SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1346/2022-S1

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes denuncian la vulneración de los derechos a la familia, a la familia sustituta, mantenimiento de la familia, al interés superior de los niños en su concepción de derecho subjetivo, a la reintegración familiar, al acceso a la justicia pronta y oportuna y con asistencia de personal especializado; y, a su desarrollo integral en seno de una familia sustituta; toda vez que, habiendo interpuesto demanda de guarda legal de la menor A.A.: a) La Juez Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la capital del departamento de Tarija, emitió el Auto de 25 de mayo de 2021, rechazando la demanda y declarando su improponibilidad, sin ningún reparo, ni sentimiento de afinidad, con argumentos y fundamentaciones no válidas, sin considerar la prevalencia del principio del interés superior de los niños; y, b) Los Vocales demandados, resolvieron el recurso de apelación planteado contra el precitado Auto, a través del Auto de Vista 12/2021 de 9 de julio, con los mismos argumentos y bajo la misma línea que el impugnado.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para tal efecto, se analizarán los siguientes temas: a) De la protección reforzada en caso de niñas, niños y adolescentes, de conformidad con el interés superior del niño; b) La guarda Legal, destinada a cuidar, proteger, atender y asistir integralmente al niño; y, c) Análisis del caso concreto

III.1 De la protección reforzada en caso de niñas, niños y adolescentes, de conformidad con el interés superior del niño

Al respecto, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; en ese marco el art. 60 de la CPE siguiendo los lineamientos del numeral 2 de la citada normativa internacional establece que:

“Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (las negrillas nos corresponden)

Ahora bien, en relación al interés superior del niño, la SC 1688/2011-R de 21 de octubre, reiterada por la SCP 0908/2012 de 22 de agosto^[1] analizó que:

“En esa perspectiva, los arts. 5 y 6 del CNNA, disponen que los niños, niñas o adolescentes, como sujetos de derecho, gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a su persona, sin perjuicio de la protección integral que instituye ese Código, cuyas normas deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Ley Fundamental, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y las leyes de la República. En concordancia con lo señalado, a través de los arts. 214 y 215 del CNNA, el Estado les garantiza el acceso a la justicia en igualdad de condiciones, en todas sus instancias y al debido proceso, en cuya tramitación serán tratados con el respeto y consideración que se merecen como personas, sujetos de derechos, debiendo prevalecer en todas las actuaciones, investigaciones técnicas, periciales, el interés superior de los mismos…” (el resaltado es ilustrativo).

Posteriormente este Tribunal, en la SCP 0125/2017-S1 de 9 de marzo, reiterada entre otros por la SCP 0172/2018-S1 de 10 de mayo^[2], señaló que:

“‘…Introduciendo así el principio del interés superior del niño, como una directriz de cumplimiento obligatorio, y con poder coercitivo para todos los Estados partes, al considerarse una norma de Derecho Internacional de aplicación general, puesto que implica un cambio de mentalidad respecto al tratamiento de esta población, ya que de la doctrina de situación irregular en la que se encontraban los mismos, ahora en el marco de la doctrina de la protección integral, que conceptualiza al niño como un sujeto de derechos, sin discriminación alguna.

Ahora bien, para entender qué significa el interés superior del niño, es necesario su abordaje conceptual, es así, que para Baeza, es «el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar», asimismo, para Gatica y Chaimovic «debe ser entendido como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del interés superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña», por otra Zermatten señala que «el interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia».

En este entendido, este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en armonía, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos instituyó principios relacionados con el señalado, entre ellos el de protección reforzada, que es adicional al que tiene cualquier persona, en virtud a la especial gravedad de las violaciones a los derechos humanos del niño’” (las negrillas son nuestras).

Al respecto, también ese pertinente señalar lo establecido por el Código Niña Niño y Adolescente (CNNA), que refiere sobre la necesidad de que dicho precepto legal debe interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente^[3]; al efecto, en su art. 12 inc. a) entiende dicho principio como:

“…toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas” (el resaltado nos pertenece).

En ese sentido, tomando en cuenta la normativa nacional e internacional y siguiendo el entendimiento jurisprudencial desarrollado la SCP 0626/2019-S1 de 25 de septiembre, que en relación a la temática del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente señala:

“A partir de ello, se instituye en el Sistema Internacional de los Derechos Humanos la doctrina de la protección integral, que considera a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, lo cual implica el respeto desde su forma de ser, la visualización de su necesidades tanto físicas como emocionales, que les permitan lograr un desarrollo integral en condiciones de igualdad y sin discriminación, lo que involucra que el Estado, la familia y la sociedad deban brindarles las condiciones para ello de manera obligatoria y prioritaria en el marco del interés superior del niño, que fue logrado a través de un largo proceso de reconocimiento material de esta población, ya que durante mucho tiempo se encontraban en una situación irregular de desconocimiento de sus derechos, pues eran objetos y no podían ejercer sus derechos; empero, ahora en la medida que se les dé prioridad en todos los ámbitos de prevención, protección y atención dependerá también el desarrollo de una sociedad armónica.

Justamente por ello, todas las instancias estatales deben tener en cuenta la preeminencia y protección de sus derechos, y tener como principio directriz de sus actos el interés superior del niño, de ahí que las autoridades tanto administrativas como judiciales deben asegurarles una tutela reforzada o dicho de otro modo que se les proporcione una protección integral y efectivamente se logre que ejerzan sus derechos y se deje en el pasado la noción adulto centrista que provoca actos de violencia en su contra, retrocediendo todo los años de lucha para su visualización como personas, entonces debemos despojarnos de la mentalidad patriarcal que llevamos y maximizar nuestro esfuerzo para que las niñas, niños y adolescentes crezcan en la condiciones y oportunidades para su tránsito a las otras etapas de la vida.

Es así que Bolivia al ser suscribiente de la Convención sobre los Derechos de Niño ante la Organización de las Naciones Unidas (ONU) también reconoce el principio del interés superior del niño en el art. 60 de la CPE cuando señala que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”, de ahí que este principio se transversaliza en todos los órganos del Estado Plurinacional de Bolivia” (negrillas añadidas).

De acuerdo al marco legal y jurisprudencial señalado precedentemente, se llega a concluir que de manera general las autoridades públicas y privadas que tengan que resolver procesos legales relativos a menores de edad, tienen la obligación de hacerlo velando por el interés superior de dichos menores, así como de forma particular, las autoridades jurisdiccionales también deben proceder de esa manera; por cuanto, ese compromiso emana de normas internacionales, lo que genera responsabilidad internacional en caso de incumplirlas, así como de la Constitución Política del Estado que por el principio de primacía constitucional corresponde ser acatada en cada decisión que se asuma, en este caso en lo que respecta a los menores de edad y su protección reforzada en respeto del interés superior de los mismos; finalmente, siguiendo esos mandamientos legales, dicha protección también está contemplada en la normativa especial, como se tuvo a bien citar en el Código Niño, Niña y Adolescente; toda esa normativa debe primar y más aún ante normativa que genera duda al respecto o no contemple dicho principio.

Consiguientemente, es evidente que el Estado Plurinacional de Bolivia cuenta con las herramientas legales para proteger a los menores de edad, aspecto que se debe extender a todos los rincones del aparato estatal y privado, trascendiendo del ámbito judicial a otros ámbitos, donde sea necesario aplicar dicho principio como por ejemplo a las autoridades escolares, institutos de menores, hospitales, Gobiernos autónomos departamentales y municipales, etc. Mientras más temprano se internalice la importancia de respetar el principio del interés superior del menor, por parte de las autoridades públicas pertinentes, mayores garantías para su bienestar habrán en Bolivia, de manera tal que dichas normas no serán solo parte de la teoría jurídica, sino de una realidad.

III.2. La guarda Legal, destinada a cuidar, proteger, atender y asistir integralmente al niño

En noviembre de 1989, la Organización de las Naciones Unidas promulgó la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento que fue ratificado por Bolivia a través de la Ley 1152 de 4 de junio de 1990. Actualmente la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, prevé expresamente en su art. 410 que: “el bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país…”, posicionándose así como un texto constitucional a la vanguardia de la protección de los derechos humanos en Latinoamérica.

Dicha Convención, como ya lo estableció la SC 0223/2007-R de 3 de abril:

“es considerada como el instrumento jurídico internacional más importante sobre el tema, que se adscribe a la doctrina de la protección integral de la niñez que se sustenta en cuatro pilares: el derecho a la subsistencia, al desarrollo, a la protección y a la participación. El primero implica un reconocimiento de niveles de vida adecuados y acceso a los servicios básicos; el segundo, que los niños deben desarrollarse de manera armoniosa, con respeto, afecto y dignidad, desenvolviéndose en todos los ámbitos como la educación, el juego, actividades culturales, la libertad de pensamiento, de conciencia y religión; el derecho a la protección, comprende la tutela contra las formas de explotación y crueldad y la separación arbitraria de la familia, y, por último, el derecho a la participación, implica la libertad de expresar opiniones y manifestarse respecto a cuestiones que afectan su propia vida, lo que significa que ningún proceso pueda desarrollarse sin escuchar la opinión del niño (Sandra de Kolle, Carlos Tiffer, Justicia Juvenil en Bolivia)”.

Los principios de la indicada Convención, según lo detallado en la misma SC 0223/2007-R, pueden resumirse en los siguientes:

1.     El principio de la no discriminación, por el cual los derechos contenidos en la Convención se aplican a todos los niños, con independencia de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, opinión política, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos, nacimiento u otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (art. 2 de la Convención).

2.     El principio de interés superior, por el cual las decisiones de los tribunales, autoridades administrativas y órganos legislativos deben atender el interés superior del niño, teniendo en cuenta los "derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley" (art. 3 de la Convención).

3.     El principio de unidad familiar, que reconoce a la familia como el medio ideal para el desarrollo del niño, de donde surge la obligación del Estado de respetar las responsabilidades, derechos y deberes de los padres, de los tutores y otras personas encargadas de impartir la dirección y protección apropiada para que el niño ejerce los derechos de la Convención (art. 5).

4.     El principio de autonomía progresiva, que implica que los niños deben lograr en forma progresiva el ejercicio autónomo de todos sus derechos, consiguiendo superar el criterio dominante referido a que los padres tienen poder sobre los niños al carecer éstos de autonomía, para entender que los progenitores sólo tienen la función de orientar y dirigir en forma apropiada a los niños para que estos ejerzan sus derechos, como anota el art. 5 de la Convención.

En este contexto, dentro de la autonomía progresiva, resalta el principio de participación o de respeto a las opiniones del niño, previsto en el art. 12 de la citada Convención, que determina: 

“1. Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional’”

En ese contexto normativo internacional, la Constitución Política del Estado, se inscribe dentro de la corriente de protección integral adoptada por la Convención, pues en el art. 59.I establece que toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral, y se reconocen, entre otros, los principios de no discriminación -art. 59.III-, de unidad familiar -art. 59.II-, el principio de interés superior -arts. 59.II y 60- y la autonomía progresiva, en sentido que las actividades que realicen las niños y adolescentes en el marco familiar y social están orientadas a su formación integral como ciudadanos, y tendrán una función formativa -art. 61 de la CPE-.

Bajo este paraguas constitucional, la Ley 548 de 23 de julio de 2014, que aprueba el Código Niña, Niño y Adolescente, regula el instituto de la guarda, definiéndolo en su artículo 57 como una institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a la niña, niño o adolescente con carácter provisional.

Es otorgada mediante Resolución Judicial a la madre o al padre, en casos de divorcio o separación de las uniones conyugales libres, o a terceras personas, sin afectar la autoridad materna o paterna. De manera concreta, la guarda confiere a la guardadora o guardador el deber de precautelar los intereses de la niña, niño o adolescente frente a terceras personas, inclusive a la madre, al padre o ambos; así como también a tramitar la asistencia familiar (cuando así resulta necesario, en resguardo de los intereses del menor).

Entonces, la guarda es una institución destinada a cuidar, proteger, atender y asistir integralmente al niño, en la que se tienen que observar los principios de interés superior del niño, autonomía progresiva y de respeto a las opiniones del niño, último principio que, como lo sostuvo la SC 0223/2007-R, al señalar que:

“…no debe entenderse como que la opinión emitida por el niño, niña o adolescente deba ser cumplida en forma obligatoria por el juzgador, pues (…) esa autoridad debe realizar una evaluación integral de la situación del niño; empero, en todo caso, esa opinión debe ser escuchada, examinada, para que en la decisión que se asuma, ese punto de vista sea considerado, flexibilizando la decisión asumida, de acuerdo al interés del niño”

Dicha Sentencia Constitucional (fundadora de línea jurisprudencial), añadió además que la opinión dada por el niño, niña o adolescente:

“Debe responder a su querer íntimo y no a presiones que podrían ser ejercidas por terceras personas, incluidos los padres. Para determinar si las determinaciones del niño, niña o adolescente son propias, el juez está en la obligación de solicitar los estudios periciales respectivos y, además, brindar a los niños o adolescente el entorno adecuado, sin presiones de ningún tipo, para que pueda emitir su criterio. Esto significa, que no podrán ser sometidos a una violencia psicológica, por ejemplo, dentro de un proceso de divorcio o en audiencia, pues el enfrentamiento que pudiera existir entre los padres, puede ser un detonante para que el niño manifieste una decisión que no corresponda con su íntimo querer. Por ello, el juez de familia, debe tener mucho tino y prudencia al momento de dar la oportunidad al niño o adolescente de ejercer ese derecho”.

En ese mismo orden, la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, sostuvo que entre los instrumentos internacionales de protección de los derechos de los niños, se tiene la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, que en su principio 2, determina que los niños gozarán de una:

“...protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”

Asimismo, el art. 24.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece el:

“…derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado”

En igual sentido se encuentran otros instrumentos internacionales que otorgan protección especial a los niños, niñas y adolescentes, tal el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

El instituto de la guarda como medida provisional, establece el deber de los padres; es decir, que en principio la guarda corresponde a cualquiera de los progenitores; al establecer que: "los padres están obligados a prestar sustento, guarda, protección y educación a los hijos…".

Por su parte el art. 57 del CNNA instituye que la guarda es una institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante resolución judicial a uno de los progenitores; en casos de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a terceras personas carentes de autoridad parental o tuición legal; y, confiere al guardador el derecho de oponerse a terceras personas, inclusive a los padres y de tramitar la asistencia familiar de acuerdo con lo establecido por Ley.

El mismo Código Niña, Niño y Adolescente, en su artículo 58 establece las siguientes clases de guarda:

“a) Por desvinculación familiar, de acuerdo a lo previsto por la normativa en Materia de Familia;

b) La guarda otorgada por la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, a la persona que no tiene tuición legal sobre la niña, niño o adolescente, sujeta a lo dispuesto en este Código.”

Dentro de ese contexto legal, se infiere que la guarda ha sido establecida para la protección del menor y regida por el principio de interés superior y es de carácter provisional y se otorga mediante resolución judicial, pronunciada ya sea por el juez de familia o por el juez de la niñez y adolescencia, dependiendo de la clase de guarda que se trate; sin embargo, también puede ser modificada cuando el interés superior del niño así lo requiera, sin que se asuma acciones de hecho.

III.3. Análisis del caso concreto

Los accionantes denuncian la vulneración de los derechos a la familia, a la familia sustituta, mantenimiento de la familia, al interés superior de los niños en su concepción de derecho subjetivo, a la reintegración familiar, al acceso a la justicia pronta y oportuna y con asistencia de personal especializado; y, a su desarrollo integral en seno de una familia sustituta; toda vez que, habiendo interpuesto demanda de guarda legal de la menor A.A.: a) La Juez Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la capital del departamento de Tarija, emitió el Auto de 25 de mayo de 2021, rechazando la demanda y declarando su improponibilidad, sin ningún reparo, ni sentimiento de afinidad, con argumentos y fundamentaciones no válidas, sin considerar la prevalencia del principio del interés superior de los niños; y, b) Los Vocales demandados, resolvieron el recurso de apelación planteado contra el precitado Auto, a través del Auto de Vista 12/2021 de 9 de julio, con los mismos argumentos y bajo la misma línea que el impugnado.

De los datos adjuntos y desarrollados en las Conclusiones del presente fallo constitucional, así como lo alegado por los accionantes en su memorial de amparo constitucional, se tiene que emergente de la demanda de guarda provisional planteada por los ahora accionantes, solicitando se les otorgue la guarda legal de la menor A.A.; toda vez que, el 10 de febrero de 2021, la recién nacida les fue dejada por su madre biológica a su cuidado lo cual aceptaron, porque la misma les refirió que no podía cuidar a otro hijo y que hasta había llegado a pensar en abandonarla en el monte; por lo que, la dejo y nunca regreso por ella, abandonando a la menor; es así que, refieren que el 11 de igual mes y año, pusieron en conocimiento de la DNA la entrega de la niña; luego, se presentó la madre biológica con el fin de suscribir un acta de renuncia expresa de extinción voluntaria de la autoridad materna, programándose evaluaciones para el efecto, pero la madre de la niña no retorno para finalizar los tramites a pesar de voluntad de hacer la renuncia; por lo que, durante ese tiempo la menor quedo a su cargo, cuidado y protección, hasta que el 22 de abril de 2021, la DNA interpuso un proceso de infracción por violencia en contra de Serafina Jerez -madre biológica-, dentro del cual, la Juez Pública de la Niñez y Adolescencia Segunda de la capital del departamento de Tarija, ordenó que la niña sea entregada a la DNA para que sea conducida al Hogar Sagrada Familia, donde se encontraría mientras se tramita el referido proceso. 

En base a estos antecedentes, por memorial de 18 de mayo de 2021, interpusieron la demanda de guarda legal de la menor A.A., la cual recayó en el Juzgado Publico de la Niñez y Adolescencia Primero de la capital del departamento de Tarija, cuya titular -ahora demandada- emitió el Auto de 25 de mayo de 2021, declarando la improponibilidad de la demanda, por no cumplir requisitos, rechazando la misma. Inconformes con lo determinado en primera instancia, los demandantes de la guarda provisional, formularon recurso de apelación contra el Auto supra citado, a cuyo efecto los Vocales ahora demandados emitieron el Auto de Vista 12/2021 de 9 de julio, donde resuelven confirmar el Auto impugnado; determinaciones que son cuestionadas a través de esta acción de defensa, por cuanto los impetrantes de tutela consideran que la Juez y los Vocales ahora demandados, no tomaron en cuenta a tiempo de determinar la improponibilidad de su demanda, los antecedentes del caso, la prueba presentada, menos consideraron el interés superior de la niña (Conclusiones II.1, II.2 y II.3)

En ese marco, concierne verificar si las autoridades accionadas cada una a su turno, al emitir las Resoluciones cuestionadas, incurrieron en las infracciones denunciadas en la presente acción tutelar, correspondiendo para ello analizar en principio, el contenido del Auto de 25 de mayo de 2021 dictado por la Juez demandada, únicamente en lo que se refiere al rechazo de la demanda de guarda legal por su improponibilidad, que es el punto en el que se centra el reclamo de los impetrantes de tutela, quienes demandaron la guarda provisional de la menor A.A., quien estuvo a su cuidado por más de tres meses, hasta que se defina su situación respecto a su madre biológica; y, seguidamente se procederá a la verificación del Auto de Vista impugnado, así se tiene que:

La Juez Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la capital del departamento de Tarija, emitió el Auto de 25 de mayo de 2021, rechazando la demanda y declarando su improponibilidad, bajo los siguientes argumentos:

“VISTOS: La demanda de Guarda con fines de adopción, planteada por Nicolás Bacotich Oliva y Doris Alejandra Cortez Hoyos de la niña Nadia Zenteno Jerez de 3 meses de edad que se encuentra en el hogar Sagrada Familia y considerando que la Ley 548 ha sido modificada por la Ley 1168 art. 1, 2 y siguientes, misma que establece el procedimiento para que una niña, niño o adolescente que se encuentra acogido en un hogar del Estado, es decir que se encuentren bajo tutela extraordinaria del Estado pueda ser adoptado por terceras personas, estableciendo como requisito tener acogimiento institucional (art. 54) y sentencia de extinción de autoridad de los padres (art. 47 y 48 y 249 Bis) o sentencia de Filiación Judicial    (art. 235 y siguientes) y los solicitantes cumplir con los requisitos del art. 84, por otro lado la búsqueda para la pre-asignación de un niño, niña o adolescente se la realiza a través del sistema computarizado RUANI Registro Único de Adopción Nacional e Internacional, donde se registra a los solicitantes de la adopción y a todos las niñas, niños y adolescentes a nivel nacional con situación jurídica definida para ser adoptados, por otra parte el art. 88 de la Ley 548 prohíbe la adopción de solicitantes predeterminados consecuentemente al resultar la petición manifiestamente improponible, se RECHAZA de plano de conformidad al art. 113-11 del CPC.” (fs. 15)

Conforme a estos argumentos; se puede advertir que la Juez ahora demandada no comprendió la pretensión de los accionantes, quienes de acuerdo a lo consignado en la Conclusión II. 1 de este fallo constitucional, interpusieron demanda de guarda provisional de la menor A.A., amparados en los arts. 57 y 59 del CNNA; los cuales, en el caso del art. 57.I expresamente señala que:

“La guarda es una institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a la niña, niño o adolescente con carácter provisional. Es otorgada mediante Resolución Judicial a la madre o al padre, en casos de divorcio o separación de las uniones conyugales libres, o a terceras personas, sin afectar la autoridad materna o paterna.”

Mientras que el art. 59 de igual norma, establece los requisitos que deben cumplir los solicitantes de la guarda; consiguientemente, esta normativa invocada por los accionantes no fue verificada ni analizada por la autoridad demandada, quien de manera incoherente con lo demandado, erróneamente baso la improponibilidad y consecuente rechazo de la pretensión de guarda provisional solicitada por los impetrantes de tutela, sosteniendo que se trataba de una guarda con fines de adopción y estableciendo los requisitos que se deben cumplir para la misma, citando los arts. 54, 47, 48, 84, 88, 249 Bis, 235 y siguientes del CNNA, que refieren al procedimiento y requisitos para el trámite de adopción, error que hace evidente la invalidez de los argumentos y la indebida fundamentación para sustentar el rechazo de la demanda de guarda provisional por su improponibilidad denunciada por los accionantes.

Consecuentemente, y conforme a lo desarrollado supra, los referidos actos descritos e identificados por este Tribunal, definitivamente conllevan a determinar que la Juez Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la capital del departamento de Tarija, vulneró el derecho de acceso a la justicia de los accionantes, vinculado al interés superior del niño, niña y adolescente, puesto que, cuando se trata de casos que involucra menores, toda autoridad administrativa o judicial encargada de determinar el contenido del interés superior de los niños, deben hacerlo en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, definiendo cual es la mejor solución que satisface dicho interés; lo cual, además implica que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales respecto a preservar el bienestar integral de los menores que requieren su protección, deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, más aun, cuando se trata de

niños de temprana edad, conlleva la urgencia de garantizar la prioridad e interés superior de los menores, comprendiendo la preeminencia de todos sus derechos.

A tal efecto, habiendo llegado al conocimiento de la jueza accionada una demanda de guarda legal provisional, solicitada por terceros; cuya pretensión implicaba el cuidado, protección, atención y asistencia integral a la niña, niño o adolescente con carácter provisional, la misma debió regirse estrictamente a las normas que regulan los derechos de este grupo vulnerable –arts. 57 a 63 del CNNA-, que además fueron invocadas por los peticionantes de tutela en su demanda, (arts. 57 y 59 del citado código) y en la cual están establecidas de forma clara los procedimientos y requisitos, la misma que también se encuentra revestida de principios y presupuestos procesales diseñados para brindar tutela y protección de derechos que el litigante considera fueron vulnerados, razón por la cual, el proceso cumple una función de servicio, protección y de garantía fundamental; consiguientemente, esta normativa debió ser observada y aplicada rigurosamente por la Juez demandada, en su calidad de directora del proceso, quien estaba obligada a establecer de manera clara, concreta y debidamente fundamentada sobre la admisión o no de la demanda y la determinación correcta del derecho, ello también en observancia del principio de seguridad jurídica^[4] que garantiza al ciudadano que la actividad judicial procurará, en todo caso y por encima de toda consideración, garantizar la efectiva protección de sus derechos constitucionales y legales accediendo a una justicia material o verdaderamente eficaz, para lograr que las consecuencias mismas de una decisión judicial signifique una efectiva materialización de los principios, valores y derechos constitucionales; aspectos no observados por la autoridad demandada, que incurrió en total desconocimiento de la Constitución y la ley, emitiendo una decisión arbitraria e ilegal, al sustentar la improponibilidad de la demanda de guarda legal incoada por los accionantes, en normativa distinta a la que regula dicho instituto jurídico, lesionando esencialmente el derecho al acceso a la justicia o tutela judicial efectiva que implica el acceso propiamente dicho a la jurisdicción, es decir, la posibilidad de llegar a la pluralidad de jurisdicciones reconocidas por la Constitución, sin que existan obstáculos, elementos de exclusión, limitación, que dificulten el ejercicio de este derecho tanto por el Estado como por los particulares; correspondiendo por lo tanto conceder la tutela solicitada.

En relación a los Vocales demandados, los accionantes denuncian que resolvieron el recurso de apelación planteado contra el Auto de 25 de mayo de 2021, emitiendo el Auto de Vista 12/2021 de 9 de julio, con los mismos argumentos y bajo la misma línea que el impugnado.

En tal sentido, en el recurso de apelación, los impetrantes de tutela indicaron en síntesis que: La Juez de primera instancia valoró erróneamente la demanda y la prueba ofrecida en ella, calificando equivocadamente su demanda de guarda provisional como si fuera una demanda con fines de adopción, lo cual nunca pidieron; pues, lo que solicitaron fue la guarda provisional de la menor mientras dure el proceso instaurado por la DNA contra los padres biológicos de la niña, ante el abandono de estos; consecuentemente, la Juez a quo al rechazar la demanda de guarda provisional alegando que no cumplieron con los requisitos previstos para el proceso de adopción, se equivocó, toda vez que la demanda de guarda provisional tiene otro tramite y requisitos, y la misma fue planteada para proteger a la menor quien vivió desde su nacimiento con ellos, ya que nunca tuvo el cuidado del padre y su propia madre la abandonó, brindándole desde entonces amor, cariño y cuidado como si fueran sus padres.

La Sala Civil y Comercial, de Familia, la Niñez y Adolescencia, Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por Auto de Vista 12/2021 de 9 de julio, resolvió el recurso de apelación planteado por los ahora accionantes, confirmando el Auto de 25 de mayo de 2021; bajo los siguientes argumentos:

“Así expuestos los antecedentes, resulta evidente que la jueza de instancia ha incurrido en error al calificar la pretensión de los actores, como guarda con fines de adopción y rechazar la demanda por su manifiesta improponibilidad, en merito a la ausencia de requisitos formales, indicando que los mismos no cumplen con los requisitos exigidos por la Ley 1168 y los especiales de la Ley 548, cuando tomando en cuenta que la pretensión de la demanda es de guarda provisional, sin embargo la pretensión planteada con la demanda, evidentemente es improponible, pero no por las razones anotadas por la juez de instancia, pues si bien es cierto que la pretensión de la demanda es que se conceda la guarda provisional de la niña a los demandantes y estos cumplen los requisitos exigidos por el art. 59 de la Ley 548, sin embargo esta (la guarda) no puede otorgarse a terceros mientras se dilucide la situación familiar de la niña en el proceso de abandono y extinción de la autoridad materna y paterna seguido por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, como pretenden los apelantes, pues precisamente por tratarse de terceros ajenos a la familia de la niña que estuvieron en tenencia de la misma, dentro del proceso de infracción por violencia, se ha dispuesto como medida el acogimiento institucional de la niña en el Hogar la Sagrada Familia, habiéndose ordenado a los ahora actores, la entrega de la niña a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, por lo que encontrándose la niña actualmente bajo la tuición del Estado, la pretensión de los demandantes resulta improponible, pues de acogerse la misma, cualquier persona solicitaría la guarda provisional de niños que se encuentran en similar situación que la niña N.Z.J., lo que generaría caos e incertidumbre en su vida y sobre todo inestabilidad emocional al no estar definida su situación legal, máxime si los actores no son miembros de la familia ampliada materna o paterna, para que sea procedente la guarda ante el Juez de la Niñez y Adolescencia conforme lo determina el inc. b) del art. 58 de la ley 548, resultando por ello necesario que se sigan los procedimientos legales idóneos para garantizar la restitución del derecho humano a la familia de las niñas, niños y adolescentes sin cuidado parental, y que se encuentren bajo tutela extraordinaria del Estado, conforme lo dispuesto en el Art. 1 de la citada ley, en el marco del principio del interés superior de niños, niñas y adolescentes, que obliga a las autoridades judiciales al adoptar toda decisión, disposición o acción jurisdiccional en la que se involucre una niña, niño o adolecente, guiarse por dicho principio, precautelando sus derechos, con preminencia, primacía y prioridad con relación a los demás sujetos.

Ello importa que en el tratamiento procesal merecen prioridad en la atención de sus derechos o relaciones jurídicas (art. 60 de la Constitución Política del Estado, art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989 - ratificada por Bolivia a través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), inc. a) del art. 12 de la Ley 548, art. 220 del Código de las Familias y del Proceso Familiar)”

Ahora bien, haciendo un análisis integral del contenido del Auto de Vista desglosado precedentemente, en lo que concierne al rechazo por improponibilidad de la demanda de guarda provisional solicitada por terceros        -ahora impetrantes de tutela- confirmada por el Tribunal de alzada, se       constata que, si bien dicho Tribunal en su labor de revisión de la Resolución impugnada, identifico el error en el que incurrió la Juez codemandada al     calificar la pretensión de los accionantes, como guarda con fines de adopción      y rechazar la demanda por su manifiesta improponibilidad, alegando incumplimiento de requisitos formales, exigidos por la Ley 1168 y el Código    Niño, Niña y Adolescente, advirtiendo que la misma se trataba de una      demanda de guarda provisional; sin embargo, establecieron de igual forma la improponibilidad de la misma, sosteniendo que la guarda no podía otorgarse        a terceros mientras se dilucide la situación familiar de la niña en el proceso de abandono y extinción de la autoridad materna y paterna seguido por la DNA;   por cuanto, precisamente la niña se encontraba en tenencia de terceros       ajenos a su familia, la autoridad judicial que lleva adelante dicho proceso de infracción por violencia, dispuso como medida el acogimiento institucional de la niña en el Hogar Sagrada Familia; empero, tales afirmaciones no contienen       una explicación de los antecedentes facticos que involucran a la menor, menos un desarrollo normativo que justifique por qué no era posible otorgar la           guarda a terceros mientras se defina la situación legal de la menor,   considerando que la guarda es un instituto jurídico inherente a la protección     que se debe otorgar a las niñas, niños o adolescentes y a la priorización del interés superior de éstos; y más aún, cuando también el Código Niño, Niña y Adolescente al respecto establece que:

“Art. 57. (GUARDA).

I.   La guarda es una institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a la niña, niño o adolescente con carácter provisional. Es otorgada mediante Resolución Judicial a la madre o al padre, en casos de divorcio o separación de las uniones conyugales libres, o a terceras personas, sin afectar la autoridad materna o paterna.

(…)

Art. 58. (CLASES DE GUARDA). Se establecen las siguientes clases de guarda:

(…)

b. La guarda otorgada por la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, a la persona que no tiene tuición legal sobre la niña, niño o adolescente, sujeta a lo dispuesto en este Código.

(…)

Art. 63. (TRÁMITE Y EJERCICIO). La guarda será tramitada por los familiares, terceras personas o por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, ante la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, en cuya jurisdicción se encuentra la niña, niño o adolescente, y será ejercida en el lugar de residencia de la guardadora o guardador designado, dentro del territorio boliviano. En caso de cambio de residencia, la guardadora o guardador deberá comunicar a la Jueza o Juez previo al cambio de domicilio”.

De este marco se infiere que, la guarda se constituye en un instituto jurídico que tiene un carácter provisorio, que sólo puede ser otorgado por la autoridad judicial competente cuando operan circunstancias o situaciones que la hacen viable, y siempre y cuando se cumplan con los presupuestos necesarios para su otorgación, la cual puede recaer en otros miembros de la familia o terceros; de igual forma, podrá ser revocada mediante resolución judicial, de oficio o a petición de parte, con base en los informes o evaluaciones que la autoridad considere necesarios; de manera que, los argumentos del Auto de Vista supra descritos, no contienen una debida fundamentación y motivación de su decisión, puesto que, no supieron argumentar con precisión y de manera contundente, los motivos que los llevaron a determinar la improponibilidad de la demanda de guarda provisional pretendida por los accionantes como terceras personas, quienes habían estado al cuidado de la niña ante el abandono de su madre; omisiones que develan que los demandados como Tribunal de segunda instancia, no efectuaron un correcto análisis de la norma invocada por los accionantes en su demanda de guarda provisional y menos consideraron los antecedentes del caso, que involucraba a una niña de temprana edad, lo cual le impelía observar el principio del interés superior de los niños, mismo que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, no siendo suficiente la simple mención del mismo, sino que su aplicación debe exteriorizada, a través de argumentos claros y precisos que expliquen cómo es que la decisión asumida respecto al menor, favorece su desarrollo integral en el goce de sus derechos y garantías, su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas -art. 12 inc. a) del CNNA-; a tal efecto, dicho Tribunal de apelación tenía mayor obligación de regirse a la norma especial como es el Código Niño, Niña y Adolescente, cuyas normas deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Ley Fundamental, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y las Leyes. En concordancia con lo señalado, mediante el Código Niño, Niña y Adolescente el Estado garantiza el acceso a la justicia en igualdad de condiciones, en todas sus instancias y al debido proceso, en cuya tramitación serán tratados con el respeto y consideración que se merecen como personas, sujetos de derechos, debiendo prevalecer en todas las actuaciones, investigaciones técnicas, periciales, el interés superior de los mismos. Finalmente, respecto a la solicitud de disponer la reintegración de la menor A.A.

CORRESPONDE A LA SCP 1346/2022-S1 (Viene de la pág. 23).

a la familia sustituta bajo la modalidad de guarda temporal con fines de adopción, esta instancia constitucional no es competente para emitir dicha determinación; por lo que, no corresponde emitir pronunciamiento al respecto.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder en parte la tutela solicitada, obró de manera correcta

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 3/2022 de 18 de enero, cursante de fs. 183 a 191, pronunciada por la Sala constitucional Segunda del departamento de Tarija; y en consecuencia:

1º    CONCEDER la tutela solicitada, conforme a los fundamentos desarrollados en el presente fallo constitucional; y,

2º    Disponer dejar sin efecto:

a)    El Auto de 25 de mayo de 2021, emitido por la Juez Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la capital del departamento de Tarija , quien deberá emitir nueva Resolución respecto a la demanda de guarda provisional pretendida por los accionantes en correcta identificación y aplicación de la norma inherente y en prevalencia del interés superior de la niña, niño y adolescente; y,

b)    El Auto de Vista 12/2021 de 9 de julio, pronunciado por Yenny Cortez Baldiviezo, Vocal de la Sala Civil y Comercial, de Familia, la Niñez y Adolescencia, Pública Primera y Marcos Ramiro Miranda Guerrero Vocal de la Sala Social, de Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda, ambos del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, sin disponer su nueva emisión; toda vez que, ello ya fue ordenado conforme lo dispuesto supra.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

[1] Al respecto el FJ III.2 señala: “En torno a la naturaleza jurídica del proceso penal juvenil, convergen posiciones encontradas; algunos autores se muestran de acuerdo en señalar que se trata de un auténtico proceso de naturaleza penal, materialmente sancionador-educativo, tanto en procedimiento como en las medidas aplicables al menor. No obstante dicha apreciación, es importante destacar que en efecto, penal es la causa que da origen al procedimiento, la que emergió de la comisión de delitos tipificados por el Código Penal, cometidos por ciudadanos mayores de doce y menores de dieciséis años de edad, y penal, es también su consecuencia, porque se materializa en la imposición coactiva de medidas privativas o restrictivas de derechos fundamentales; sin embargo, dicho proceso, al mismo tiempo es especial, habida cuenta que el sujeto, objeto de su procesamiento, es un adolescente que goza de específica protección de la Constitución y de las normas vigentes nacionales como internacionales; y especiales son las medidas penales que pudieran aplicarse, dado que persiguen la finalidad educativa y resocializadora”

[2] El FJ III.2 señala: “concluye que por este principio, entendido como el conjunto de acciones tendientes a resguardar y por ende a garantizar por parte del Estado el desarrollo integral y el acceso a una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que permitan a la niñez y adolescencia alcanzar el máximo bienestar posible, es obligación de todos los administradores de justicia, quienes tienen el deber de sustanciar una causa en la que se encuentren involucrados la vulneración de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, se deberá reforzar su protección frente a otros derechos”.

[3] El art. 9 del CNNA señala: ARTÍCULO 9. (INTERPRETACIÓN). Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables.

[4] La SCP 0096/2012 de 19 de abril, señalo al efecto que: “…el art. 178 de la Norma Fundamental, reconoce a la seguridad jurídica como un principio constitucional, sobre el cual se sustenta la potestad de impartir justicia, así lo entendió la SC 0070/2010-R de 3 de mayo, al afirmar: '…la seguridad jurídica como principio emergente y dentro de un Estado de Derecho, implica la protección constitucional de la actuación arbitraria estatal; por lo tanto, la relación Estado-ciudadano (a) debe sujetarse a reglas claras, precisas y determinadas, en especial a las leyes, que deben desarrollar los mandatos de la Constitución Política del Estado, buscando en su contenido la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Ley Fundamental, es decir, que sea previsible para la sociedad la actuación estatal; este entendimiento está acorde con el nuevo texto constitucional, que en su art. 178 dispone que la potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta, entre otros, en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, probidad y celeridad”