respondió al citado recurso, indicando que: i) Con relación a la falta de fundamentación y justificación de las causales que promovieron su desvinculación, al tratarse de servidores provisorios no correspondía impugnar sus determinaciones que implicaron su remoción; ii) Respecto al principio de estabilidad, debido a la emergencia sanitaria por el COVID-19, únicamente los servidores públicos sujetos a la Ley General del Trabajo tuvieron ese derecho;   iii) La AJAM es una autoridad autárquica encargada de la dirección, administración superior, control y fiscalización de la actividad minera en todo el territorio nacional, y en ningún caso se adecua a una organización económica estatal; y, iv) Su solicitud era improcedente al haber sido una funcionaria provisoria.

Ante ese nuevo agravio, planteó en tiempo hábil y oportuno recurso jerárquico, alegando que: a) La Ley 1309 establece la prohibición de despidos y desvinculaciones, durante la cuarentena por el citado virus debiendo interpretar la misma a partir del lineamiento de la SCP 0277/2012 de 14 de mayo; b) Consideró que no existió fundamentación ni justificación; c) La aclaración de ser una funcionaria provisoria y no de libre nombramiento; d) Demostró que a partir de las atribuciones emergentes de la “…Resolución Ministerial la AJAM adquiere atribuciones para la venta de servicios y productos…” (sic); por lo que, es una organización económica; e) Ratificó que tenía el derecho a impugnar, y que no podía ser desconocido por ser servidora pública transitoria; f) Por mandato constitucional las entidades tienen la obligación de garantizar los derechos a la salud y al trabajo; más aún, considerando la referida Ley; g) Ratificó su derecho a la impugnación de los actos administrativos; h) La desvinculación laboral en plena pandemia por el COVID-19 lesionó sus derechos; i) Demostró que no tuvo una respuesta clara y fundamentada, ante las reiteradas solicitudes de reincorporación; y, j) Citó jurisprudencia que apoyó sus pretensiones.

Finalmente, la Resolución de Recurso Jerárquico 70/2021 de 31 de marzo, expedida por Ramiro Félix Villavicencio Niño de Guzmán, Ministro de Minería y Metalurgia -demandado-, dispuso confirmar la Nota AJAM/DESP 494/2020 rechazando su recurso que planteó, argumentando que: 1) Requería causal para desvincularla al ser servidora pública provisoria; por lo que, no correspondía su impugnación; 2) Fue un error que se hubiera aplicado el DS 4200 de 26 de marzo de 2020, al caso en concreto; 3) Reconoció su carácter de servidora pública provisoria, el cual se encontraba sujeto a las normas del Estatuto del Funcionario Público; 4) Versó sobre su desvinculación en plena pandemia por el COVID-19 y el derecho a la salud; 5) No gozaba de estabilidad laboral por su condición de servidora pública provisoria; y, 6) La naturaleza de la AJAM y porque no está dentro de la Ley 1309.

Por los agravios indicados y sin que medie razón o circunstancia alguna, se le notificó con el referido Memorándum de desvinculación, sin considerar que se encontraban en medio de la una cuarentena generada por COVID-19.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la remuneración y a la salud, citando al efecto los arts. 14.III, 18.I, 46.I y 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, ordenando: i) Dejar sin efecto el Recurso Jerárquico 70/2021, la Nota CITE AJAM/DESP 494/2020 y el Memorándum AJAM - RRHH – MB – 165/2020; y, ii) Se disponga la reincorporación a su fuente laboral, más la liquidación de salarios, aguinaldos y derechos sociales devengados.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 13 de septiembre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 333 a 341, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó los argumentos contenidos en la demanda tutelar, y ampliándolos señaló que: a) Ingresó a la AJAM el 2016, y desde esa oportunidad nunca tuvo una llamada de atención; b) Las determinaciones asumidas para su desvinculación no aclararon por qué no se le aplicaba la Ley 1309, respecto a la estabilidad laboral; y, c) Adicionalmente a las labores establecidas, la AJAM presta servicios que en aplicación del art. 309 de la Norma Suprema, son actividades económicas; por lo que, debió ser considerada como una organización económica.

A las consultas de la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, sobre su forma de ingreso a la citada entidad, si acudió al Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, y cómo podía catalogarse a la AJAM como una organización económica, respondió: 1) Ingresó a la señalada institución a través de concurso de méritos; razón por la que, se la consideró de carrera; 2) Acudió al indicado Ministerio, entidad donde le indicaron que en primer lugar debía acudir a la vía administrativa interna; y, 3) Las Resoluciones Administrativas (RRAA) 25/2014 y AJAM-JDGU-RESA 4/2017 -no refirió data de ninguna- establecieron la posibilidad de que la AJAM provea servicios.

I.2.2. Informe de los demandados

Ramiro Félix Villavicencio Niño de Guzmán, Ministro de Minería y Metalurgia a través de sus representantes, por informe  escrito presentado el 13 de septiembre de 2021, cursante de fs. 282 a 289, y en audiencia de garantías indicó que: i) No existía constancia de que se haya impugnado el Memorándum AJAM - RRHH – MB – 165/2020; toda vez que, los recursos que se fueron sustanciados eran respuestas a las notas de 8 y 20 de julio, y 20 de agosto de 2020, las cuales se refirieron a la reincorporación laboral de la accionante; sin embargo, no señalaron la nulidad del citado Memorándum; ii) La Resolución de Recurso Jerárquico 70/2021, en la valoración de la Nota CITE: AJAM/DESP 494/2020, que a su vez dio respuesta a la Nota CITE: AJAM/DESP 308/2020; iii) De la revisión de los actos impugnados, en ningún momento se evidenció una relación causal con el aludido Memorándum, que ahora se pretendía solicitar su nulidad; iv) La impetrante de tutela planteó un supuesto derecho a la estabilidad laboral, lo cual no era correcto; ya que, ingresó como una funcionaria provisoria, bajo el Estatuto del Funcionario Público; v) Con relación a la aplicación de la Ley 1309, se ejecutó lo dispuesto en el DS 4325; además, no se podía considerar a la AJAM como una empresa u organización económica, cuando el art. 4 de la Ley 466 de 23 de diciembre de 2013, define a estas organizaciones económicas; y, vi) El art. 39 de la Ley de Minería y Metalurgia -Ley 535 de 28 de mayo de 2014-, establece la creación de la AJAM como una entidad autárquica.

Brenda Lafuente Fernández, Directora Ejecutiva Nacional de la AJAM, a través de sus representantes, mediante informe escrito presentado el 13 de septiembre  de 2022, cursante, de fs. 324 a 332, y en audiencia de garantías señaló que: a) La peticionante de tutela se encontraba dentro del Estatuto del Funcionario Público, como servidora provisoria y en aplicación del art. 41.e) de dicha norma, para el caso de ese tipo de personal no se precisa ningún procedimiento por el carácter temporal que revisten; b) En cuanto al derecho al trabajo, citó la SCP 0815/2012 de 20 de agosto, que determinó la garantía de dicho derecho, siempre y cuando el mismo cumpla los requisitos exigidos; c) La solicitante de tutela ingresó a la citada entidad mediante Memorándum AJAM/DESP/ME/865/2016 de 12 de septiembre, documento que dejó en claro que no se realizó ninguna selección, y su nombramiento se originó en un requerimiento de personal, más no por un proceso de carrera administrativa; por lo que, era una funcionaria provisoria en aplicación del art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP); d) De la misma manera en que ingresó a la referida institución, fue desvinculada; puesto que, al ser personal provisorio, no se necesitó ninguna formalidad para su desvinculación; e) Los Decretos Supremos (DDSS) 4199 de 21 de marzo de 2020 y 4299 de 29 de abril de igual año, no confirieron el derecho a los salarios en la forma considerada por la accionante; f) El memorial de la acción de amparo constitucional señaló que la nombrada efectuó una representación del Memorándum AJAM - RRHH – MB – 165/2020, y en las notas presentadas únicamente solicitó el cumplimiento del   art. 7 de la Ley 1309, que si bien otorga una protección excepcional y transitoria, estaba restringida a servidores públicos que trabajan en una organización económica; g) El recurso de revocatoria planteado respondió a una servidora pública provisoria; por lo que, no tenía estabilidad laboral; además, no era aplicable el citado precepto legal; y, h) En este mecanismo de defensa planteó nuevos elementos que no estuvieron dentro de los recursos que presentó, como la determinación de que,  por realizar servicios pudo ser considerada como una organización económica.

Ante las cuestionantes de la Sala Constitucional Cuarta  del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, sobre si la peticionante de tutela era una funcionaria de carrera, en qué consisten las actividades de servicio y si las mismas pueden ser consideradas dentro del alcance del art. 309 de la CPE, respondió que: 1) La prenombrada nunca fue miembro de la carrera administrativa; puesto que, no obtuvo la certificación de la Dirección del Servicio Civil; y, 2) La AJAM presta servicios, por los que se establece un arancel; sin embargo, no podía ser considerada una organización económica del Estado.

Álvaro Ronald Herbas Huayllas, ex Director Ejecutivo Nacional de la AJAM, no asistió a la audiencia de garantías ni presentó informe escrito alguno, pese a su notificación cursante a fs. 162.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 193/2021 de 13 de septiembre, cursante de fs. 342 a 351, denegó la tutela impetrada, con base en los siguientes fundamentos: i) Se identificó el Memorándum AJAM - RRHH – MB – 165/2020, emitido por el exdirector codemandado y la solicitud de reincorporación laboral realizada por la accionante, por efecto del art. 7 de la Ley 1309; ii) El indicado Memorándum no fue impugnado y de acuerdo a la fecha de presentación de la acción tutelar, transcurrieron más de los seis meses establecidos por ley; iii) La Nota CITE: AJAM/DESP 494/2020, fue recurrida estando dentro  del plazo previsto por la Norma Suprema; iv) La impetrante de tutela en audiencia de garantías señaló ser funcionaria de carrera; empero, no lo probó en ningún momento; por tal razón, conforme a lo establecido en los antecedentes del presente mecanismo de defensa, se la tendrá por servidora provisoria; y, v) La decisión asumida por la Resolución de Recurso Jerárquico 70/2020, corresponde a lo establecido por la normativa aplicable.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.