SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1523/2022-S3

La impetrante de tutela denuncia que la parte accionada vulneró sus derechos a la inamovilidad laboral, al trabajo digno y remuneración justa, al acceso a la seguridad social y a la salud; puesto que, de manera ilegal, se le agradeció sus servicios en las funciones que desempeñó como Profesional A, dependiente de la Unidad de Mejora de la Infraestructura y Equipamiento Educativo del GAM de El Alto, sin considerar que goza de inamovilidad laboral por su condición de madre de una menor con discapacidad.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar, si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Sobre el retiro de servidores públicos provisorios o de libre nombramiento

Con relación a esta temática, la SCP 0413/2020-S3 de 7 de agosto, sostuvo que: [El art. 233 de la CPE, establece que: «Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento».

La precitada disposición constitucional establece los cargos que son ejercidos por los servidores públicos, entre los cuales se encuentran aquellos que cumplen funciones de libre nombramiento, mismos que se distinguen de aquellos que forman parte de la carrera administrativa en razón a la naturaleza del cargo desempeñado, es así que la SC 1462/2011- R de 10 de octubre, estableció lo siguiente: «El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración, así lo establece el art. 2.I de la indicada norma. En ese marco y teniendo en cuenta las funciones a desempeñar al interior de la institución, se determina el procedimiento para su incorporación y conclusión de servicios, así como los derechos y deberes que emerjan de la condición asignada; de ahí, la distinción en servidores públicos de carrera y provisorios.

Al respecto, reiterando el pronunciamiento efectuado por la uniforme línea jurisprudencial la SC 0474/2011-R de 18 de abril, precisó: “Con relación a la situación de funcionarios provisorios, el art. 71 del EFP, establece que: ‘Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7 de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional’, o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo”»] (las negrillas y subrayado nos corresponden).

Así también, sobre la inamovilidad laboral de servidores públicos de libre nombramiento, la SCP 0049/2019-S1 de 3 de abril, citando a la SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, señaló: «“…la SCP 1044/2013 de 27 junio, estableció que: ‘…por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparato público y el bienestar de la colectividad…´ (…) aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.

(…)

Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las características de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad. La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones.

Es por los motivos descritos de manera precedente que el Tribunal Constitucional en la SC 1068/2011-R de 11 de julio, expresó de manera clara que las funciones que desempeñan los funcionarios de libre nombramiento son temporales y provisionales, entendiendo que: ‘…los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…”’» (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

III.2. Análisis del caso concreto

En la problemática jurídica planteada la peticionante de tutela denuncia que la parte accionada, vulneró sus derechos a la inamovilidad laboral, al trabajo digno y remuneración justa, al acceso a la seguridad social y a la salud; puesto que de manera ilegal se le agradeció los servicios que prestó en el GAM de El Alto del departamento de La Paz, sin considerar que goza de inamovilidad laboral por su condición de madre de una menor con discapacidad.

Identificado así el objeto procesal, resulta necesario en primera instancia, determinar la categoría de servicio público a la que perteneció la accionante al interior del GAM de El Alto, a efecto de determinar si por esa condición, le asiste el derecho de inamovilidad laboral, ya que el ejercicio de ese derecho no se reconoce a todos y todas las y los trabajadores que prestan servicios en la administración pública.

En tal sentido, se puede evidenciar con base a los Memorándums DTH-JCTCH/R/0547/2018 de 16 de marzo, y DTH/R/00501/2021 de 10 de mayo -a través de los cuales se efectuó las últimas reasignaciones de cargo- la existencia de una relación laboral de dependencia de la impetrante de tutela con el GAM de El Alto (Conclusiones II.1 y II.2); en los que también se puede corroborar que la nombrada, ingresó a desempeñar funciones por simple designación o nombramiento directo en esa institución con el ítem P-12040102016; es decir, que su designación no fue el resultado de un proceso de reclutamiento y/o selección de personal, para ocupar funciones concretas de asesoramiento técnico que efectuó en la categoría de servidora pública de libre nombramiento.

Asimismo, los referidos Memorándums acreditan que la peticionante de tutela fue contratada como Profesional A, dependiente de la Unidad de Mejora de la Infraestructura y Equipamiento Educativo en la indicada entidad municipal, cargo -entre otros- que se excluye del ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, en el marco del art. 1.II de la Ley 321 de 18 de diciembre de 2012; infiriéndose en consecuencia que su situación jurídica debe ser analizada a partir de las normas contenidas en el Estatuto del Funcionario Público.

Por lo que, a fin de subsumir el caso concreto al precedente jurisprudencial establecido en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se debe precisar que la inamovilidad laboral como un derecho otorgado a las y los servidores públicos constituye un reconocimiento al mérito y evaluación de desempeño que a priori se reconoce a los servidores públicos inmersos en la carrera administrativa, del que se desprenden dos facultades, relacionadas con la posibilidad de impugnar, en la forma prevista en el art. 7.II del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones concernientes a su desvinculación o remoción o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; a diferencia de los servidores públicos de libre nombramiento que si bien gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I de a indicada norma, se les restringe esa posibilidad. Asimismo, a diferencia del servidor público de carrera, a quien se le especifica la falta disciplinaria o administrativa por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno; el cese de funciones de los servidores públicos provisorios se efectúa a partir de un comunicado, sin invocar la comisión de ninguna falta, por lo que, tampoco es exigible iniciar un proceso administrativo interno.

En este marco, si bien la accionante sostiene que le asiste el derecho de conservar su puesto de trabajo, debido a su condición de progenitora de una persona en situación de discapacidad de tipo mental o psíquico (fs. 4); empero, por la categoría del servicio público de libre nombramiento en la que estuvo comprendida en la estructura orgánica del GAM de El Alto, no está sujeta a la protección que deriva del derecho a la inamovilidad laboral, sea este por situación de discapacidad de algún dependiente; ya que si bien el derecho a la inamovilidad laboral asiste a los trabajadores que se encuentran bajo el amparo de la Ley General del Trabajo, así como de los servidores públicos, también se reconoció las limitaciones de su alcance en el ámbito público, en razón que los servidores públicos de libre nombramiento no gozan de ese beneficio, pues -como se mencionó- para su ingreso, no cumplieron con los presupuestos de reclutamiento y convocatoria para acceder al cargo, sino que llegaron al mismo a través de una decisión facultativa y discrecional de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) bajo un criterio de confianza y especialidad.

Por lo que, precisamente por esas características, la provisionalidad de permanencia en las funciones que desempeña, también responde a la voluntad de la autoridad que designó al servidor o servidora pública pudiendo en caso de ya no existir dicha confianza prescindir de su servicio, sin que ello implique la vulneración de derechos; no obstante, de alegarse discapacidad; pues lo contrario obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por quien la designó, imponiéndole a asignar funciones de conocimiento y asesoramiento técnico, iniciativa y decisión a personas que no cumplen con dichas condiciones, en desmedro de la responsabilidad ejecutiva y administrativa que le atañe en la administración de la cosa pública y la incidencia colectiva que deriva de los resultados de la gestión que cumple.

En conclusión, la emisión del Memorándum DTH/B/0438/2021 de 7 de junio, por el que el ex Director de Talento Humano del GAM de El Alto, agradeció por sus funciones en el cargo de Profesional A, de la Unidad de Mejora de la Infraestructura y Equipamiento Educativo de dicha entidad municipal, no vulneró los derechos fundamentales denunciados en la presente acción tutelar, puesto que conforme a los estándares jurisprudenciales y legales mencionados, no se reconoce el derecho a la inamovilidad laboral para los servidores públicos de libre nombramiento, que es la categoría en la que estuvo comprendida la impetrante de tutela; en ese sentido, corresponde denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, obró de forma incorrecta.