SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1309/2022-S1

A la conclusión de su intervención, los vocales constitucionales realizaron las siguientes consultas: 1) “La parte accionante ha fundamentado sobre el proceso administrativo y la imposibilidad de acceder al recurso jerárquico; empero, hizo referencia a la postergación de la sanción, en la petición sólo pide se deje sin efecto el proceso administrativo sancionador; por lo que solicito que aclare la parte accionante” (sic), teniendo como respuesta que “…no quizo entrar al fondo del proceso administrativo, sólo hacer referencia que existe jurisprudencia que cuando se tiene conocimiento de su estado de gravidez, si bien se le inició un proceso administrativo se tiene que diferir hasta que la hija cumpla un año, por respeto a la inamovilidad ´sus sueldos devengados y se declare la nulidad de los informes de las resoluciones´.” (sic); 2) “…esta haciendo referencia a que pide postergación pero en su petición esta volviendo a decir que se anule el proceso administrativo, aclare su petición” (sic), obteniendo como respuesta “Justamente a partir de la resolución que sus autoridades emitan, este proceso administrativo tendría que ser al final de lo que es el cumplimiento del año de la hija de la señora Córdoba…” (sic); 3) ”La accionante no se apersonó para reclamar el pago de asignaciones familiares, ¿es cierto?” (sic), recibiendo como respuesta “Si, el 16 de octubre de 2020, y los demandados al conocer este amparo, le otorgaron un plazo de setenta y dos horas para que presente una serie de requisitos.” (sic).

I.2.2. Informe de las personas demandadas

Freddy Ramiro Quiroga Plaza, Oficial Mayor y Máxima Autoridad Ejecutiva de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional; a través de sus representantes legales presentó informe escrito y en audiencia refirió que existen tres actos administrativos, los cuales no se hizo conocer con precisión; la nota de memoramdún de destitución, la Resolución del Recurso de Revocatoria y la Resolucón de la Dirección Civil del Ministerio de Trabajo; la Resolución de Revocatoria fue notificada el 26 de diciembre de 2019 a la ahora accionante y conforme al art. 23 del DS 23318-A Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública de 3 de noviembre de 1992 modificado por DS 26237 de 29 de junio de 2001 MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DE RESPONSABILIDAD POR LA FUNCIÓN PÚBLICA, tenía la posibilidad de plantear Recurso Jerárquico; respecto al memoramdum de agradecimiento de servicios de 31 de similar mes y año a la fecha transcurrieron mas de siete meses; por lo que, no se cumplió con lo dispuesto en el art. 129.II de la CPE para plantear una acción de amparo constitucional; y, respecto a la Resolución del Ministerio de Trabajo ICOOP/DGSC/ARGIL/215 de 22 de septiembre de 2020, la cual señaló el rechazo de la reincorporación; en razón a la valoración del proceso sumario en su acápite tres de especificidad con respecto al art. 5 del DS 012; por lo que, solicitó se deniegue la tutela de reincorporación y otros derechos que pretende hacer valer mediante este recurso.

Asimismo, los vocales constitucionales solicitaron aclaraciones al ahora demandado, consultándole: i) si “…una vez que se dicto el auto final del sumario, se ha esperado tomar una determinación sobre el recurso de revocatoria o solamente con la resolución final del sumario se notificó y se dio cumplimiento de esa resolución, mereciendo la respuesta de que “No fue planteado el recurso jerárquico” (sic);        ii) “La autoridad sumariante en la Resolución 072/2019 en la parte resolutiva punto cinco, recomendó a la Dirección de RRHH reconocer a la sumariada las prestaciones del régimen de asignación familiar, ¿esta recomendación fue cumplida?, siendo la contestación: “A la fecha la accionante no se ha apersonado ni ha cumplido con los requisitos a efectos de hacer valer ese derecho”.

Hilsen Yesica Calani; Andrea Velasco López; Tomasa Ilaya Yujra; y, Osvaldo Quisbert Chavez no presentaron informe, ni asistieron a la audiencia, no obstante de su legal notificación.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz, por Resolución 209/2020 de 30 de octubre, cursante de fs. 102 a 106 vta., concedió la tutela solicitada en parte, en relación a las asignaciones familiares que le corresponden a la hija recién nacida de la ahora accionante, como el subsidio prenatal, el subsidio de natalidad y el subsidio de lactancia; y, denegó, la tutela en contra de Tomasa Ilaya Yujra, Abraham Aliaga Quisbert y Osvaldo Max Quisbert Chávez; asimismo, respecto al hecho de disponerse la nulidad del proceso sumario administrativo; así, como sus resoluciones sumariales del recurso de revocatoria y los informes que han hecho referencia; disponiendo “Dejar sin efecto y sin valor legal alguno el memorándum 036/2019-2020 de 31 de diciembre de 2019, únicamente en cuanto a los efectos vinculados al procedimiento administrativo interno y en su mérito dispone que la autoridad accionada proceda a la reincorporación laboral de la ahora accionante al mismo cargo que venía ocupando u otro similar en resguardo del derecho a la inamovilidad laboral, hasta que la hija cumpla el año de edad, concretamente hasta el 20 de julio de la gestión 2021, esta concesión de tutela que otorga esta Sala Constitucional es sin lugar al pago de salarios devengados, (…), esta Sala Constitucional le otorga a la autoridad demandada el plazo máximo de 5 días hábiles para el cumplimiento de esta decisión mismas que se computan a partir de la presente fecha” (sic); bajo los siguientes fundamentos: a) La impetrante de tutela cuestiona dos momentos, la primera vinculado al proceso administrativo interno, señalando que no se consideró la prueba de descargo que se presentó como justificativo de su inasistenia a su fuente laboral, agravando el hecho la autoridad sumariante al requerir documentación original; además, de ser emitido por el ente gestor que asiste a la Cámara de Diputados; y como segundo elemento, es la inamovilidad laboral de la peticionante de tutela en resguardo de los intereses de la niña, niño y adoslecente, solicitando la ahora accionante el diferimiento de la sanción hasta que su hija cumpla el año de nacimiento; b) Respecto al principio de subsidiariedad, la parte demandada tiene razón al manifestar que la sumariada no activó el recurso jerárquico previsto por el ordenamiento administrativo; ya que contaba con este mecanismo para hacer conocer las irregularidades denunciadas, dejando precluir el plazo en virtud al procedimiento administrativo; c) Otra de las omisiones que incurrió la parte demandada, esta vinculado al hecho de no respetar su derecho de inamovilidad laboral y que la sanción asumida en el procedimiento administrativo debe diferirse hasta el año de namiciento de su hija recién nacida; en ese sentido, no se analizó el mérito o demérito del procedimiento administrativo interno; empero, en mérito de dicho proceso se emitió el memoramdum de agradecimiento de servicios, el cual hace referencia la Resolución de Revocatoria 072/2019; por lo que, la ahora accionante a través de varias notas dirigidas les recuerda su derecho de inamovilidad y solicita que la sanción que le fue establecida sea postergada la ejecución hasta que su hija cumpla un año; d) En el caso presente, la disvinculación aconteció el 31 de diciembre de 2019, conforme al certificado de ecografía ginecología transversal por urgencia del 18 de diciembre de igual año, las cuales se adjuntó en fotocopias simples en la presente acción tutelar, otorgándole mérito a estas documentales, la impetrante de tutela presentaba un embarazo intrauterino de diez semanas por ecografía, la fecha probable de parto 15 de julio de 2020, también cursa certificado médico de 19 de diciembre de 2019, evacuado por especialista en medicina familiar; de igual forma se advierte certificado médico de nacido vivo que consigna el nombre de la madre “Marina Córdova” de un recién nacido de sexo femenino, siendo la fecha de nacimiento      21 de julio de 2020, documentación que permite concluir que el requisito para conceder una eventual tutela por el derecho a la inamovilidad laboral, se encontraría vigente y ha sido acreditado; e) El ahora demandado alega que la desvinculación fue a causa de un proceso administrativo interno, y que la sumariada no hizo uso del recurso jerárquico y a la fecha estuviera fuera de plazo, siendo este aspecto evidente; toda vez que, conforme a los antecedentes, el memorandum tiene su base en el recurso de revocatoria, en consecuencia se tendría que la sanción impuesta no es objeto de controversia, no obstante de ello en el marco del              art. 203 de la CPE y la Ley de 27 de septiembre de 2018 (Ley 1104) tiene la obligatoriedad de remitirse a los diversos entendimientos emitidos por el Tribunal Constitucional Plurinacional, así se tiene SCP 0086/2012 de 16 de abril, la cual señala que “…debe entenderse por el pronunciamiento del Tribunal Constitucional Plurinacional que, cuando en aquellos casos en los que ambos -madre y progenitor- hubieran sido sometidos a proceso administrativo, disciplinario y/o determinando su destitución -por incurrir en contravensión al ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria- dicha sanción deberá postergarse en tanto su hijo o hija cumpla un año de edad…” (sic); entre otras; y, f) Los         arts. 60 y 61 de la CPE vinculados a la priorización de los derechos de toda niña, niño y/o adolescente, intereses primarios que deben ser resguardados por la jurisdicción constitucional y al haberse emitido el memorándum “36/2019”, incurrre en un omisión de inobservancia de los derechos y garantías que protegen y tutelan a la mujer en estado de embarazo, incluso la resolución de revocatoria estableció una priorización de los derechos del ser en gestación; empero, la parte demandada generó una omisión indebida, suprimiendo derechos y garantías, como el derecho a la inamovilidad laboral y por consiguiente el derecho al trabajo generando una supresión del derecho al acceso a la seguridad social poniendo en riesgo la salud de la madre y de la niña recién nacida; no obstante que fue acreditado su estado de embarazo riesgoso y existía la posibilidad de generar una interrupción forzada en el embarazo, debiendo ser observadas por esta jurisdicción constitucional a mérito de los principios de favorabilidad pro homine y encontrándose la ahora accionante en un grupo de vulnerabilidad, correspondiendo otorgar la tutela.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Decreto Constitucional de 7 de octubre de 2021, cursante a fs. 150, se dispuso la suspensión del plazo procesal a objeto de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 21 de octubre de 2022 (fs. 245); por lo que, la presente Sentencia es emitida dentro del plazo establecido en el Código Procesal Constitucional.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.    Auto Inicial de Proceso Sumario Administrativo Interno 030/2019 de 27 de noviembre; seguido contra la servidora pública Marina Cordova, de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional, por faltas a su fuente laboral.

“ARTÍCULO 24. (FALTAS, ABANDONOS Y SANCIONES) I. FALTAS es la inasistencia injustificada de la servidora o servidor público o personal dependiente a su fuente de trabajo. Asimismo, la AUSENCIA DEL REGISTRO DE INGRESO en los medios previstos para esta finalidad, en cualquiera de los periodos de la jornada laboral será considerada como falta. La falta injustificada será comunicada por la Dirección de Recursos Humanos mediante nota, dando lugar a la imposición de sanciones conforme a la siguiente escala:

  (…)

TRES DIAS CONTINUOS O SEIS DISCONTINUOS

DESTITUCIÓN CON PROCESO INTERNO”

” (sic)

Disponiendo el inicio del proceso administrativo, contra la ahora accionante, por la inobservancia a lo dispuesto en el art. 24, por faltas a su fuente laboral por tres días contínuos durante un mes, aperturando el término de prueba de diez días hábiles administrativos computables a partir del día siguiente hábil de su notificación personal con la Resolución, debiendo presentar descargos que correspondan. (fs. 5 a 8).

II.2.    Nota de 27 de noviembre de 2019, suscrito por la impetrante de tutela, mediante el cual responde al proceso sumario administrativo interno, haciendo conocer que durante su ausencia de siete días se encontraba delicada de salud; toda vez que, tenía una amenaza de aborto, por su estado de gestación; asimismo, hizo conocer que no pudo ingresar a su casa para recoger sus documentos, ya que el padre de su “hijo” le cerró las puertas de su casa; motivo por el cual acudió al Hospital de la Mujer; y siendo oriunda de Potosí no contaba con ayuda familiar en la ciudad de La Paz. (fs. 9).

II.3     Certificado Médico de 3 de diciembre de 2019 emitido por Fernando Jurado Soto, especialista en medicina familiar; mediante el cual refiere que:

“…Marína Córdova con Nº de Asegurado 84-5924 COM, acude a la consulta en el CIMFA Miraflores de la Caja Nacional de Salud, el día 2 de diciembre 2019, por presentar malestar general y dolor abdominal.

Como antecedentes refirió haber presentado sangrados transvaginales y dolores en la región del hipogastrio, molestías que de acerdo ala paciente la obligaron a consulta e internación en el Hospital de la Muje, dependiente del Sistema Público, en el mes de noviembre de 2019.

Al momento de la consulta en el CIMFA Miraflores, presento PA 120/80, fc 70, Peso 58, Talla de 1.57.

En el exámen físico realizado se encuentra un sistema cardiopulmonar normal y abdomen doloroso a la palpación en la región del hipogastrio.

Dada la premura del caso y no contando al momento de la consulta con el Servicio de Ecografía se la transfiere a emergencias del Hospital Materno Infantil, con los diagnósticos de EMBARAZO DE 8 SEMANAS Y AMENAZA DE ABORTO.” ([sic] fs. 14).

II.4.    Orden de Alta, del Hospital de la Mujer, servicio de ginecología; en el cual se establece que la ahora accionante ingresó el 14 de noviembre de 2019 y fue dada de alta el 18 de noviembre del mismo año. (fs. 204).

II.5.    Resolución Final de Sumario Administrativo Interno 068/2019 de 16 de diciembre, emitido por Leonardo Apaza Ibañez, Autoridad Sumariante de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional, sobre el proceso en contra de la ahora accionante, en el cual se hace referencia:

“Que, habiendose identificado las faltas a su fuente laboral los días 14, 15, y 18 de noviembre de 2019, se demuestra la responsabilidad administrativa en que incurrió la Sra. MARINA CÓRDOVA, correspondiendo aplicarse la sanción administrativa correspondiente, en el marco de lo dispuesto por los artículos 28 y 29 de la Ley N° 1178, concordante con los atículos 13, 15, 18 y 21 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública aprobado mediante Decreto Supremo N° 23318-A, modificado por el Decreto Supremo N° 26237.

POR TANTO:

(…)

RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar PROBADA la Responsabilidad Administrativa en contra de la servidora público MARINA CORDOVA por faltas injustificadas a su fuente laboral por tres días consecutivos al mes, contraviniendo la normativa administrativa prevista en el artículo 24, art. 45-II-4 del Reglamento Interno de Personal de la Cámara de Diputados, concordante con los artículos 28 y 29 de la Ley 1178, determinándose en consecuencia la SANCIÓN de DESTITUCIÓN, fallo a ser cumplido y ejecutado de manera inmediata con carácter posterior a su ejecutoria por la Máxima Autoridad Ejecutiva a través de la Dirección de Recursos Humanos en estricto cumplimiento a lo previsto por el Art. 32 del D.S. No. 23318-A de 3 de noviembre de 1992.” [(sic) fs. 209 a 214].

II.6.    Ecografía Ginecológica Transvaginal por Urgencia, de 18 de diciembre de 2019, emitido por Roberto Lovera Quisbert, Médico Radiólogo, Centro Integral de Medicina Familiar (CIMFA) MIRAFLORES;

-      “Embarazo intrauterino de 10 semanas por ecografía

-      Producto único vivo

-      Fecha probable de parto: 15 de julio de 2020” [(sic) fs. 28]

II.7.    Certificado Médico de 19 de diciembre de 2019 emitido por Fernando Jurado Soto, especialista en medicina familiar; mediante el cual refiere que:

“…Marína Córdova con cédula de identidad Nº 10530278 de Potosí, acude a la consulta en el CIMFA Miraflores de la Caja Nacional de Salud a controles periódicos para el seguimiento y vigilancia al estado de gestación que presenta.

            IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: EMBARAZO DE 11 SEMANAS

Se solictó para evaluar la progresión del embarazo, exámenes de laboratorio y estudio ecográfico.” [(sic) fs. 29].

II.8.    Memorial de 20 de diciembre de 2019, suscrito por la ahora accionante; mediante el cual se dirigió a la Autoridad Sumariante de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional, interponiendo Recurso de Revocatoria contra la Resolución Final de Sumario Administrativo Interno 068/2019, refiriendo que los días que no asistió a su fuente laboral, fue porque se encontraba internada en el Hospital de la Mujer del 14 al 18 de noviembre de 2019, por encontrarse con un embarazo de alto riesgo, así se tiene del certificado de alta emitido por Jaime Sánchez Ozinaga médico del Servicio de Ginecología del Hospital de la Mujer; por lo que, adjuntó su baja médica de siete días; documentos que no fueron evaluados al momento de dictar la Resolución 068/2019, la cual atenta a sus derechos, “cuando incluso la amplia jurisprudencia a modulado a favor de las mujeres en estado de gestación hasta que el menor cumpla un año de edad, garantizando la inamovilidad laboral,…” (sic); asimismo, señaló que la función pública se rige por el prinipio de buena fe, y en este entendido no corresponde fundamentar una Resolución señalando que sólo presentó fotocopias simples, pudiendo solicitar los originales para su constatación. Se adjunto certificado médico de 3 de diciembre de 2019, orden de alta, certificdo médico de 18 de noviembre de 2019 e informe ecográfico; en originales. (fs. 11 a 13 vta.).

II.9.    Resolución Sumarial de Recurso de Revocatoria Administrativa 072/2019 de 24 de diciembre; emitido Leonardo Apaza Ibañez, autoridad Sumariante de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional, disposición administrativa que señala:

“… MARINA CORDOVA, con puesto Ujier (…) no registro asistencia  los días 14, 15 y 18 de noviembre de 2019, extremo que amerita la sanción correspondiente según el Reglamento Interno de Personal…” (sic)

(…)

PRUEBAS DE DESCARGO.-

…presentó la nota de 27 de noviembre de 2019, (…) a esta nota adjunta el certificado médico; transferencia de amenaza de aborto; informe de ecografía; carnet de la madre boliviana, fotocopia de carnet y orden de alta.

Las copias simples si bien bajo el principio de buena fe dan certeza sobre el embarazo, no es menos cierto que estas tenían que ser contrastadas con los originales, sin embargo la sumariada en ningún momento presentó los documentos originales sobre los extremos que señala en su nota de 27 de noviembre de 2019, a pesar de que la sumariada tiene conocimiento sobre esa obligatoriedad.

En fecha 20 de diciembre de 2019, MARINA CORDOVA presenta el recurso de revocatorio contra la Resolución Final de Sumario Administrativo interno C.D.-LAI-N°068/2019 de 16 de diciembre de 2019, en la que apareja el certificado médico de fecha 19 de diciembre de 2019 en pieza original, otorgado por el medico FERNANDO JURADO SOTO con matrícula profesional J-69, en cuyo contenido se menciona que la señora MARINA CORDOVA con cédula de identidad Nº 10530278 PT tiene embarazo de 11 semanas.

(…)

RESUELVE :

PRIMERO.- Ratificar íntegramente la RESOLUCIÓN FINAL DE SUMARIO ADMINISTRATIVO INTERNO C.D. –LAI – No. 068/2019 de 16 de diciembre de 2019, manteniéndose firme y subsistente la declaración de existencia de Responsabilidad Administrativa de la sumariada MARINA CORDOVA por acciones y omisiones cometidas como servidora pública de la Cámara de Diputados (…)

SEGUNDO.- En cumplimiento de lo dispuesto por el D.S. No 21637 del 25 de junio 1987 y en lo fundamental velando el interés superior del gestante, se recomienda a la Dirección de Recursos Humanos reconocer a la sumariada las siguientes prestaciones del Régimen de asignació familiar: 1) Subsidio Prenatal, 2) Subsidio de NATALIDAD y 3) Subsidio de LACTANCIA, los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral.” [(sic) fs 16 a 23]

II.10.  Informe 999/2019 de 24 de diciembre; emitido por Abraham Aliaga Quisbert, Director General de Asuntos Jurídicos de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional; refiriendo en la parte conclusiva que:

“Por lo manifestado se llega a la siguiente conclusión; NO A LUGAR A LA REINCORPORACIÓN DE LA SEÑORA MARINA CORDOVA POR INASISTENCIA A SU FUENTE LABORAL POR TRES DIAS CONTINUOS Y DANDO LUGAR AL EJERCICIO PLENO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LA VIDA, SALUD, ALIMENTACIÓN Y OTROS DERECHOS RECONOCIDOS Y ADQUIRIDOS DEL NIÑO Y/O NIÑA.

RECOMENDACIÓN.- La Dirección de Recuros Humanos de este ente camaral, debe tomar acción necesaria en la no-vulneración de derechos del niño y niña en gestación.” [(sic) fs. 31 a 32]

II.11.  Memorandum 036/2019-2020 de 31 de diciembre; suscrito por Hilsen Yesica Calani Gonzales, Jefa de Unidad de Administración de Personal; Andrea Ana Velasco Lopez, Directora de Recursos Humanos; y, Ramiro Quiroga Plaza, Oficial Mayor; todos de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional; mediante el cual, agradecen por sus servicios prestados en el cargo de Ujier (auxiliar) a Marina Córdova, dependiente del Área Hemiciclo, en base al informe Jurídico DGAJ-AAQ-999/2019 y Resolución sumarial de Recurso de Revocatoria Administrativa C.D.–A.S.LAI-072/2019. (fs. 30).

II.12.  Nota de 18 de mayo de 2020, suscrita por Marina Córdova; mediante el cual se dirige al Presidente de la Cámara de Diputados, haciendo conocer sobre el proceso sumario administrativo en su contra y solicitando que la autoridad intereceda para su reincorporación a su fuente laboral. (fs. 33 a 34).

II.13.  Nota con CITE: PRES. J.G. S.S.CH.S. Nº 294/2019-2020 de 12 de junio; suscrito por Marlene Ivone Alanez Chire, Jefa de Gabinete de la Cámara de Diputados; mediante el cual se dirige a Marina Córdova respondiendo a su nota de 18 de mayo de igual año, y que por instrucciones del Presidente del referido hemiciclo remite copia del Informe Legal CITE: CD-DGAJ-I-1310/2019-2020; el cual, señala en su parte conclusiva:

“Por todo lo expuesto y del análisis efectuando precedentemente, se concluye que la solicitud de REINCORPORACIÓN a su fuente laboral de la señora MARINA CORDOVA al Presidente de la Cámara de Diputados, NO PROCEDE, en vista de que su DESTITUCIÓN viene de un proceso sumario administrativo interno ejecutoriado, debiendo la interesada hacer valer sus derechos por la vía que establece el artículo 70 de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo.

V. RECOMENDACIONES

Por lo anteriormente expuesto y conforme los datos del presente caso, la Dirección General de Asuntos Jurídicos, en base a los antecedentes vertidos y en cumplimiento de la normativa vigente

RECOMIENDA:

ü  NO CORRESPONDE la solicitud de la señora MARINA CORDOVA por lo expuesto en el análisis legal del presente informe.

ü  En cumplimiento del Artículo 33 de la Ley de Procedimiento Administrativo, notifíquese a la interesada con el presente informe, en respuesta a su solicitud.” (sic).

El presente informe fue emitido por el Profesional I de la Dirección de Análisis Jurídicos de la Cámara de Diputados. (fs. 35 a 42).

II.14.  Nota 1 de junio de 2020, sucrita por Marina Córdova, mediante el cual se dirige al Oficial Mayor de la Cámara de Diputados; solictando la cancelación del beneficio del subsidio prenatal; asimismo, señalo que: “Debido a la crisis sanitaria que enfrenta el país, a la restricción de movilización y a la suspensión de consultas, no pude realizar el último control médico en la caja petrolera, por motivo que se me pidió la boleta de Pago del mes de Enero y no contaba con tal Boleta. A pura insistencia para que me atendieran ya que me encontraba un poco delicada de Salud, solamente conté con una atención poco favorable y al no contar con un equipo que me hubiera permitido entregar mis documentos a su debido tiempo, más el estado en el que encontraba ahora adjunto el último control al cual pude asistir.” [(sic) fs. 43].

II.15.  Nota de 1 de julio de 2020, sucrito por Marina Córdova, mediante el cual se dirige a la Directora de Recuros Humanos de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional, solicitando el pago del subsidio prenatal. (fs. 52).

II.16.  Certificado Médico de Nacido Vivo, de 21 de julio de 2020, emitido por Neonatología, Hospital de la Mujer del Servicio Departamental de Salud del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz. (fs. 50).

II.17.  Nota de 31 de agosto de 2020, suscrito por Marina Córdova, mediante el cual se dirige a la Directora de Recuros Humanos de la Cámara de Diputados, solicitando que por intermedio de la Unidad de Bienestar Social, se proceda al pago del subsidio de natalidad, el cual le corresponde por el nacimiento de su hija, adjuntando para tal efecto el certifiado de nacido vivo. (fs. 51).

II.18   Nota de 3 de septiembre de 2020, suscrita por Marina Córdova; por el cual, se dirige al Comité de Derechos Humanos e Igualdad de Oportunidades de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional; denunciando el despido de su fuente laboral, pese a su estado de gravidez; señalando que:

                   “…el 25 de Noviembre, cuando me dispuse a marcar la asistencia diaria, me sorprendí cuando el registro biométrico rechazo mi marcado de ingreso; ante el reclamo que hice a Recursos Humanos, se me comunicó que fui desvinculada de mi fuente de trabajo por faltar tres días consecutivos (cuando lo cierto es que buscaban cualquier argumento para desvincular funcionario y colocar apersonas del entorno del Diputado Sergio Choque). Lo que resulta totalmente injusto, toda vez que debido a que en ese momento no portaba el AVC de la Caja Nacional de Salud, además de la imposibilidad de circulación por la fuerte militarización por inmedicaciones de la Plaza Murillo (lugar de mi fuente de trabajo) Debido a mi internación en el Hospital de la Mujer desde el 14 hasta el 18 de Noviembre de 2019 por amenaza de aborto, recibí mi alta correspondiente e inmediatamente me reincorpore a mi trabajo llevando la documentación que ese nosocomio me otorgó, lo que fue rechazado por Recursos Humanos, que exigió la otorgada por el ente de salud asegurador, en este caso, de la Caja Nacional de Salud. Me indigna que el departamento de Recursos Humanos no tomara en cuenta mi argumento, es decir, mi delicado estado de salud que me impidió caminar, el cierre de casi todas las entidades públicas incluidos los hospitales estatales como la Caja Nacional de Salud y el hostigamiento de grupos de jóvenes llamados a la Resistencia, además de los policías y militares que impiden la libertad de locomoción.

                        A la lista de abusos en mi contra, se apertura un sumario administrativo en mi contra por abandono de funciones pidiéndome una serie de documentos de descargo; incluso volví a hacerme atender por la Caja Nacional de Salud, para lo cual tuve que internarme nuevamente, ya que no iban a extenderme ningún certificado sin constar mi situación, pero todo esto fue en vano, ya que la autoridad sumariante, en una actitud de indolencia con mi estado de embarazo, no tomo en cuenta mi situación ni descargos. Debido a este triste escenario de impotencia por el despido injusto, ingrese a un cuadro de depresión y crisis; soy del interior del país (Potosí) y mi estadía en la ciudad de La Paz se me hace muy oneroso como el pago de alquileres y la alimentación. Incluso en una ocasión intercepte al nuevo Presidente de la Cámara de Diputados (…), y en una actitud soberbia solo me dijo: ‘veré tu caso con Recursos Humanos´ y me cerró la puerta de su vehículo abruptamente, sin poder tener una respuesta a mi reclamo. A pesar de las largas filas de peticionarios, también acudí ante el Ministerio de Trabajo, donde tampoco encontré solución a la situación de injusticia de la cual soy víctima.

(…)

La anterior semana nuevamente fui internada en el Materno Infantil por amenaza de parto prematuro y presentar un cuadro de anemia aguda, debido al maltrato de parte de la Directora de Recursos Humanos, y amablemente los funcionarios de la Cámara de Diputados tuvieron que llevarme de Emergencia primeramente al Policlínico que pertenece a la Caja Nacional de Salud e inmediatamente fui trasladada al nosocomio mencionado anteriormente. Por lo que imploro ante su autoridad pueda interceder por mi persona, porque tengo entendido que las servidoras públicas en estado de gestación, gozan de inamovilidad funcionaria.

                        (…)

                        Al no poder trasladarme hacia la Cámara de Diputados por mi delicado estado de salud, OCHO MESES DE EMBARAZO y constantes recaidas, carencia de recursos económicos para pagar taxi, las restricciones de circulación de vehículos por la cuaretena, debido a la Covid 19, y cuando se presentaron mis contrataciones fui hasta el hospital donde me negaron atención en el hospital materno infantil y como no podía resistir los dolores tuve que recurrir nuevamente al hospital de la mujer  que es público y me niegan sus derechos a mi hija por ese motivo denuncio todo lo que me hicieron padecer expreso mi denuncia ante usted.” [(sic) fs.53 a 54].

II.19.  Nota “CITE: HDLM/SDAS/RF/07/2021” de 17 de septiembre, emitido por el Sub Director Médico del Hospital de la Mujer del Servicio Departamental de Salud dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, la cual refiere que Marina Córdova NO INGRESO a consulta externa ni por emergencias del Hospital de la Mujer entre el periodo comprendido del       14 al 18 de noviembre de 2019 (fs. 140).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante denuncia lesión de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad laboral; y, a la salud de su hija recién nacida; toda vez que: i) fue desvinculada de su fuente laboral, a consecuencia de un proceso administrativo interno; el cual concluyó con la Resolución Sumarial de Recurso de Revocatoria Administrativa 072/2019 de 24 de diciembre; por lo que, mediante Memorandum 036/2019 de 31 de diciembre, agradecieron sus servicios prestados en el cargo de UJIER Auxiliar dependiente de Área Hemiciclo de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurininacional; sin considerar su estado de gravidez y la inamovilidad de su fuente laboral; y, ii) Pese a su solicitud de asignaciones familiares -subsidio prenatal, natalidad y lactancia- no mereció respuesta alguna.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollarán los siguientes temas: a) Postergación de la sanción impuesta a la mujer embarazada trabajadora y al progenitor hasta un año del nacimiento de su hija o hijo; b) La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; c) Sobre el derecho a la seguridad social;        d) Respecto a la legitimación pasiva en las acciones de amparo constitucional; y, e) Análisis del caso concreto.

III.1.  Postergación de la sanción impuesta a la mujer embarazada trabajadora y al progenitor hasta un año del nacimiento de su hija o hijo

           Al respecto la SCP 0086/2012 de 16 de abril, expresó que: El Tribunal Constitucional, desarrolló líneas jurisprudenciales procesales con relación a la mujer embarazada y del padre progenitor hasta el año de nacimiento de la hija o hijo, en los siguientes precedentes constitucionales:

           La línea jurisprudencial sobre la postergación de la sanción administrativa en caso de solicitud de tutela de inamovilidad de progenitores, que afecten su estabilidad laboral es la siguiente:

           Las SSCC 0785/2003-R[1] y 1749/2003-R, entre otras, determinaron la protección de la mujer embarazada y madre de hijas e hijos menores a un año y la postergación de la sanción en caso de inicio de procesos disciplinarios hasta el año de nacido la o el hijo. En ese mismo sentido, la SC 1580/2011-R, aplicó dicho entendimiento jurisprudencial con relación al trabajador progenitor, estableciendo la postergación de las sanciones administrativas que podría imponérsele.

           La SC 0076/2012[2], de manera restrictiva, moduló la anterior línea jurisprudencial contenida en las SSCC 0785/2003-R, 1749/2003-R y            SC 1580/2011-R, y sostuvo que no resultaba aplicable el beneficio de inamovilidad laboral hasta que el recién nacido cumpla un año de edad cuando exista sanción administrativa, debiendo ejecutarse inmediatamente, empero, aclaró que quedaba subsistente los beneficios de lactancia para el ser en gestación o recién nacido menor a un año de edad.

           Posteriormente, la SCP 0086/2012[3], recondujo el entendimiento jurisprudencial señalando que las sanciones administrativas sólo pueden ser concretadas luego de cumplido el año de edad de la o el hijo de la mujer trabajadora o progenitor trabajador, por lo mismo, dejó sin efecto la modulación contenida en la SCP 0076/2012. El precedente constitucional que contiene el estándar más alto de protección, es el contenido en la SCP 0086/2012, por cuanto establece la postergación de la sanción administrativa en caso de solicitud de tutela de inamovilidad de progenitores, que afecten su estabilidad laboral.

Bajo esa comprensión, es posible concluir que la inamovilidad laboral de la que gozan tanto la mujer embarazada y en estado de lactancia, así como el progenitor varón, implica que cualquier sanción a imponérsele en proceso administrativo sancionador, sea la destitución u otra que afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los del nuevo ser, debe diferirse hasta un año del nacimiento del hijo o hija, a efecto de garantizar y precautelar los derechos de carácter fundamental, como la salud, vida y seguridad social que pudieran ser vulnerados de manera irreparable e irremediable (las negrillas nos corresponden).

III.2.  La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo  

El orden constitucional establecido en la CPE aprobado en Referendum Nacional de 25 de enero y promulgado por el 7 de febrero, ambos del 2009, consagra la garantía de la inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo y progenitores, hasta un año de edad de los hijos, disponiendo en forma expresa en el art. 48.VI

Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad. 

En sintonía con el citado mandato constitucional, la jurisprudencia constitucional desde el anterior Tribunal Constitucional hasta el actual, ha consolidado el régimen reforzado de protección por la garantía de inamovilidad laboral en favor de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; en esa comprensión, en un caso de despido injustificado de una dependiente laboral que se encontraba en estado de embarazo, el Tribunal Constitucional ha razonado que no solamente se debe proteger el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la accionante y el ser en gestación, quienes necesitan protección urgente e inmediata, puesto que el retiro intempestivo de la accionante también implica la supresión del derecho a la seguridad social que resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho primario a la vida[4].  

En la misma línea el actual Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 1245/2014 de 16 de junio, refirió que esta garantía está referida a la protección de trabajadores en su fuente de empleo, su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar desfavorablemente las condiciones laborales para obligarlos a su renuncia de manera encubierta, en ese entendido, la pérdida del puesto de trabajo, cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger[5].

En el mismo sentido, la SCP 0059/2015-S1 de 10 febrero, en lo que atañe a la inamovilidad laboral del progenitor, expresó textualmente

En esencia, el derecho a la estabilidad laboral reconocida en favor del trabajador, no se limita a la protección de los derechos del sujeto de la relación laboral, sino que, pretende asegurar y garantizar los derechos fundamentales de la minoridad, permitiendo el afianzamiento de las condiciones para el sustento vital y el desarrollo armónico e integral, debido a su condición de vulnerabilidad física y mental, habida cuenta que desde el momento de la concepción, el ser en proceso de gestación es sujeto de derecho; de ahí que surge la necesidad de establecer una protección reforzada del derecho al trabajo de los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla el primer año de edad; en consecuencia, una ruptura abrupta de la relación laboral de los progenitores, implica la directa vulneración de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y el desarrollo integral del menor...  

Respecto al ámbito de protección de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada la SC 505/00-R de 24  de mayo de 2000, ha señalado expresamente: “… por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley”.  

El desarrollo de la jurisprudencia constitucional también ha establecido la excepción a la subsidiariedad de manera implícita desde la citada         SC 505/00-R de 24 de mayo de 2000, señalando que la protección de una dependiente laboral en estado de embarazo despedido indebidamente no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas establecidas por ley, puesto que se encuentran comprometidos no solo el derecho al trabajo, sino el derecho a la seguridad social, salud y vida, de la mujer embarazada y del ser en gestación, que requiere protección inmediata, urgente[6]. En el mismo sentido la jurisprudencia constitucional pronunciada en la SCP 0785/2003-R de 10 de junio, resalta la procedencia excepcional y extraordinaria del amparo constitucional señalando:

Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, por ello antes de plantearlo se deben agotar las vías ordinaria de defensa; no es menos cierto que agotar esos medios ordinarios implican para la gestante un perjuicio que podría ser irreparable proveniente de una acción ilegal e indebida de la autoridad recurrida. En tal situación, es viable este amparo como mecanismo rápido y eficaz para proteger prioritariamente los derechos de la recurrente que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación.

La procedencia excepcional y extraordinaria de la acción de amparo constitucional o la excepción a la subsidiariedad, fue establecida de manera expresa en la SC 0530/2010-R de 12 de julio, SCP0158/2018-S3 de 7 de mayo entre otras.

Otro aspecto de relevancia constitucional según la SC 0771/2010-R de           2 de agosto^[7], la no exigencia del requisito dar aviso del estado de embarazo o de la existencia de una hija o hijo menor a un año al empleador, para acceder a la protección de la garantía constitucional[8]. Por otra parte es necesario destacar el deber del Estado de otorgar especial asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal previsto en el art. 45.V de la CPE (las negrillas nos pertenecen).

III.3.  Sobre el derecho a la seguridad social

           La Constitución Política del Estado en su art. 45, garantiza el derecho a la seguridad social, cuando expresa:

“I.   Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II.    La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integridad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III.   El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

(…)

V.    Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozaran de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”.

La norma fundamental citada precedentemente establece las normas fundamentales sobre el derecho a la seguridad social, estableciendo su garantía para todas las bolivianas y bolivianos y en especial para los padres y madres, cuando establece que es un régimen que cubre entre otras las atenciones por maternidad y paternidad.

En ese marco, la jurisprudencia constitucional, refiriéndose a la  universalidad, se ha pronunciado en sentido de que la seguridad social, que encuentra su fundamento en el derecho a la vida y a la salud^[9], fue establecida por el Estado Boliviano para abarcar al 100% de la población del país, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona, así los expreso la SCP 0614/2014 de 25 de marzo, señalando: 

“… se constituye en un régimen de protección general, que tiene la finalidad de cubrir los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica del capital humano, a todos los habitantes de un Estado sean nacionales o extranjeros, desde que nacen hasta que mueren; es decir, la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el estado Boliviano debiendo abarcar al 100% de la población del país, sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona.”

En el mismo sentido, los instrumentos internacionales también han reconocido el derecho a la seguridad social: la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 22), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XVI), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 9), en cuyo marco se adoptó el “Protocolo de San Salvador”, que respecto a este derecho (art. 9) expresa:

1)      Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 

2)    Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto. 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Muelle Flores vs. Perú, expresó el amplio reconocimiento que merece al derecho a la seguridad social, por los instrumentos internacionales, y, agrego que su labor jurisdiccional le permite interpretar el contenido del derecho y las obligaciones que conciernen al Estado al respecto, en esa comprensión formulo el siguiente entendimiento: 

“… se puede derivar elementos constitutivos del derecho a la seguridad social, como por ejemplo, que es un derecho que busca proteger al individuo de contingencias futuras, que de producirse ocasionarían consecuencias perjudiciales para la persona, por lo que deben adoptarse medidas para protegerla. En particular y en el caso que nos ocupa, el derecho a la seguridad social buscar proteger al individuo de situaciones que se presentarán cuando éste llegue a una edad determinada en la cual se vea imposibilitado física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia necesarios para vivir un nivel de vida adecuado, lo que a su vez podría privarlo de su capacidad de ejercer plenamente el resto de sus derechos. Esto último también da cuenta de uno de los elementos constitutivos del derecho, ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso.” 

En relación a las asignaciones familiares en favor de la madre y padre con menores de un año, como parte integrante de la seguridad social, establecida en el art. 45.V de la CPE, la jurisprudencia de la SCP 0076/2012 de 12 de abril, ha señalado que el Estado es el ente obligado a resguardar las etapas de gestación, que comprenden el periodo prenatal y posnatal, para que se desarrollen en condiciones adecuadas, de tal manera que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido:

“Bajo ese contexto, la igualdad contenida en la Constitución Política del Estado y en el bloque de constitucionalidad se constituye en formal, al reconocer a todos los miembros de la sociedad en un plano de igualdad; empero, lo que se busca a través de su observancia en todos los ámbitos jurídicos, es su efectiva materialización, como sería el caso de mujeres embarazadas o madres de un niño o niña menor de un año, cuya situación respecto de los demás u otros sectores, por su especial condición, se encuentra en un plano desigual, dado que durante la gestación, periodo prenatal y posnatal, son etapas en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad, colocándola en una situación de desventaja material, lo cual no puede concebirse teniendo en cuenta que bajo el nuevo modelo constitucional, se pretende la eficacia máxima de los derechos. En ese sentido, es preciso que dichas etapas se desarrollen en condiciones adecuadas de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido”.

Ahora la SCP 0841/2006-R de 29 de agosto, reiterada por las                SSCCPP 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y 1006/2015-S2 de 14 de octubre, ha manifestado que todo trabajador del sector público y privado tiene derecho a contar, entre otros aspectos, con las prestaciones de corto plazo como son las asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad y que la misma debe ser cumplida en forma obligatoria por el empleador.

“En este marco normativo, se concluye que todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad”.

Respecto a la comprensión de las asignaciones familiares, la SCP 368/2013 de 25 de marzo, haciendo referencia a la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, ha manifestado, que las asignaciones familiares que el empleador debe otorgar son: El Subsidio Prenatal, que consiste en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria de un pago mensual en dinero o especie equivalente a un salario mínimo nacional por los cinco últimos meses de gestación; El Subsidio de Natalidad, que consiste en el pago de un sueldo mínimo nacional por el nacimiento de cada hijo; y, El Subsidio de Lactancia, que consiste en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo durante los primeros doce meses de vida del menor.

“En ese contexto, de acuerdo con las normas citadas precedentemente, respecto al régimen de asignaciones familiares, la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, indicó: '…el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”.

En conclusión, con certeza podemos manifestar que, el empleador está forzado por ley, a cumplir con el pago de la asignación familiar, que comprende los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia, para todas las personas nacionales o extranjeras, de ambos sexos, que tengan un ser en gestación y hasta un año de edad y trabajen en el territorio del Estado y prestan servicio remunerado para otra persona natural o jurídica, mediante designación, contrato de trabajo o contrato de aprendizaje, sean éstos de carácter privado o público, por cuanto los derechos de los niños y niñas están protegidos íntegramente por el Estado, a través de las normas infra constitucionales y la misma Norma Suprema en su calidad de sector más vulnerable de la sociedad.

III.4. Respecto a la legitimación pasiva en las acciones de amparo constitucional

La legitimación pasiva se constituye en un requisito de admisibilidad de forma para la presentación de la acción de amparo constitucional, es así que el art. 33.2 del CPCo, señala que al momento de su interposición se identifique: “Nombre y domicilio contra quien se dirige la acción, o los datos básicos para identificarla o identificarlo, así como, en el caso de que se conozca, el lugar dónde pueda ser notificada o notificado”; la citada normativa, dispone que la identificación precisa del demandado en la acción de amparo constitucional, es una exigencia que permite saber quién o quiénes son los sujetos que considera el accionante lesionaron sus derechos o garantías constitucionales.

Respecto a la jurisprudencia constitucional, la SC 691/01-R de 9 de julio de 2001[10], señaló que la legitimación pasiva debe ser entendida como la calidad que se adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquella contra quien se dirige la acción; posteriormente, la SC 158/02-R de 27 de febrero de 2002[11], determinó que la legitimación pasiva es la capacidad jurídica otorgada al funcionario público o persona particular para ser recurrido en impugnación de su acto, decisión u omisión que lesiona los derechos o garantías constitucionales de una persona.

De acuerdo a la normativa y jurisprudencia constitucional, se resume que legitimación pasiva corresponde solamente a la persona o personas naturales o individuales, sea servidor, autoridad o particular que hubiera restringido, suprimido o amenazado restringir o suprimir los derechos y garantías de las personas, reconocidas por la Constitución Política del Estado y las leyes; en consecuencia, corresponde dirigir la acción de amparo constitucional contra la persona individual o personas individuales que cometieron el acto ilegal.

III.5.  Análisis del caso concreto

La parte accionante denuncia lesión de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad laboral; y, a la salud de su hija recién nacida; toda vez que: 1) fue desvinculada de su fuente laboral, a consecuencia de un proceso administrativo interno; el cual concluyó con la Resolución Sumarial de Recurso de Revocatoria Administrativa 072/2019 de 24 de diciembre; por lo que, mediante Memorandum 036/2019 de 31 de diciembre, agradecieron sus servicios prestados en el cargo de UJIER Auxiliar dependiente de Área Hemiciclo de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurininacional; sin considerar su estado de gravidez y la inamovilidad de su fuente laboral; y, 2) Pese a su solicitud de asignaciones familiares -subsidio prenatal, natalidad y lactancia- no mereció respuesta alguna.

Precisada las problemáticas planteadas; de antecedentes se tiene que en mérito a los datos consignados en la Conclusión II.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; según se describe en el Auto Inicial de Proceso Sumario Administrativo Interno 030/2019 de 27 de noviembre, se dio inicio al proceso administrativo contra la servidora pública ahora accionante, por inasistencia a su fuente laboral durante tres días contínuos  en el mes de noviembre; falta que se encuentra establecido en el Reglamento Interno de Personal:

“ARTÍCULO 24. (FALTAS, ABANDONOS Y SANCIONES) I. FALTAS es la inasistencia injustificada de la servidora o servidor público o personal dependiente a su fuente de trabajo. Asimismo, la AUSENCIA DEL REGISTRO DE INGRESO en los medios previstos para esta finalidad, en cualquiera de los periodos de la jornada laboral será considerada como falta. La falta injustificada será comunicada por la Dirección de Recursos Humanos mediante nota, dando lugar a la imposición de sanciones conforme a la siguiente escala:

            (…)

TRES DIAS CONTINUOS O SEIS DISCONTINUOS

DESTITUCIÓN CON PROCESO INTERNO”

(sic)

Por lo que, la autoridad sumariante dispuso el inicio del proceso administrativo, contra la peticionante de tutela, por la inobservancia a lo dispuesto en el Art. 24 de la normativa interna de personal, por faltas a su fuente laboral por tres días contínuos durante un mes, aperturando el término de prueba de diez días hábiles administrativos computables a partir del día siguiente hábil de su notificación personal con la Resolución, debiendo presentar descargos que correspondan.

Ante ello, la sumariada -ahora accionante- presentó una nota de 27 de noviembre de 2019, respondiendo al proceso sumario administrativo interno, haciendo conocer que durante su ausencia de siete días se encontraba delicada de salud, con una amenaza de aborto; asimismo, hizo conocer que no pudo ingresar a su casa para recoger sus documentos de asegurada, ya que el padre de su hijo le cerró las puertas de la casa donde vivía; por ese motivo acudió al Hospital de la Mujer para su atención; y siendo oriunda de Potosí no cuenta con ayuda familiar en la ciudad de La Paz (Conclusión II.2); el estado de gravidez de la demandante de tutela fue evidenciado por el médico especialista en medicina familiar; quien emitió el certificado médico de 3 de diciembre de igual año, refiriendo que Marína Córdova -ahora impetrante de tutela- acudió a consulta en el CIMFA Miraflores de la Caja Nacional de Salud, el 2 de diciembre 2019, por presentar malestar general y dolor en la región del hipogastrio, y dada la premura del caso y no contando al momento de la consulta con el Servicio de Ecografía se la transfiere a emergencias del Hospital Materno Infantil, con los diagnósticos de embarazo de ocho semanas y amenaza de aborto. (Conclusión II.3).

De igual forma, se establece que de acuerdo a la Conclusión II.4 de este fallo, la accionante fue internada en el Hospital de la Mujer, específicamente en el servicio de ginecología; ingresando el 14 y dada alta el 18 de noviembre de 2019; por lo que, estas pruebas de descargo fueron presentadas antes de emitirse la Resolución Final de Sumario Administrativo Interno 068/2019 de 16 de diciembre, la cual señaló que habiendose identificado las faltas a su fuente laboral los días 14, 15, y   18 de noviembre de 2019, se demuestra la responsabilidad administrativa en la que incurrió la ahora accionante, debiendo aplicarse la sanción administrativa correspondiente; por lo que, se determinó la sanción de destitución. (Conclusión II.5.).

Por ecografía ginecológica transvaginal, del 18 de diciembre de 2019, el médico radiólogo del CIMFA Miraflores de la Caja Nacional de Salud; refirió que existe un embarazo intrauterino de 10 semanas y que una probable fecha de parto, sería el 15 de julio de 2020. (Conclusión II.6); de igual forma, se advierte el certificado médico de 19 de diciembre del mismo año; el cual establece que la ahora accionante asistió a su control periódico para el seguimiento de su estado de gestación, encontrándose en la décima primera semana de embarazo (Conclusión II.7).

Asimismo, se advierte de la Conclusión II.8 del presente fallo constitucional, memorial de 20 de diciembre de 2019; por el cual, la impetrante de tutela; interpuso Recurso de Revocatoria contra la Resolución Final de Sumario Administrativo Interno 068/2019, refiriendo que del 14 al 18 de noviembre se encontraba internada en el Hospital de la Mujer, por encontrarse delicada de salud y con un embarazo de alto riesgo; conforme al certificado de alta emitido por Jaime Sánchez Ozinaga; el cual no fue evaluado al momento de dictar la Resolución 068/2019, que atenta a sus derechos, “cuando incluso la amplia jurisprudencia a modulado a favor de las mujeres en estado de gestación hasta que el menor cumpla un año de edad, garantizando la inamovilidad laboral,…” (sic); asimismo, señaló que la función pública se rige por el principio de buena fe, y en este entendido no corresponde fundamentar una Resolución señalando que sólo presentó fotocopias simples, pudiendo la autoridad sumariante solicitar los originales para verificar la veracidad de dicha documentación; por lo que, en el presente recurso adjuntó certificados médicos de 18 de noviembre y de 3 de diciembre, ambos de 2019 y la orden de alta; ante ello, la Autoridad Sumariante, emitió la Resolución Sumarial de Recurso de Revocatoria Administrativa 072/2019 de 24 de diciembre; resolviendo ratificar la Resolución Final de Sumario Administrativo Interno 068/2019, manteniéndo firme y subsistente la declaración de existencia de responsabilidad administrativa de la sumariada -ahora accionante- por acciones y omisiones cometidas como servidora pública de la Cámara de Diputados; asimismo, dispuso que en cumplimiento de lo dispuesto por el D.S. 21637 de 25 de junio 1987 y velando el interés superior del gestante, se recomienda a la Dirección de Recursos Humanos reconocer a la sumariada las prestaciones del régimen de asignación familiar como son el subsidio prenatal, de natalidad, y, de lactancia, los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral. (Conclusión II. 9); dicha disposicón fue emitida de acuerdo al Informe 999/2019; emitido por el Director General de Asuntos Jurídicos de la Cámara de Diputados; refiriendo que no se de lugar a la reincorporación de la ahora impetrante de tutela; empero, en el ejercicio pleno de los derechos constitucionales de la vida, salud, alimentación y otros reconocidos y adquiridos del niño y/o niña, recomendó a la Dirección de Recuros Humanos de este ente camaral, tomar la acción necesaria  para no vulnerar derechos del niño y niña en gestación (Conclusión II.10); en tal sentido, se emitió el Memorandum 036/2019-2020 de 31 de diciembre; agradeciendo a la ahora accionante por sus servicios prestados en el cargo de Ujier -Auxiliar (Conclusión II.11)

           El 18 de mayo de 2020, mediante una nota la peticionante de tutela se dirige al Presidente de la Cámara de Diputados, haciendo conocer sobre el proceso sumario administrativo en su contra y solicitando que la autoridad intereceda para su reincorporación a su fuente laboral. (Conclusión II.12); el cual mereció respuesta de la Jefa de Gabinete de la Cámara de Diputados a través de la nota con CITE: PRES.J.G. S.S.CH.S.Nº 294/2019-2020 de 12 de junio y que por instrucciones del Presidente del referido hemiciclo remite copia del Informe Legal 1310/2019; el cual, señala en su parte conclusiva que no procede la reincorporación; en razón a que la destitución deviene de un proceso sumario administrativo interno ejecutoriado, pudiendo la interesada hacer valer sus derechos por la vía que establece el artículo 70 de la Ley 2341 (Conclusión II.13).

Ante la negativa de su reincorporación a su fuente laboral, la accionante solicito con nota de 1 de junio de 2020, al Oficial Mayor de la Cámara de Diputados; la cancelación del beneficio del subsidio prenatal; señalando que, debido a la crisis sanitaria que enfrenta el país y las restricciones de movilización, asimismo las suspensiones de consultas, no pudo realizar el último control médico en la caja “petrolera”, por la falta de la boleta de pago del mes de enero; empero, hizo llegar el último control al cual asistió.(Conclusión II.14); de igual forma, con nota de 1 de julio del mismo año solicitó a la Directora de Recursos Humanos la cancelación del subsidio prenatal (Conclusión II. 15); sin merecer respuesta a sus solicitudes, llegando en esa situación a dar a luz a una niña el 21 de julio del referido año; conforme se evidencia del certificado médico de nacido vivo, emitido por Neonatología del Hospital de la Mujer del Servicio Departamental de Salud del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz.(Conclusión II.16).

           Nuevamente, mediante nota de 31 de agosto de 2020, solicita a la Directora de Recuros Humanos de la Cámara de Diputados, que por intermedio de la Unidad de Bienestar Social, se proceda al pago del subsidio de natalidad, el cual le corresponde por el nacimiento de su hija, adjuntando para tal efecto el certifiado de nacido vivo. (Conclusión II.17); ante el silencio de dicha autoridad; se dirige mediante oficio de 3 de septiembre de 2020, al Comité de Derechos Humanos e Igualdad de Oportunidades de la Cámara de Diputados; denunciando el despido de su fuente laboral, pese a su estado de gravidez; sin considerar las pruebas de descargo presentadas, en total desconocimiento de sus derechos; haciendo conocer que también acudió al Presidente de la Cámara de Diputados, sin contar con una respuesta positiva; de igual forma señaló que acudió al Ministerio de Trabajo, donde tampoco encontró solución a la situación de injusticia; y, al encontrarse en una situación crítica económica y de salud además del rechazo de la atención en el hospital materno infantil, tuvo que acudir al hospital de la mujer, el cual es público, en razón a habérsele negado sus derechos y los de su hija. (Conclusión II.18).

Bajo esos antecedentes, se advierte que la accionante a consecuencia de un proceso administrativo interno, fue destituida del cargo que desempeñaba de UJIER (Auxiliar) en la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional; por inasistencia a su fuente laboral durante tres días consecutivos en el mes de noviembre de 2019, quedando firme la Resolución Final de Sumario Administrativo Interno 068/2019; a través de la Resolución Sumarial de Recurso de Revocatoria Administrativa 072/2019; ya que, dicha Resolución no fue impugnada por el recurso jerárquico conforme establece el procedimiento administrativo; en tal sentido, se emitido el Memorandún 036/2019; por el cual, se desvinculada de su fuente laboral a la ahora accionante; situación que, conllevo a que pierda el derecho de inamovilidad laboral, por la estado de gravidez que se encontraba y demás derechos inherentes de gestante; pese a que su embarazo fue corroborado a través del certificado médico emitido por el especialista en medicina familiar dependiente de la Caja Nacional, entidad aseguradora que presta sus servicios a los funcionarios del ente camaral y, por la ecografía ginecológica transvaginal, el cual refiere un embarazo intrauterino de diez semanas, con un probable parto para el 15 de julio de 2020.

Ahora bien, la accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la inmovilidad y estabilidad laboral; y, a la salud de su hija recién nacida; toda vez que, fue desvinculada de su fuente laboral, a consecuencia de un proceso administrativo interno; el cual concluyó con la Resolución Sumarial de Recurso de Revocatoria Administrativa 072/2019 de 24 de diciembre; por lo que, mediante Memorandum 036/2019 de 31 de diciembre, agradecieron sus servicios prestados en el cargo de UJIER Auxiliar dependiente del Área Hemiciclo de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurininacional; sin considerar su estado de gravidez y la inamovilidad de su fuente laboral y pese a su solicitud de asignaciones familiares -subsidio prenatal, natalidad y lactancia- no merecio respuesta alguna.

Bajo esos antecedentes, ingresaremos al análisis de la denuncia traída a esta instancia constitucional; primeramente respecto a la desvinculación de su fuente laboral a consecuencia de un proceso administrativo interno; el cual concluyó con la Resolución Sumarial de Recurso de Revocatoria Administrativa 072/2019 de 24 de diciembre; por lo que, mediante Memorandum 036/2019 de 31 de diciembre, agradecieron sus servicios prestados en el cargo de UJIER Auxiliar dependiente de Área Hemiciclo de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurininacional; sin considerar su estado de gravidez y la inamovilidad de su fuente laboral.

III.5.1.   Respecto a la desvinculación de su fuente laboral, a consecuencia de un proceso administrativo interno

De antecedentes se tiene que la accionante fue sometida a un proceso administrativo interno, situación por la cual fue  destituida del cargo que desempeñaba de UJIER (Auxiliar) en la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional; al haber faltado injustificadamente a su fuente laboral por tres días consecutivos, incurriendo en falta prevista en el art. 24 del Reglamento Interno de Personal de dicho ente camaral; en tal sentido, se le impuso la sanción de destitución; empero, dicha sanción debió ser diferida, en razón a que la impetrante de tutela se encontraba es estado de gravidez, conforme se advierte del certificado médico.

Ahora bien, la accionante denunció que sus derechos fueron lesionados por los siguientes co demandados: Tomasa Ilaya Yucra, Autoridad Sumariante, Hilsen Yesica Calani, Jefa de la Unidad de Administración de Personal; Andrea Ana Velasco López, Diretora de Recursos Humanos y Ramiro Quiroga Plaza, Oficial Mayor; y, porsteriormente en relación a los codemandados, Tomasa Ilaya Yucra, Autoridad Sumariante; Abraham Aliaga Quisbert, Director Jurídico; y, Osvaldo Max Quisbert Chávez, Profesional I de la Dirección General de Asuntos Jurídicos; todos de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional; en tal sentido ingresaremos al análisis de cada uno de los funcionarios demandados.

III.5.1.1   Con relación a: Tomasa Ilaya Yucra, Autoridad Sumariante

Conforme a los antecedentes, la accionante fue sometida a un proceso administrativo interno por incurrir en la falta prevista en el art. 24 del Reglameno Interno de Personal; en tal sentido, se emitió la Resolución Final de Sumario Administrativo Interno 068/2019 de 16 de diciembre, firmando dicha resolución Leonardo Apaza Ibañez como Autoridad Sumariante de la Cámara de Diputados; de igual forma, la Resolución Sumarial de Recurso de Revocatoria Administativa 072/2019 de 24 de diciembre; también fue suscrita por el mismo funcionario.

En ese sentido, se advierte que Tomasa Ilaya Yucra, no emitió ninguna resolución inherente al proceso administrativo interno en contra de la ahora accionante, aspecto que inobservó la impetrante de tutela al momento de plantear la presente acción tutelar, más aún cuando tuvo conocimiento de ambas resoluciones las cuales están rubricadas por Leonardo Apaza Ibañez, conforme cursan en antecedes del expediente a fs. 10 y fs. 15; aspecto que fue corroborado por la misma accionante a través de su  memorial; el cual señala que: “…se me hace llegar la Resolución Sumarial de Recurso de Revocatoria Administrativa (…) misma que, dispone ratificar íntegramente la Resolución Final de Sumario Administrativo…” [(sic) fs. 58]; en tal sentido, la codemandada Tomasa Ilaya Yucra carece de legitimación pasiva conforme refiere el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional; toda vez que, corresponde dirigir la acción de amparo constitucional contra la persona individual o personas individuales que cometieron el acto ilegal; es decir, se debe identificar de forma  precisa al demandado en la acción de amparo constitucional; exigencia que, permite saber quién o quiénes son los sujetos que considera el accionante lesionaron sus derechos o garantías constitucionales; en consecuencia, respecto a esta funcionaria codemandada corresponde denegar la tutela impetrada.

III.5.1.2   Respecto a: Abraham Aliaga Quisbert, Director General de Asuntos Jurídicos

La accionante denuncia que el Informe 999/2019 de 24 diciembre, emitido por el referido profesional codemandado lesionó derechos de ella y su hija, toda vez que, en su informe señaló que “…por cuanto el ‘fundamento jurídico’ de su decisión está basado en el cumplimiento del art. 116 del Código Civil exigen que las fotocopias simples no son legítimas para cuestiones de validez y que la ley 2027 tiene una aplicación preferente en cuanto a lo referido en la   SCP 511/2018 de 12 de octubre.” [(sic) fs. 62].

Ahora bien, de la revisión del expediente cursa a fs. 31 y 32 Informe suscrito por el codemandado, el cual fue emitido en respuesta a hoja de ruta 220/2019 de 13 de diciembre y el mismo está dirigido al Oficial Mayor de la Cámara de Diputados, bajo la referencia de reincorporación laboral y habilitación de marcado; en dicho informe evidentemente se encuentra plasmado lo refrido por la accionante, lo cual vulnera sus derechos; empero, ese aspecto se encuentra solo como antecedente y la conclusión a la que se llega es no ha lugar a la reincorporación por inasistencia a su fuente laboral por tres días contínuos y “DANDO LUGAR AL EJERCICIO PLENO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LA VIDA, SALUD, ALIMENTACIÓN Y OTROS DERECHOS RECONOCIDOS Y ADQUIRIDOS DEL NIÑO/NIÑA.” Además, recomendando que: “La Dirección de Recuros Humanos de este ente camaral, debe tomar en acción necesaria en la no vulneración de derechos del niño y niña en gestación” (sic).

Bajo esos antecedentes, en dicho informe no se advierte que la autoridad codemandada haya lesionado derechos de la ahora accionante y de la recién nacida, como alega la peticionante de tutela; al contrario dicho informe recomienda se tome acciones necesarias para no vulnerar derechos de la menor de edad; en tal sentido, corresponde denegar la tutela con relación al Director General de Asuntos Jurídicos.

III.5.1.3   Con relación a: Osvaldo Max Quisbert Chávez, Profesional I – Dirección General de  Asuntos Jurídicos

El referido profesional codemandado, emitió Informe Legal 1310/2019-20 de 5 de junio, el cual está dirigido a la Presidencia de la Cámara de Diputados, en cumplimiento a la hoja de Ruta CD-28621, el cual concluye por la improcedencia de reincorporación de la ahora accionante; toda vez que, su destitución deviene de un proceso sumario administrativo interno ejecutoriado, debiendo la interesada acudir a la vía conforme establece el art. 70 de la Ley 2341.

Ahora bien, del informe del codemandando no se advierte que se hubiesen lesionado derechos consitucionales, ya que el mismo fue emitido a consecuencia de la solicitud de reincorporación y no fue instrumento que haya determinado la destitución de la ahora peticionante de tutela a consecuencia de un proceso administrativo interno; en consecuencia, al no advertirse vulneración que hubiese ocasionado el codemandado, corresponde denegar la tutela con relación a éste profesional.

III.5.1.4   Respecto a los codemandados: Hilsen Yesica Calani, Jefa de la Unidad de Administración de Personal; Andrea Ana Velasco López, Directora de Recursos Humanos y Ramiro Quiroga Plaza, Oficial Mayor.

Es preciso remitirnos al Memorándum 036/2019-2020 de 31 de diciembre; el cual fue suscrito por Hilda Yesica Calani Gonzales, Jefa de Unidad de Administración de Personal; Andrea Ana Velasco Lopez, Directora de Recursos Humanos; y, Ramiro Quiroga Plaza, Oficial Mayor; todos de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional; mediante el cual, agradecen por sus servicios prestados en el cargo de Ujier (auxiliar) dependiente del Área Hemiciclo, a la ahora accionante en base al informe Jurídico DGAJ-AAQ-Nº999/2019 y Resolución sumarial de Recurso de Revocatoria Administrativa C.D.–A.S.LAI-072/2019.

En ese contexto, previamente debemos referirnos a lo descrito en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la cual señala que el progenitor de un menor de un año de edad, goza de inamovilidad laboral como parte de la protección reforzada que otorga el Estado en beneficio de la mujer embarazada y del progenitor, independientemente de que se trate de empleados del sector privado o público; pues el legislador y este Tribunal, han comprendido que dicha protección se traduce en el resguardo de los derechos del niño por nacer o nacido hasta su primer año de edad, en todo lo que pudiera favorecerle.

Por su parte, la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, ha señalado que cuando una madre o padre tengan hijos menores de un año de edad y estos son sometidos a proceso sancionador y se emite en su contra de los mismos una sanción de destitución u otra que afecte los derechos fundamentales del nuevo ser, debe ser diferida hasta que el menor cumpla el año de edad.

Conforme a la jurisprudencia descrita y de los antecedentes traídos en revisión, se tiene que la ahora accionante fue sometida a un proceso administrativo interno, situación por la cual fue  destituida del cargo que desempeñaba de UJIER (Auxiliar) a consecuencia de haber faltado injustificadamente a su fuente laboral por tres días consecutivos, incurriendo en la falta prevista en el art. 24 del Reglameno Interno de Personal de dicho ente camaral; en tal sentido, se le impuso la sanción de destitución; empero, dicha sanción debió ser diferida, en razón a que la ahora peticionante de tutela se encontraba es estado de gravidez, conforme se advierte del certificado médico (Conclusión II.7), y de acuerdo al Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, el cual señala sobre la protección de la y el progenitor sometido a un proceso disciplinario que alcanza durante todo el espacio temporal previsto en la garantía de inamovilidad laboral contenida en el art. 48.VI de la CPE; en tal sentido, si bien la accionante fue destituida de su fuente laboral mediante proceso administrativo; pese a su estado de gravidez el cual fue de conocimiento de las autoridades demandadas, la sanción debió ser postergada hasta que su hija cumpla un año; es decir, permaneciendo en su fuente laboral, conforme señala la jurisprudencia constitucional; asimismo, en el memorándum 036/2019 se hizo referencia que el mismo fue emitido en base al informe jurídico 999/2019 el cual en su parte fina hace la siguiente recomendación: “La Dirección de Recursos Humanos de este ente camaral, debe tomar en acción necesaria en la no vulneración de derechos del niño y niña en gestación”, recomendación que fue inobservado por los ahora demandados; de igual forma, la Resolución Sumarial de Recurso de Revocatoria Administrativa 072/2019 en la parte resolutiva segunda señaló que: “En cumplimiento de lo dispuesto por el D.S. 21637 y en lo fundamental velando el interés superior del gestante, se recomienda a la Dirección de Recursos Humanos reconocer a la sumariada las siguientes prestaciones del Régimen de asignació familiar :        a) subsidio Prenatal, b) subsidio de NATALIDAD y      c) Subsidio de LACTANCIA, los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral.”(sic); situación que también fue omitido; consecuentemente ello deriva en lesión de los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social del menor; por cuanto, en observancia de la línea Jurisprudencial los codemandados debieron haber dejado en suspenso el Memorándum de agradecimiento de servicios hasta que la hija de la ahora accionante cumpla un año de edad.

Consecuentemente, en aras de resguardar los derechos del infante, corresponde conceder la tutela impetrada, disponiendo en consecuencia, que si bien a la fecha de emisión de esta Sentencia el hijo ya cumplió el año edad, se proceda al pago de sueldos correspondiente desde la fecha del despido hasta el cumplimiento del año de la hija.

III.5.2.   Pese a su solicitud de asignaciones familiares -subsidio prenatal, natalidad y lactancia- no merecio respuesta alguna.

Con relación a la falta de pago de los beneficios de subsidios prenatal, natalidad y lactancia, la accionante denuncia que no percibió ninguno de éstos beneficios que se vieron interrumpidos abruptamente, antes que llegará a cumplir su primer año de edad por cuanto, conforme a la inversión de la carga de la prueba que rige en materia laboral, la parte empleadora, no acreditó con prueba que éste beneficio fue cumplido en favor del trabajador que tiene bajo su dependencia a una niña menor de un año.

La jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3 ha señalado que el empleador esta forzado por Ley a cumplir con el pago de las asignaciones familiares que comprende los subsidios de pre natalidad, natalidad y lactancia para todos las personas que tengan un ser en gestación y hasta que el niño cumpla un año de edad.

En el caso presente, la autoridad sumariante a tiempo de emitir

la Resolución Sumarial de Recurso de Revocatoria Administrativa 072/2019 en la parte resolutiva segunda señaló que: “En cumplimiento de lo dispuesto por el D.S. No 21637 del 25 de junio 1987 y en lo fundamental velando el interés superior del gestante, se recomienda a la Dirección de Recursos Humanos reconocer a la sumariada las siguientes prestaciones del Régimen de asignació familiar : a) subsidio Prenatal, b) subsidio de NATALIDAD y c) Subsidio de LACTANCIA, los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral.” (Conclusión II.9).

Ahora bien, la ahora accionante denuncia que el pago de los subsidios antes citados no fueron cancelados, aspecto no desvirtuado por la parte demandada; consecuentemente, se establece que las autoridades demandadas incumplieron la decisión asumida en la resolución antes aludida; así como la Jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional que señala que el pago de dichos beneficios deben ser cumplidos por la parte empleadora, consiguientemente, esa omisión vulneró también los derechos de la trabajadora y de la menor; por lo que, corresponde disponer que la parte demandada cumpla con el pago de las asignaciones familiares de pre natalidad, natalidad y lactancia.

Asimismo, conforme al derecho a la salud de su hija recién nacida, es preciso señalar que conforme refiere el art. 45.V de la CPE, reconoce que las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozan de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal; en tal sentido, es obligación del Estado resguardar los derechos a la seguridad social, a la salud, a la maternidad segura y a las asignaciones familiares; asimismo, el código de Seguridad Social refiere que todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad, aspectos que se encuentran descritos en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela, actuó de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 209/2020 de 30 de octubre, cursante de fs. 102 a 106 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz; y, en consecuencia se dispone:

1     CONCEDER la tutela solicitada respecto a las autoridades demandadas  Hilsen Yesica Calani, Jefa de la Unidad de  Administración de Personal;  Andrea  Ana

CORRESPONDE A LA SCP 1309/2022-S1 (viene de la pág. 33)

        Velasco López, Directora de Recursos Humanos y Ramiro Quiroga Plaza, Oficial Mayor; todos de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa del Estado Plurinacional de Bolivia; por inobservar la inamovilidad laboral de la accionante por su estado de gravidez, debiendo ser postergada la sanción administrativa, hasta el cumplimiento del año de la hija de la impetrante de tutela; en tal sentido:

2     SE DISPONE el pago de sueldos devengados; toda vez que, no procede su reincorporación a su fuente laboral; en vista de que hasta la emisión de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional la niña cumplió el año de edad, conforme prevé la Ley; asimismo, la cancelación del beneficio del subsidio de prenatalidad, natalidad y lactancia.

3     DENEGAR la tutela impetrada con relación a los demandados, Tomasa Ilaya Yucra, Autoridad Sumariante; Abraham Aliaga Quisbert, Director Jurídico; y, Osvaldo Max Quisbert Chávez, Profesional I de la Dirección General de Asuntos Jurídicos; todos de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa del Estado Plurinacional de Bolivia, respecto a la nulidad del proceso sumario administrativo y las Resoluciones inherentes a dicho proceso; conforme a los fundamentos juridicos del presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

[1] “(...) La Ley 975 de 2 de marzo de 1988 en su art. 1 establece la inamovilidad en su puesto de trabajo de la mujer en período de gestación hasta un año de nacido el hijo, y abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión, sean con contratos permanentes o eventuales porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado como lo expresa el precepto constitucional contenido en el art. 193 de la Carta Fundamental. (...)”.

[2] Consecuentemente, de incurrir la mujer embarazada y/o progenitor de un niño(a) menor de un año de edad, en causales de conclusión o extinción de la relación laboral atribuibles a su persona, determinadas en previo proceso conforme a los procedimientos previstos para el sector público o privado, no resulta aplicable el beneficio de inamovilidad laboral hasta que el recién nacido cumpla un año de edad, debiendo ejecutarse inmediatamente, conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.5 del presente fallo; empero, -reiterando- queda subsistente el beneficio para el ser en gestación o recién nacido menor a un año de edad, en los términos expuestos.

[3] ‘En remisión al art. 48.VI de la CPE, citado en el Fundamento Jurídico que precede, queda claro que la mujer en estado de gestación o lactancia, no puede ser removida de su puesto de trabajo hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; previsión constitucional que versa sobre la protección de maternidad por parte del Estado, que es extensible al progenitor varón a efectos de precautelar el derecho a la vida, la salud y a la seguridad social, tanto de la madre como del recién nacido desde el momento de su concepción.

[4] Respecto al ámbito de protección de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada la SC 505/00-R de 24  de mayo de 2000, ha señalado expresamente: “… por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley”. Citado por las SSCC 0434/2010-R, 0581/2010-R, 1043/2010-R, 0610/2010-R, 0771/2010-R, 1330/2010-R y 1205/2010-R, entre otras.  

[5] Respecto a la inamovilidad laboral la jurisprudencia constitucional textualmente expresa en la SCP 1245/2014 de 16 de junio: “… la inamovilidad laboral está referida a la protección del trabajador o trabajadora en su fuente de empleo, respecto a su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar las condiciones laborales en condiciones desventajosas para obligar al trabajador o trabajadora a que renuncie, pues perder el trabajo cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger”, citado por la SCP 0059/2015-S1 de 10 de febrero, SCP 0324/2018-S3 de 29 de junio, entre otros.  

[6] En el mismo sentido de la excepción a la subsidiariedad en caso de la inamovilidad laboral por mujer embarazada y padre progenitor de hijos menores hasta la edad de un año, se pronunció la SCP 0198/2013 de 27 de febrero. 

[7] El FJ III.3, cambiando el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1416/2004-R, estableció que: “…no está supedita a determinadas condiciones o requisitos que deben ser cumplidos por la mujer o el hombre y, por lo mismo, para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año. (…) Efectivamente, el requisito formal de dar aviso a su empleador acerca de su estado de gravidez, sin el cual no existiría la protección estatal en lo que respecta a su inamovilidad laboral, carece de relevancia frente a una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor, ya que con una fuente laboral, al menos se asegurará a la madre el poder agenciar los medios necesarios para proteger las necesidades más premiosas que demande el niño o niña recién nacidos”.

[8] En el mismo sentido de la no exigencia del requisito formal de dar aviso al empleador del estado de gravidez o la existencia de hijo menor a un año de edad, la SCP 1043/2013 de 27 de junio, expreso en los siguientes términos: “… este beneficio no sólo garantiza la estabilidad laboral de la mujer en estado de gravidez, sino sus alcances se extienden en las mismas condiciones de igualdad al progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado o funcionarias (os) del sector público; norma constitucional que al ser de aplicación directa por mandato de la propia norma fundamental, no se encuentra supeditada al cumplimiento de exigencias previas para su ejercicio, como el requisito formal de dar aviso al empleador del estado de gravidez o de la existencia del hijo o hija menor de un año antes de gozar de este derecho, aspecto que resulta irrelevante al momento de ejercer esta garantía, al estar frente a una necesidad prioritaria como es el de asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor materializadas con la garantía de contar con una fuente de trabajo”.  

^[9] La SCP 1112/2012 de 6 de septiembre, citado por la SCP 0368/2013 de 25 de marzo, expresa al respecto que: “… el derecho a la seguridad social tiene su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, que han sido precedentemente expuestos”.  

[10] El Considerando Cuarto señala: “…calidad que se adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción…”.

[11] El Considerando Tercero, refiere: “…la capacidad jurídica otorgada al funcionario público o persona particular para ser recurrido en impugnación de su acto, decisión u omisión que lesiona los derechos o garantías constitucionales de una persona…”