SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1463/2022-S2

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la remuneración y a la salud; alegando que, fue desvinculada en su calidad de funcionaria de la AJAM, sin que medie justificación alguna y en plena pandemia por el COVID-19; por lo que, tras la promulgación de la Ley 1309, solicitó su reincorporación al cargo que ocupaba; sin embargo, no se restituyeron sus derechos pese al agotamiento de los recursos de revocatoria y jerárquico, mereciendo únicamente la negativa de su reinserción laboral bajo el entendido que fungió como servidora provisoria.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  La protección reforzada del derecho a la estabilidad laboral en época de pandemia por el COVID-19. Funcionarios provisorios

Al respecto, la SCP 0637/2021-S4 de 5 de octubre, estableció que: “Cabe señalar que la crisis sanitaria por el Covid-19 ha generado un cambio profundo en las relaciones sociales y económicas de las personas y, con ello también, en las relaciones jurídicas, entre ellas, en la manera de entender y aplicar el derecho en los casos concretos, tomando en cuenta que las restricciones sanitarias dispuestas por los distintos niveles de gobierno han significado una afectación directa a los derechos y deberes de todos, de manera que la aplicación de las reglas y normas jurídicas en general, deben merecer un tratamiento diferenciado de aquellas situaciones en las que la población no se encuentra o se encontraba afectada por la pandemia.

Entre algunos de esos aspectos que merece un trato distinto se encuentran los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral de los trabajadores, entendiendo por estos –a los efectos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional– también a los servidores públicos, que al igual que los primeros prestan sus servicios personales a cambio de una remuneración al Estado, aunque sujetos a las condiciones establecidas en las normas del Derecho Administrativo; empero, es claro que por mandato constitucional el Estado debe proteger ambos derechos, conforme a lo dispuesto en el art. 46.II de la CPE, cuya garantía debe ser asumida inclusive con mayor responsabilidad en una emergencia sanitaria como la que atraviesa la humanidad entera, de manera que se debe garantizar que la relación empleador (Estado o particular) y trabajador no sea perjudicada durante esta emergencia sanitaria.

Ahora bien, cuando nos referimos al derecho al trabajo, según lo anotado ya en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo, no hacemos referencia sino a la libertad de toda persona para escoger, postularse y acceder a una actividad lícita que le permita su sostenimiento económico individual o familiar, así como mantener su fuente laboral una vez accedida la misma, protegiéndolo contra el desempleo, de manera que su desvinculación solo podría adquirir eficacia si obedece a causas legales o justificadas. Este aspecto guarda total relación con el derecho a la estabilidad laboral, por el cual, a la relación de trabajo debe atribuírsele la duración más larga posible, de manera que su conclusión solo podría obedecer a la concurrencia de causas legales o justificadas de despido, que además deben ser en el marco de un previo y debido proceso donde se le permita al trabajador defenderse y exigir el respeto de sus derechos y garantías básicas.

En ese sentido, si bien debe ser primordial para el Estado, como principal garante de los derechos fundamentales, el preservar la salud y la vida de sus habitantes, los que resultan posiblemente con mayor peso por la coyuntura que se atraviesa, no es menos cierto que para su resguardo, deben también garantizarse los medios para su protección, y nos referimos de esta manera a las fuentes de ingreso y los seguros de salud en esta difícil situación sanitaria, en consecuencia, el trabajador, aparte de contar con una protección en cuanto a su estabilidad laboral, en época de pandemia dicha protección debe ser reforzada.

En esa línea, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante Resolución 1/2020 de 10 de abril –Pandemia y Derechos Humanos en las Américas–, tomando en cuenta los serios impactos que dicha emergencia ocasionaba no solamente en los derechos a la vida, a la salud e integridad personal, sino también en los Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESCA) al trabajo y a la seguridad social, entre otros, resolvió emitir recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre ellos: ‘5. Proteger los derechos humanos, y particularmente los DESCA, de las personas trabajadoras en mayor situación de riesgo por la pandemia y sus consecuencias. Es importante tomar medidas que velen por asegurar ingresos económicos y medios de subsistencia de todas las personas trabajadoras, de manera que tengan igualdad de condiciones para cumplir las medidas de contención y protección durante la pandemia, así como condiciones de acceso a la alimentación y otros derechos esenciales. Las personas que hayan de proseguir realizando sus actividades laborales, deben ser protegidas de los riesgos de contagio del virus y, en general, se debe dar adecuada protección a los trabajos, salarios, la libertad sindical y negociación colectiva, pensiones y demás derechos sociales interrelacionados con el ámbito laboral y sindical’.

Una muestra evidente del cumplimiento en parte de tal recomendación por parte del Estado Boliviano fue la aprobación por la Asamblea Legislativa Plurinacional, de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, que a través del art. 7, prohibió los despidos, remociones, traslados o cualquier otra situación que significase un desmejoramiento de la condición laboral del trabajador en las distintas organizaciones económicas reconocidas por la Norma Suprema (estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, entre otras) y otros trabajadores regulados por normas laborales, de manera que su estabilidad laboral estaba protegida durante el tiempo que duró la cuarentena rígida y hasta dos (2) meses después, aunque dicha norma excepcionaba a quienes cumplían funciones de libre nombramiento; no obstante, lo cierto es que dicho Órgano del Estado cumplió en parte la recomendación referida, y señalamos en parte, por cuanto tal cuerpo normativo no se refiere en absoluto, a las personas que prestaban servicios en la administración pública.

Es evidente que el art. 233 de la CPE realiza una clasificación de los servidores públicos atendiendo a su forma de ingreso a la administración pública, disponiendo en lo pertinente que: ‘Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento’; similar distinción contiene la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999 –Ley del Estatuto del Funcionario Público (EFP) –, que en su art. 5 establece a dicha clase de servidores públicos, además de los funcionarios interinos y de carrera; no obstante, cabe señalar que el art. 71 de la misma Ley precisa como ‘funcionarios provisorios’ a aquellos ‘servidores públicos que desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa’, y respecto a los cuales, la propia norma dispone que no gozan de los derechos que tienen los funcionarios de carrera, entre ellos, la estabilidad en el cargo y a la impugnación, en la forma prevista en la Ley y sus reglamentos, de las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios, no obstante que, respecto a lo último, este Tribunal ha precisado que aun siendo funcionarios provisorios tienen derecho a la impugnación en aplicación del derecho a la defensa. 

Entonces, si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, pudiendo ser removidos sin la necesidad de invocar causal alguna, porque su designación en el cargo de carrera que ocupan no obedece a procesos de reclutamiento normados para la administración pública, entendimiento asumido en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0263/2021-S4 de 17 de junio, 0285/2021-S4 de 22 de junio y 0321/2021-S4 de 20 de julio, entre muchas otras, que citando jurisprudencia constitucional anterior, ratificaron dicho razonamiento; tal criterio no puede aplicarse sin considerar la cuarentena rígida decretada a causa del Covid-19, que al contrario, y como se dijo en los párrafos precedentes, ante la emergencia sanitaria, corresponde al Estado asumir medidas que tiendan a asegurar los ingresos económicos y los medios de subsistencia de todos los trabajadores, así como el acceso al seguro social correspondiente.

Por las razones expuestas anteriormente, durante la cuarentena rígida dispuesta por el Gobierno Nacional a través del DS 4199 de 21 de marzo de 2020, ampliada por sus similares 4200 de 25 de marzo y 4214 de 14 de abril, ambos también de 2020, se determinó la suspensión de actividades en el sector público y privado, la permanencia de la personas en sus domicilios durante el tiempo que duraba la cuarentena total, con desplazamientos excepcionales de una persona por familia en ciertos horarios del día y solo con el fin de abastecerse de productos e insumos necesarios en las cercanías de su domicilio o residencia, prohibiendo la circulación de vehículos motorizados públicos y privados sin la autorización correspondiente; implementándose recién a partir del 1 de mayo de 2020 una cuarentena condicionada y dinámica, con base en las condiciones de riesgo determinadas por el Ministerio de Salud, conforme al DS 4229 de 29 de abril de 2020.

En esas circunstancias, si un servidor público era desvinculado o despedido por su empleador, se hacía materialmente imposible la búsqueda y el logro de una nueva fuente laboral o la realización de una actividad económica, por las restricciones ya anotadas, de manera que tal medida no puede ser catalogada sino como un acto arbitrario y contrario a los principios de protección laboral y los deberes del Estado de tutelar de manera reforzada los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la seguridad social, porque en los hechos se deja sin protección a dichas personas y a los integrantes que del mismo dependen; situación que en el marco del principio de razonabilidad, abarca no solo al periodo de la cuarentena rígida, sino a por lo menos tres (3) meses posteriores, es decir, hasta el 31 de julio de 2020, en similar criterio al asumido en la legislación laboral para el preaviso al trabajador, al estimar dicho término como un plazo razonable para que este logre conseguir un nuevo empleo, tomando en cuenta además, que aun con la cuarentena dinámica las restricciones persistían en cierto grado.

Por lo tanto, podemos concluir que todo despido de un trabajador o servidor público acaecido desde el 22 de marzo de 2020 hasta el 31 de julio del mismo año, se constituye en un despido arbitrario, tomando en cuenta los argumentos ya expuestos precedentemente; razonamiento que solo aplica a los funcionarios provisorios y no así a los electos, designados o de libre nombramiento, porque responden a otros criterios de designación, como son: La jerarquía institucional, elección por un periodo de tiempo en primer caso; y, en cuanto a los últimos, su nombramiento directo por una autoridad elegida democráticamente o por una autoridad elegida por intermediación democrática; la designación debido a sus cualidades personales y profesionales en beneficio de los intereses del Estado y realizar labores de dirección y coordinación con las autoridades elegidas democráticamente; características que no concurren en los funcionarios provisorios” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Análisis del caso concreto

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se tiene que por Memorándum AJAM - RRHH – MB – 165/2020 de 15 de junio, la impetrante de tutela fue desvinculada de su puesto laboral como Profesional en Sociología de la Dirección Regional de Tupiza de la AJAM (Conclusión II.1); por lo que, a través de notas de 8 y 20 de julio del mismo año, la prenombrada solicitó el cumplimiento del art. 7 de la Ley 1309, y la consiguiente reincorporación a su fuente de trabajo, presentando posteriormente misiva de 20 de agosto de ese año, a través de la cual pidió una respuesta escrita a su petición (Conclusiones II.2 y 3).

En tal sentido, por Nota CITE: AJAM/DESP 308/2020 de 21 de septiembre, se dio respuesta a lo requerido, señalando que no corresponde atender la misma; dado que, no ingresó a la función pública por convocatoria; por lo que, era funcionaria provisoria (Conclusión II.4); a ello, la peticionante de tutela planteó recurso de revocatoria (Conclusión II.5), mereciendo la Nota CITE: AJAM/DESP 494/2020 de 4 de noviembre, rechazando el citado recurso (Conclusión II.6.); en tal razón, presentó recurso jerárquico (Conclusión II.7), siendo el mismo resuelto por la Resolución de Recurso Jerárquico 70/2021 de 31 de marzo, emitido por Ramiro Félix Villavicencio Niño de Guzmán, Ministro de Minería y Metalurgia, rechazando el mismo (Conclusión II.8.).

De la acción de amparo constitucional interpuesta, se tiene que la impetrante de tutela alega que fue desvinculada de su fuente laboral sin justificación alguna, en medio de la pandemia por el COVID-19; por lo que, solicitó su reincorporación en aplicación del art. 7 de la Ley 1309; sin que -a decir de la aludida- se hayan restituido sus derechos pese a la presentación de los recursos de revocatoria y jerárquico, mereciendo como respuesta la negativa a la restitución de su fuente laboral.

En mérito a ello, cabe mencionar que por la naturaleza de la presente acción de defensa, esta se constituye en un medio de tutela subsidiario, mediante la cual la presunta lesión de derechos que se alega, corresponde ser abordada a partir de la emisión de la última resolución, que en su oportunidad tuvo la posibilidad de subsanar las presuntas arbitrariedades que dieron lugar a la lesión de derechos invocada, correspondiendo en consecuencia referir que, en el caso que nos ocupa, el análisis debe partir de la compulsa de la Resolución de Recurso Jerárquico 70/2021, por ser esta aquella la decisión que dio fin al procedimiento de impugnación activado por la solicitante de tutela en la vía administrativa y la que definió, a tiempo de rechazar el recurso jerárquico interpuesto, dejar incólume la desvinculación dispuesta.

En efecto, el Ministro demandado a tiempo de resolver el recurso presentado, concluyó que: a) Las causales de desvinculación no le son aplicables; puesto que, era una funcionaria provisoria; b) Respecto a la aplicación del DS 4200, el propio Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, aclaró que la estabilidad laboral referida era para los trabajadores que estaban bajo la Ley General del Trabajo; c) Al requerir la aplicación del art. 7 de la Ley 1309, la accionante fundamentó que la AJAM es una organización económica estatal, conforme al DS 4325, lo cual no era evidente, porque dicha institución es una entidad autárquica conforme a las Leyes 535 y 466; y, d) En el entendido que toda decisión definitiva puede ser impugnada; razón por la que, ese Ministerio procedió a resolver el recurso interpuesto.

Ahora bien, en el contexto de lo resuelto por la aludida autoridad y de la revisión de los antecedentes, se tiene clara constancia que la impetrante de tutela ejercía funciones como Profesional en Sociología en la Dirección Regional de Tupiza de la AJAM desde 2016, hasta que fue desvinculada a través del Memorándum AJAM - RRHH – MB – 165/2020, recepcionado el 23 de junio del mismo año, habiendo fungido durante ese periodo como funcionaria pública provisoria, conforme se desprende de los informes presentados por los demandados en respuesta a la acción tutelar que nos ocupa, así como, de la Resolución del Recurso Jerárquico 70/2021, donde se reitera la calidad de dicha servidora.

Al respecto, cabe inicialmente mencionar que del contenido del art. 7 de la Ley 1309, el cual establece que: “I. El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación”, norma que, como se tiene transcrito, determina una protección reforzada de la estabilidad laboral en tiempo de cuarentena, disponiendo la imposibilidad de desvincular a trabajadores de organizaciones económicas hasta dos meses después de la misma, aspecto que fue aclarado por el DS 4325, a través del cual se estableció que debe entenderse por cuarentena la restricción y suspensión total de las actividades públicas y privadas en todo el territorio nacional, con la finalidad de prevenir la propagación y contagio del COVID-19, vigente desde el 22 de marzo al 30 de abril de 2020; definición que permite concluir que de la compulsa de ambas disposiciones legales, se entiende la protección de la estabilidad laboral de todo trabajador perteneciente a una organización económica, entre las fechas señaladas.

Asimismo, sin que exista contradicción, conforme se desprende de la jurisprudencia transcrita en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional se tiene expuesto que las normas anteriormente referidas omitieron considerar, por un lado, la situación de los funcionarios públicos provisorios, para lo cual en una interpretación progresiva de la ley y los estándares internacionales, se concluyó que aquellas también debe alcanzar la protección de dicha estabilidad dispuesta en la Ley 1309; y por otro, se razonó que el tiempo oportuno a objeto de la vigencia de la protección de la estabilidad laboral debe ser tres meses y no solamente dos; en tal razón, se concluye que la protección de la misma emergente de la pandemia por el COVID-19 no solo abarca a los trabajadores de unidades económicas productivas, sino también a los funcionarios provisorios del sector público de nuestro país, entre el 22 de marzo y el 31 de julio de 2020.

Establecido aquello, se hace evidente que la emisión de la Resolución de Recurso Jerárquico 70/2021, no consideró que en virtud de la protección reforzada de los derechos laborales otorgada por la citada Ley debido a la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19 y los alcances posteriormente expuestos de la jurisprudencia constitucional antes transcrita, se hacía necesaria también la protección de la estabilidad laboral de los funcionarios provisorios; desprendiéndose del caso concreto que al haber sido la peticionante de tutela despedida de su fuente laboral el 15 de junio de 2020, y al encontrarse dentro de los alcances temporales de protección dispuesto por la Ley 1309, la desvinculación realizada resulta ser arbitraria y contraria a los estándares de protección de los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y por conexitud, a la protección de la salud de la prenombrada, habida cuenta que en el contexto de la existencia de una emergencia sanitaria, el sostenimiento de una fuente laboral implica también el resguardo de los medios para garantizar la salud de los miembros de su familia.

Por lo mencionado, corresponde que la tutela impetrada por la solicitante de tutela sea concedida, debiendo en consecuencia dejarse sin efecto la referida Resolución de Recurso Jerárquico, a objeto que el Ministro demandado emita un nuevo fallo que restablezca de inmediato los derechos lesionados, y como lógica consecuencia, se restituya a la accionante a su fuente laboral de la cual fue ilegalmente desvinculada; sin embargo, cabe considerar que en vista a la naturaleza de la emergencia sanitaria por el COVID-19, se ocasionó transformaciones momentáneas en el sector laboral, y a que la Ley 1309 y DS 4325 de forma temporal protegió la estabilidad laboral de los funcionarios provisorios durante el tiempo que duró la cuarentena rígida y hasta dos meses después; es decir, desde el 22 de marzo hasta el 31 de julio de 2020, lapso que hasta la emisión de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional ya transcurrió; por lo que, si bien se evidenció la lesión a la inamovilidad laboral, por el transcurso del tiempo no es posible ordenar la reincorporación de la peticionante de tutela a su fuente laboral.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber denegado la tutela solicitada, no obró de forma correcta.