SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1346/2022-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 6 y 12 de enero 2022, cursantes de fs. 113 a 145; y, 154 a 157 vta., los accionantes manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 10 de febrero de 2021, Serafina Jerez, madre biológica de la menor, les dejó a su hija recién nacida a su cuidado, no regresando por ella, lo que constituyó un abandono de la menor, ya que con anterioridad la madre biológica se habría enterado de alguna manera, que como pareja no podían tener hijos; por lo que, el 11 del referido mes y año, se dirigieron a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Tarija, para poner en conocimiento lo ocurrido y en ese momento se presentó la madre biológica con la finalidad de levantar un acta de “renuncia expresa de extinción voluntaria de la autoridad materna” (sic), fecha en la cual se programaron evaluaciones por parte de la trabajadora social y psicóloga de la institución; asimismo, se les realizaron evaluaciones como tenedores de la niña. Lamentablemente, la institución dejó pasar el tiempo y no se realizaron los procedimientos legales, es decir que se debió firmar el acta de consentimiento para dar en adopción e iniciar el proceso de extinción de autoridad materna y paterna de la menor.

Transcurrido el tiempo, con la orientación de la DNA se condujeron hasta el Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES), para que les hagan informes relacionados con la guarda de la menor, por lo que se observó un incumplimiento de deberes por parte de la referida DNA, ya que se equivocaron en el procedimiento, siendo posteriormente la niña arrancada del seno familiar, inclusive la DNA realizó seguimiento a la guarda de hecho otorgada por la madre a sus personas, presentándose en su hogar en reiteradas oportunidades, para verificar cómo se encontraba la menor; sin embargo, de un día para otro les indicaron que había una orden judicial de entrega de la niña, porque la misma institución estatal el 22 de abril de 2021, había iniciado un proceso por infracción por violencia en contra de Serafina Jerez (madre biológica de la menor), debido al abandono de su hija, mismo que radica en el Juzgado Publico de la Niñez y Adolescencia Segundo de la capital del departamento de Tarija, y en ese proceso la Juez de la causa resolvió que hagan entrega de la menor a la DNA, para que sea conducida a un hogar del Estado, orden judicial que fue cumplida de manera inmediata, por lo que la menor se encuentra en el hogar Sagrada Familia.

En base a estos antecedentes, el 18 de mayo de 2021, y con el deseo de cuidar y proteger a la niña mientras se defina su situación y poder adoptarla, ya que la tuvieron prácticamente desde que nació porque su propia madre biológica se las entrego;  interpusieron la demanda de guarda legal provisional de la menor A.A., la cual recayó en el Juzgado Publico de la Niñez y Adolescencia Primero de la capital del departamento de Tarija, cuya titular -ahora demandada- emitió el Auto de 25 de mayo de 2021, resolviendo no concederles la guarda provisional de la niña, no obstante de haber apelado dicho rechazo, los Vocales ahora demandados pronunciaron el Auto de Vista 12/2021 de 9 de julio, determinando confirmar el Auto impugnado.

Con dichas determinaciones, las autoridades accionadas afectaron el interés superior de la niña, puesto que ellos ejercieron la función de cuidadores tempranos y primarios de la misma; por lo que, inclusive su solicitud podía enmarcarse dentro lo normado por el art. 169 inc. c), núm. 5 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), debiendo tomarse la guarda como una medida de protección utilizada necesariamente en el presente caso; puesto que, al haberse agotado todas las instancias de apoyo y acompañamiento, no es posible, sano, ni seguro que la menor permanezca en el seno de su familia de origen, ni de la ampliada de origen, por el reconocimiento de las propias limitaciones y renuncia al cuidado como ocurrió en el caso de autos; asimismo, la institucionalización planteada como una política por el Estado, no es suficiente ya que se basa simplemente en otorgar la asistencia alimentaria y médica, lo cual no satisface el derecho de los niños a un desarrollo pleno en el seno de una familia; razón por la cual, la internación de un niño o niña en una institución para su cuidado temporal se justifica sola y exclusivamente cuando esta medida responde a la satisfacción de su interés superior, lo cual también implica respetar la singularidad y la historia del niño o niña hasta definirse el regreso con su familia o su adoptabilidad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante denunció la vulneración de los derechos a la familia, a la familia sustituta, mantenimiento de la familia, al interés superior de los niños en su concepción de derecho subjetivo, a la reintegración familiar, al acceso a la justicia pronta y oportuna y con asistencia de personal especializado; y, a su desarrollo integral en seno de una familia sustituta; citando al efecto los arts. 8, 9, 13, 14, 58, 59, 60, 178, 180; y, 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 3 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron que se conceda la tutela y en consecuencia, se disponga: a) La reintegración familiar de la menor A.A. a la familia sustituta bajo la modalidad de guarda temporal con fines de adopción; y, b) Se deje sin efecto el Auto de 25 de mayo de 2021; y, el Auto de Vista 12/2021 de 9 de julio.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 18 de enero de 2022 según consta en el acta cursante de fs. 173 a 182 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte peticionante de tutela a tiempo de ratificar inextenso el contenido de su acción de amparo constitucional, ampliando su fundamento señalo que el “juez natural” y los Vocales demandados incurrieron en una mala interpretación, mala valoración, falta de fundamentación y de congruencia respecto al art. 1538 del Código Civil (CC).

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Julia Mery Castañón Mogro, Juez Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la capital del departamento de Tarija, mediante informe de 17 de enero de 2021, cursante a fs. 171 a 172 vta., señaló que: 1) Del expediente con Número de Registro Judicial (NUREJ): 6079023, sobre solicitud de acogimiento circunstancial realizado por la DNA de 3 de mayo de 2021, mediante Auto de 4 de mayo se determinó el acogimiento circunstancial de la niña en el Hogar Sagrada Familia, y mediante Auto de 25 de junio de 2021, se dispone que en el plazo de tres días la DNA, en coordinación con el programa de reintegración familiar del SEDEGES, realice la investigación en profundidad respecto a la familia ampliada materna y paterna de la niña, que presentado este informe, se ordenó en consideración al mismo, que al no ser posible su reintegración familiar debe estarse al Auto de acogimiento institucional; y, 2) El 18 de mayo de 2021, ingresó demanda de guarda seguida por los ahora accionantes respecto a la menor A.A., petición denegada o declarada no ha lugar mediante Auto de 25 de idéntico mes y año, con la debida fundamentación al resultar la petición manifiestamente improponible; toda vez que, los impetrantes de tutela al no ser una familia de origen, familia ampliada materna o paterna, deben acogerse al instituto de la adopción, en cuanto a la legitimidad activa para demandar la presente acción tutelar, refirió que en base a un certificado de idoneidad como familia sustituta, constituye el mismo uno entre otros requisitos establecidos en el art. 84 de la Ley 1168 de 18 de abril de 2019 -Ley de abreviación procesal para garantizar la restitución del derecho humano a la familia de las niñas, niños y adolescentes-, que se deben cumplir a tiempo de solicitar la adopción; empero, no acredita legitimación activa para demandar una acción de amparo constitucional, en virtud a lo establecido por el art. 194 del CNNA, indicando finalmente que los procesos de guarda y adopción con entregas ilegales de niñas niños y adolescentes sin observar procedimiento, está sancionado por la ley de trata y tráfico de personas.

Yenny Cortez Baldiviezo, Vocal de la Sala Civil y Comercial, de Familia, la Niñez y Adolescencia, Pública Primera y Marcos Ramiro Miranda Guerrero Vocal de la Sala Social, de Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda, ambos del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante informe de 18 de enero de 2021, cursante a fs. 169 a 170 vta., refirieron que: i) No resulta evidente que el Auto de Vista 12/2021, haya vulnerado los derechos acusados por los accionantes, pues el mismo se encuentra enmarcado a derecho, ya que confirma el Auto de 25 de mayo de 2021, en el que la Juez a quo, estableció que la pretensión de guarda provisional era manifiestamente improponible, pues si bien es cierto que los peticionantes de tutela cumplieron con los requisitos de forma exigidos por el art. 59 del CNNA, la pretensión planteada no cumple los requisitos de fundabilidad exigidos para la procedencia de la guarda provisional, prevista en el art. 58 inc. b) del citado Código, ya que por una parte los accionantes no se constituyen en familia ampliada materna o paterna de la menor, por lo que se debe respetar su derecho fundamental a desarrollarse en la familia de origen y no ser separada de la misma conforme lo dispone el art. 35 de la prenombrada norma adjetiva, salvo circunstancias excepcionales definidas por ley y determinadas por la Juez correspondiente previo proceso, no siendo suficiente la tenencia de la niña; ii) Al momento de ser emitido el Auto de Vista 12/2021, la menor ya contaba con acogimiento institucional en el Hogar Sagrada Familia, dispuesto en el proceso de infracción por violencia, tal como se precisó en la resolución de alzada, en ese entendido y encontrándose bajo tuición del Estado, resulta necesario que se sigan los procedimientos legales e idóneos para garantizar la restitución del derecho humano la familia de la menor, al encontrarse sin cuidado parental, en el marco del principio de interés superior de los niños niñas y adolescentes; iii) No pueden considerarse como fundamentos válidos las situaciones de hecho realizadas por “mutuo propio”, pretendiendo regularizar una guarda legal bajo el sustento de haber convivido con la menor por unos meses desde su nacimiento tras el abandono de su madre biológica, pues en todo acto o decisión asumida por las personas debe primar el principio de legalidad, en este entendido corresponde que la situación familiar de la menor, se dilucide dentro de un proceso de abandono y extinción de la autoridad materna y paterna, que debe ser interpuesto por la DNA, y agotarse todas las posibilidades de reintegración a la familia de origen, para determinar cuándo así corresponda la medida de integración de la niña, niño o adolescente a una familia sustituta; y, iv) Respecto al proceso de reintegración familiar, que a decir de los solicitantes de tutela fue negado, no corresponde emitir informe ya que el mismo no fue objeto de recurso de apelación ni pronunciamiento “por el tribunal”, aspectos por los que impetraron se pronuncie resolución denegando la tutela.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Serafina Jerez, madre de la menor A.A., en audiencia refirió que su objetivo es que se de en adopción a su hija, para que le “den” un estudio y tenga una buena alimentación, pues no tiene condiciones económicas ni humanas para poder acoger a la menor, porque tiene otros tres hijo mayores.

María Eugenia Gareca Llorente en representación legal de la DNA, en audiencia de esta acción de amparo constitucional manifestó que: a) Se ha cumplido a cabalidad con todos los procedimientos que se requerían “en el caso”, y que ante la solicitud de acogimiento provisional existe una resolución judicial, por lo que en el presente caso se estará a lo que se resuelva por el Tribunal de garantías; y, b) Se ha iniciado el proceso de infracción por violencia en contra de la madre biológica de la menor A.A. en abril del 2021, también proceso de extinción de autoridad materna y paterna interpuesto del 7 de octubre del citado año, bajo el NUREJ: 6085321 radicado en el Juzgado Publico de la Niñez y Adolescencia Primero de la capital del departamento de Tarija. Asimismo, aclaro las consultas realizadas por el Tribunal de garantías, señalando que la parte accionante ha cumplido con todos los requisitos que la ley exigía dentro del proceso de guarda solicitado.

El representante legal del SEDEGES solicitó que se tome en cuenta que la guarda de los menores o de los niños, niñas y adolescentes, está establecido en art. 57 del CNNA, en el que se dispone que se puede iniciar cuando existe separación conyugal, se otorgue la guarda a uno de los esposos o también dispone la posibilidad de concederse a favor de terceras personas, por lo que piden que se considere el derecho superior de la menor, debiendo concederse a su favor el vivir en un seno familiar.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Tarija, mediante Resolución 3/2022 de 18 de enero, cursante de fs. 183 a 191, concedió en parte la tutela solicitada, solamente en relación al proceso de guarda, disponiendo en consecuencia dejar sin efecto de la Auto de Vista 12/2021, pronunciado por la Sala Civil y Comercial, de Familia, la Niñez y Adolescencia, Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, debiendo pronunciar nueva Resolución en el plazo de veinticuatro horas , tomando en cuenta los lineamientos expuestos en dicho fallo constitucional, en base en los siguientes fundamentos: 1) En el presente caso, se ha dado un hecho de abandono de menor, por lo tanto le corresponde al Juez Publico de la Niñez y Adolescencia resolver, pero más allá del interés superior, de todo lo que ya se ha explicado de manera amplia y de la necesidad de la unidad familiar de los menores, existe un carácter provisional que tiene la guarda, la cual no tiene un carácter definitivo, y este es un aspecto muy importante porque es un tema que la Juez de instancia, así como el Tribunal de apelación deberían haber considerado; toda vez que, si bien existen situaciones de hecho que se han dado dentro de lo acontecido, pues evidentemente los accionantes también lo han mencionado en la audiencia y lo han reconocido, en cuanto a haber acogido a la menor durante un par de meses o algún tiempo, y no haber regularizado la situación legal, lo que puede implicar lógicamente alguna tipificación de orden penal, más allá de aquello, no se puede dejar de evaluar y de considerar el cumplimiento de todos los requisitos dentro de la solicitud de guarda; 2) Ha sido evidenciado por todas las partes y dentro del Auto de Vista cuestionado, pues este indica que si bien ha estado bien rechazada la solicitud, ha habido una mala interpretación de la Juez ahora demandada, en cuanto a que los requisitos exigidos en el art. 59 del CNNA, al haber sido cumplidos por los accionantes, sin embargo el Tribunal de alzada, tomó un fundamento diferente en cuanto a la improponibilidad de la pretensión, y aquí también se tiene una apreciación o una interpretación bastante sesgada de lo que establece el art. 57 de la citada norma, si bien este artículo se refiere a que la guarda es otorgada a la madre o el padre en casos de divorcio o separación de uniones conyugales libres, pues está precisamente relacionado a ese tipo de relaciones; sin embargo, este artículo va más allá y se también se refiere a terceras personas, sin afectar la autoridad materna o paterna, entonces no es cómo interpreta el Tribunal de alzada el citado artículo, de que solamente la guarda puede ser concedida al padre o a la madre, sino el propio articulado establece que puede ser otorgado también a terceras personas, y lógicamente como terceras personas podemos entender familiares o no, podemos entender familia ampliada, que pueden ser tíos, abuelos, etc., o no, una tercera persona también puede ser alguien ajeno, alguien que no es familiar o que no tenga relación o vinculación de familiaridad con los menores o con los adolescentes de los cuales se solicita la guarda, entonces ahí hay una interpretación bastante sesgada y la interpretación dentro de lo que son los derechos y garantías de los menores, deben ser lo más amplias posibles; por cuanto, no pueden formalidades o formalismos legales coartar o restringir todos los derechos que tienen los menores, el sistema jurídico busca proteger a los menores, y no debe un simple formalismo imponerse; 3) La DNA, el SEDEGES, los accionantes y todas las partes que intervienen, inclusive la tercera interesada, están realizando los trámites necesarios para definir la situación jurídica de la filiación de la menor, además la propia representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, manifiesta que, en el mes de octubre de 2021, se ha iniciado el proceso de extinción de autoridad materna o paterna, que si bien es posterior al Auto de Vista ahora cuestionado, la verdad material debe prevalecer sobre los formalismos, por lo tanto si bien es un trámite posterior, lo que no se ha valorado en el presente caso, es que la DNA ha tenido algún tipo de descuido dentro de lo que era sus deberes y obligaciones, pero no ha sido un descuido que pudiera generar algún tipo de responsabilidad, sino simplemente uno en el transcurso del tiempo; 4) La guarda de un menor tiene carácter provisional, y que todas las instituciones relacionadas como la DNA; y, el SEDEGES, han aseverado que los accionantes han cumplido con todos los requisitos necesarios para que se les pudiera conceder una guarda, el carácter provisional de está conforme dispone el art. 57 del CNNA, se puede otorgar a terceras personas, por lo que el Tribunal de garantías considera que en este caso si se han vulnerado derechos y garantías constitucionales dentro de este proceso de guarda, y que lógicamente las autoridades jurisdiccionales podían o deberían haberla concedido; 5) La Juez de primera instancia en el proceso de acogimiento circunstancial indicó que dentro del Auto que resuelve el incidente de reintegración familiar, señaló cuáles son los institutos jurídicos a los que puede recurrir una familia sustituta, en este caso evidentemente si nos vamos a la letra muerta de la aplicación de la ley, no es una familia sustituta, pero los institutos jurídicos son la guarda, la adopción y la tutela, por lo tanto la guarda es un instituto jurídico que la propia juez menciona, y si bien no es una familia sustituta como ya lo hemos mencionado, ha tomado acciones de hecho, también se evidencia de que existe un deseo personal de proteger a esta menor, se lo ha manifestado en audiencia, lo han manifestados todas las partes, no es que se ha cometido un ilícito penal por cometerlo, por el que los accionantes se puedan considerar delincuentes, sino que se ha cometido un ilícito penal en razón a que han podido tener a una niña con ellos y cuando han acudido a la instancia correspondiente, la instancia llamada por ley no les ha dado una respuesta o no les ha guiado de la manera que tenía que guiarlos, entonces se entiende que ellos también han actuado de una manera diferente, que pudiera entenderse como sancionable o punible dentro del sistema penal, pero que debe evaluarse esta situación que no ha sido por voluntad propia, no ha sido por el hecho propio de delinquir, sino que ha sido por un mal asesoramiento y haberse conducido de mala manera todo el tema administrativo en la DNA; y, 6) Las autoridades jurisdiccionales como administrativas deben aplicar criterios amplios para resolver los problemas de este sector vulnerable de la población, no se puede pretender que se aplique la norma a la letra muerta, sino tiene que ser aplicada de forma flexible, para poder prevalecer los derechos de menores de edad o de este sector vulnerable, por lo que la guarda provisional, no tiene carácter definitivo y también se puede imponer ciertas obligaciones o condiciones a los accionantes o a los que solicitan esta guarda para cumplirlas, dentro del marco normal y razonable en beneficio de la menor, hasta que se defina la situación jurídica de filiación de la misma.