SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1468/2022-S4

La accionante, denunció la vulneración de sus derechos al trabajo, inamovilidad laboral, salud, seguridad social, alimentación, y vida del nasciturus; dado que, una vez que asumió la autoridad demandada en el cargo de Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, otorgó discontinuidad y conclusión a su relación laboral, y por ende su retiro injustificado, forzoso, intempestivo e ilegal de la citada entidad municipal, sin considerar su derecho a la inamovilidad laboral por ser madre en estado de gestación, fue comunicada mediante nota de 5 de marzo de 2021, oportunidad en la que también solicitó se le otorgue la posibilidad de continuar trabajando en dicha institución.

En consecuencia, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes y si constituyen actos lesivos a los derechos fundamentales o garantías constitucionales, a fin de otorgar o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Excepción al principio de subsidiariedad en casos en los que se demanda la vulneración de derechos de mujeres en estado de gestación y progenitores de hijos menores de un año de edad

           La acción de amparo constitucional es una acción tutelar de carácter extraordinario, cuya finalidad es la protección de los derechos fundamentales de las personas, establecida en el art. 128 de la CPE, la cual procede: “…contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

           A su vez, el art. 129.I de la CPE, enfatiza que esta acción tutelar puede presentarse por la persona: “…que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

           Con relación al principio de subsidiariedad la jurisprudencia constitucional ha precisado, y de manera constante, que la acción de amparo constitucional tiene por finalidad la tutela de los derechos y garantías constitucionales de las personas; pero, no puede suplir a la jurisdicción llamada por ley, que puede restituirlos de manera eficiente y oportuna; sin embargo, también es cierto que la exigencia del agotamiento previo de los mecanismos procesales previstos, ya sea en la vía ordinaria o administrativa, pueden no resultar idóneos u oportunos para la protección de los derechos fundamentales o garantías constitucionales alegados, ocasionando más bien un daño irreparable e irremediable de no otorgarse la tutela solicitada; por lo que, la justicia constitucional estableció sub reglas como excepción al indicado principio que rige esta acción de garantía, encontrándose entre ellas, los derechos fundamentales que asisten a la mujer trabajadora en estado de gestación; dado que, la protección de los derechos de las mismas, conforme a lo señalado en la SC 0530/2010-R de 12 de julio, debe ser “…de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…”; razonamiento que también fue asumido en las SSCC 0434/2010-R, 0581/2010-R, 1043/2010-R, 0610/2010-R, 0771/2010-R, 1330/2010-R y 1205/2010-R, entre otras.

           El entendimiento anotado precedentemente no resulta aplicable únicamente a la mujer embarazada, pues tomando en cuenta el orden constitucional vigente, el mismo resulta extensivo también a los padres progenitores, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad, de manera que, ante la vulneración de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de la mujer embarazada o padres progenitores, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad, deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional; puesto que un razonamiento contrario, además de ser restrictivo al ejercicio de sus derechos constitucionales, no sería congruente con el deber de protección y tutela reforzada que establecen los arts. 45.V y 48.VI de la Norma Suprema.

           En tal sentido, cuando la mujer embarazada o la madre o padre progenitor de una hija o hijo menor de un año de edad, activa la jurisdicción constitucional en búsqueda de tutela de su derechos a la inamovilidad laboral, no será exigible el agotamiento previo de los mecanismos procesales que prevé el ordenamiento jurídico, toda vez que, la protección del derecho, más que al trabajador, está dirigida a la tutela de los derechos del nasciturus o de la niña o niño menor de un año, conforme se razonó también en la SCP 0198/2013 de 27 de febrero.

III.2.  La inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad

           El art. 48.VI de la CPE, dispone que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”; lo resaltado en el texto normativo transcrito denota que la inamovilidad laboral descrita no solamente se aplica a la mujer trabajadora sino que también se hace extensiva a los progenitores, con lo cual se denota la importancia de precautelar el derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social, no sólo de la madre, sino también del recién nacido, que desde el momento de su concepción es sujeto de derechos en todo aquello que pudiera favorecerle.

           Cabe señalar que la protección reforzada de la mujer embarazada hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, no deviene simplemente de la actual Norma Suprema, pues la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, prevé que: “Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas”; norma que como se advertirá más adelante, resulta aplicable tanto en el sector privado como en el ámbito público, por cuanto la protección dispuesta no tiene únicamente como objeto, los derechos fundamentales de la mujer en estado de gestación, sino fundamentalmente de la persona en el vientre y hasta que alcance a cumplir un año de edad.

           En ese sentido, ya bajo el influjo de la Ley Fundamental en vigencia, mediante Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, se regula la inamovilidad de la madre y el padre progenitores que presten funciones en el sector público o privado, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, prohibiendo su despido y la afectación de su nivel salarial o su ubicación en el puesto de trabajo que ocupa; dejando en claro nuevamente, que el objeto es, garantizar a la madre una maternidad segura y en la que, el Estado está en la obligación de brindar especial asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y postnatal, conforme a lo previsto en el art 45.V de la CPE.

           En ese marco, es evidente que la regla general es que las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad, gozan de protección reforzada, por lo que no pueden ser desvinculados, afectados en su nivel salarial o su ubicación en el puesto de trabajo que ocupan.

III.3.  Régimen de asignaciones familiares.

El art. 45.I y III de la CPE, establece que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales, disposiciones que por expresa previsión del art. 48.I de la Norma Suprema, son de cumplimiento obligatorio.

A ello se añade que una de las expresiones de la protección del interés superior del niño o niña, como enuncia la SCP 0086/2012 de 16 de abril, es que el nuevo orden constitucional permite disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado en procura de la validez plena y efectiva de sus derechos en el marco de los valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia a la igualdad y a la justicia, como es el caso de los niños y niñas no nacidos y los que son menores de un año de edad, para los que se normaron y reglamentaron políticas de protección de su vida y salud, entre las cuales, se encuentran las asignaciones familiares y sus disposiciones especiales que forman parte de las normas de seguridad social, y tienen carácter obligatorio para todas las personas e instituciones comprendidas en el campo de aplicación del Código de Seguridad Social (CSS) con la finalidad de proteger la salud del capital humano, la continuidad de sus medios de subsistencia y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar.

Así, el DS 21637 de 25 de junio de 1987, con las modificaciones dispuestas por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, regulan el pago de las siguientes asignaciones familiares que protegen al binomio madre-hijo, y que se pagan con cargo al empleador: a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de natalidad por nacimiento de cada hijo, consistente en un pago único a la madre equivalente a Bs2 000; c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000 (dos mil bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida; y, d) Subsidio de sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de diecinueve años, un pago único a la madre equivalente a Bs2 000.

Resulta imprescindible mencionar que el Reglamento de Asignaciones Familiares, aprobado por la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, define a las asignaciones familiares como un régimen conformado por prestaciones en especie para el caso de los subsidios prenatal y lactancia; y, en dinero para natalidad y sepelio; y en su art. 3 inc. 3), establece que el subsidio de lactancia consiste en la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional, equivalente a un salario nacional por cada hijo (a) durante sus primeros doce meses de vida.

Respecto a la forma de pago del subsidio de lactancia, una vez reconocido el derecho al pago por el ente gestor de salud al que se haya afiliado al trabajador o trabajadora; es decir, una vez establecido el nacimiento del niño o niña y el periodo durante el cual se debe cumplir el subsidio de lactancia, que se cuenta por meses conforme a la fecha de nacimiento del infante, es obligación del empleador conforme manda el art. 9 inc. 2) del mencionado Reglamento de Asignaciones Familiares, depositar mensualmente el importe mencionado de Bs2 000, al Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM), conforme prevé el art. 9 inc. b) del Reglamento de Fiscalización y Control de Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, aprobado por Resolución Administrativa (RA) 0101/2021 de 31 de diciembre, como ente encargado de conformar el paquete de productos nacionales de acuerdo al lista establecida por el Ministerio de Salud, de conformidad a lo establecido en el DS 3319 de 6 de septiembre de 2017.

Conforme a lo dicho, la normativa precedentemente citada, prevé el pago del subsidio de lactancia en especie, correspondiendo mencionar que la única posibilidad de pago en efectivo, se encuentra prevista por el art. 19 inc. 1) del Reglamento de Asignaciones Familiares, en cuyo tenor establece que la compensación del subsidio en especie y en dinero, se realizará con carácter retroactivo a los meses correspondientes, en el caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna, normativa cuya comprensión resulta más clara cuando se consulta el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control de Régimen de Asignaciones Familiares, que prevé que tal compensación en especie o en dinero alcanza a los subsidios prenatal o de lactancia.

III.4.  Sobre el régimen laboral de los funcionarios públicos del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra

           El Estatuto del Funcionario Público (EFP), en su artículo 3.III, las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del “Poder” Judicial, carrera fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático así como el Magisterio Público, debían regularse por su legislación especial aplicable en el marco establecido en la indicada norma, aunque no existe constancia de que se hubiera emitido tal legislación.

           En el caso de los Gobiernos Municipales, la Ley 2028 de 28 de octubre de 1999 (actualmente abrogada por la Ley 482 de 9 de enero de 2014, denominada Ley de Gobiernos Autónomos Municipales), reguló la carrera municipal señalando que debía articularse a través de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal; y, además previó que las personas contratadas en las empresas municipales públicas o mixtas, establecidas para la prestación directa de servicios públicos, estaban sujetas a la Ley General del Trabajo.

           Posteriormente, mediante Ley 321 de 20 de diciembre de 2012, se regularon las siguientes disposiciones respecto al personal municipal: a) Incorporó al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativas de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz; b) Exceptuó expresamente, a las y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como a quienes ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional; y, c) Mantuvo la aplicación del régimen laboral de las empresas municipales públicas o mixtas, dispuesto en el Numeral 3 del Artículo 59 de la Ley 2028 de Municipalidades; es decir, bajo el amparo de la Ley General del Trabajo.

En todos los casos, en atención a que los Gobiernos Autónomos Municipales son entidades de derecho público, previó que las trabajadoras y los trabajadores asalariados que prestan servicios en ellos, se encuentran sujetos a las responsabilidades funcionarias establecidas por la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales, y sus disposiciones complementarias.

           Resumiendo, se tiene que gozan de la protección de la Ley General del Trabajo y por ende, de la reincorporación señalada por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, los trabajadores que desempeñan funciones en servicios manuales así como técnico operativo administrativas; y el personal de las empresas municipales públicas y privadas, excluyéndose a los funcionarios electos (Alcalde y Concejales); al personal de libre nombramiento (Secretarias y Secretarios Municipales y el personal de asesoramiento técnico especializado que integra el Órgano Ejecutivo y el Órgano Deliberante ) y al resto de funcionarios públicos que no ejecutan dichas tareas manuales ni técnico operativas administrativas, vale decir, dirección asesoramiento y funciones que requieren formación profesional.

           Continuando con el análisis, y, siendo que todos los funcionarios municipales se encuentran sometidos a las normas de la Ley 1178, de Administración y Control Gubernamentales y a sus disposiciones complementarias, se tiene que las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP), aprobadas por DS 23215 de 21 de marzo de 2011, en la parte in fine del art. 48, señala que la carrera administrativa se articula mediante el Sistema de Administración de Personal y de acuerdo con el precepto legal incluido en su art. 50, se alcanza una vez obtenido el número de registro otorgado por la Superintendencia de Servicio Civil (actualmente el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social), previa certificación del Servicio Nacional de Administración de Personal sobre el cumplimiento de los requisitos formales de incorporación; concluyéndose que para la implementación de la carrera administrativa municipal que es principio constitucional, se requiere la decisión institucional que debe ser plasmada en la normativa especial correspondiente en el marco del EFP; y, así mismo, el cumplimiento de los requisitos señalados en las citadas NPSAP, mientras tanto, los servidores públicos que desempeñan funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa son considerados provisorios; es decir, provisionales y por ello, no gozan de los derechos señalados por el 7.II del mencionado Estatuto y así fue reconocido en la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional Plurinacional, por ejemplo, en la SC 0474/2011-R de 18 de abril, que señala: “… la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios….”

A ello se añade que el art. 60 de la NBSAP, expresa que no están sometidos a la Ley del Estatuto del Funcionario Público ni a dichas normas básicas, aquellas personas que con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, se vinculen contractualmente con una entidad pública, estando sus derechos y obligaciones regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable y cuyo procedimiento, requisitos, condiciones y formas de contratación se regulan por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios.

De acuerdo al entendimiento expuesto en la SCP 0829/2021-S4 de 12 de noviembre, los funcionarios provisorios tienen derecho a impugnar las decisiones que afecten su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral en el marco de sus contratos, así señala que: “… En virtud a ello, tomando en cuenta el principio de progresividad en materia de derechos laborales que tiene como sustento y base el principio protector; con el que se busca con preferencia precautelar al trabajador como uno de los pilares fundamentales de la relación laboral, corresponde señalar que al entrar en vigencia la RM 014/10, es posible que los servidores públicos de la clasificación antes mencionada gocen del derecho a impugnar las resoluciones que impliquen no solo su remoción; sino todos aquellos actos administrativos definitivos o resoluciones administrativas que lesionen o infrinjan los derechos reconocidos a estos en el Régimen Laboral previstos en el Estatuto del Funcionario Público y su Decreto Reglamentario, a través de la interposición de los recursos de revocatoria y jerárquico, con estricto cumplimiento de las condiciones, plazos y requisitos para su tramitación.

Dicho razonamiento, de ninguna manera implica el reconocimiento de la estabilidad laboral a los citados servidores públicos, puesto que la única finalidad, es la de dar estricto cumplimiento a la Resolución Administrativa en favor de los servidores públicos y el de resguardar el derecho de impugnación que les asiste, a través de los recursos de revocatoria y jerárquico, permitiéndoles cuestionar, contradecir o refutar una decisión que a más de no estar acorde a su interés, presuntamente les causaría agravios en su emisión”.

En virtud a la Resolución Municipal R.M. 216/2021 de 27 de enero, emitida por el Concejo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, en uso de sus atribuciones, aprobó la escala salarial gestión 2021, por la que de acuerdo a la categorización los funcionarios electos y designados se encuentran en la categoría superior clase uno y dos respectivamente; libre nombramiento y jefes en la categoría ejecutivo clase tres y cuatro; y, operativo que acoge a los profesionales; técnico administrativos y auxiliares con clase cinco, seis y siete.

III.5.  Análisis del caso concreto

La accionante, denunció la vulneración de sus derechos al trabajo, inamovilidad laboral, salud, seguridad social, alimentación, y vida del nasciturus; dado que, una vez que asumió la autoridad demandada en el cargo de Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, otorgó discontinuidad y conclusión a su relación laboral, y por ende su retiro injustificado, forzoso, intempestivo e ilegal de la citada entidad municipal, sin considerar su derecho a la inamovilidad laboral por ser madre en estado de gestación, fue comunicada mediante nota de 5 de marzo de 2021, oportunidad en la que también solicitó se le otorgue la posibilidad de continuar trabajando en dicha institución.

Precisado el problema jurídico planteado, de los datos que cursan en el expediente, se advierte que Michely Garrido Rifarache –hoy impetrante de tutela– prestó sus servicios en el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, desempeñando el cargo de Asistente B dependiente de la Secretaría Municipal de Planificación, como consecuencia de la suscripción de cinco contratos a plazo fijo, habiendo iniciado su relación laboral de acuerdo al siguiente detalle: a) 1807/2018 de 1 de febrero al 31 de diciembre de igual año; b) 3757/2019 de 4 de febrero hasta el 31 de diciembre del mismo año; c) 4283/2020 de 3 de febrero al 31 de julio del citado año; d) 6223/2020 de 11 de agosto hasta el 31 de diciembre del mencionado año; y, e) 5120/2021 de 4 de enero al 31 de marzo de igual año.

En vigencia del último contrato, comunicó a su empleador sobre su estado de gestación; sin embargo, no obstante ello, la nueva autoridad ahora demanda, interrumpió su relación contractual y dio por concluida la misma, al no renovarle su contrato por inamovilidad laboral de forma arbitraria e ilegal, pese a encontrarse en estado de gestación, aspecto que hizo conocer mediante nota de 5 de marzo de 2021.

Al contar con la afiliación a la CNS Regional Santa Cruz, el 24 de mayo de 2021, la referida entidad de salud, le otorgó su habilitación para el subsidio prenatal y un certificado de incapacidad temporal prenatal, por cuarenta y cinco días.

Y por último de la documentación solicitada a la parte demandada, misma que una vez remitida al Tribunal Constitucional Plurinacional, consistentes en los contratos de trabajo, se pudo establecer que la impetrante de tutela se encontraba desempeñando el cargo de Asistente B en la Secretaría Municipal de Planificación dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra.

Ahora bien, a fin de atender todos los reclamos esgrimidos en la presente acción de defensa, y con el objeto de dar sustento a cada uno de ellos, es preciso desglosar de forma independiente, las pretensiones venidas en revisión al Tribunal Constitucional Plurinacional; no sin antes aclarar a la parte demandada, que en virtud a la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el padre progenitor, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado, y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

La primera problemática referida a la aplicabilidad de la inamovilidad laboral, sobre este particular, se evidencia que la impetrante de tutela el 25 de marzo de 2021, de acuerdo a Certificado Médico emitido por el galeno familiar de la CNS y en vigencia de su contrato, contaba con veinticinco a veintiséis semanas de gestación; motivo por el cual, la referida Caja le otorgó cuarenta y cinco días de baja prenatal; es decir, que al encontrarse ejerciendo la misma, en el cargo de Asistente B dentro de la citada entidad edil, de acuerdo a la categorización del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra.

Conforme a los antecedentes precedentemente glosados, y del desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, cabe aclarar, que si bien los contratos suscritos a plazo fijo, se caracterizan porque la relación laboral se pacta por un cierto tiempo, cuyo plazo de duración se encuentra específicamente determinada en el documento; sin embargo, la accionante goza de la protección de la Ley General del Trabajo en aplicación de la Ley 321 que incorporó al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativas de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz; en ese entendido, al encontrarse la impetrante de tutela en la categoría de técnico administrativo nivel 6; goza de la mencionada protección.

Consecuentemente, al encontrarse la solicitante de tutela dentro de los parámetros señalados respecto a la inamovilidad laboral reconocida constitucionalmente, por estar en la categoría de operativo, estaría protegida por la Ley General del Trabajo, y por lo mismo, le corresponde la inamovilidad laboral hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, con el fin de precautelar la vida, salud y la seguridad social tanto de la madre como del hijo, que desde el momento de su concepción es sujeto de derechos en todo aquello que pudiera favorecerle; por lo cual, la parte demandada incurrió en un acto lesivo, debiéndose concederse la tutela impetrada, al respecto.

Con relación a la solicitud de las asignaciones familiares, debe tenerse presente que el embarazo, parto y los periodos prenatal y posnatal, deben ser protegidos a través del Estado y que de acuerdo al DS 21637 de 25 de junio de 1987, con las modificaciones dispuestas por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que regulan el pago de las siguientes asignaciones familiares que protegen al binomio madre-hijo, y que se pagan con cargo al empleador: a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de natalidad por nacimiento de cada hijo, consistente en un pago único a la madre equivalente a Bs2 000.-; c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida; hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, prohibiendo su despido y la afectación de su nivel salarial o su ubicación en el puesto de trabajo que ocupa.

Consiguientemente, en caso de incumplimiento por parte de la autoridad demandada corresponderá la otorgación de dicho derecho de acuerdo a lo que prevé la normativa, consistente en que tal compensación del subsidio se realizará con carácter retroactivo a los meses correspondiente en dinero.

En ese sentido, del análisis de antecedentes se advierte que la parte ahora demandada, deberá cumplir con las asignaciones familiares a favor de la accionante, al momento de no tomar en cuenta su estado de gestación y el tipo de trabajo que desarrollaba dentro del ente municipal, dando lugar a la concesión de la tutela impetrada respecto del derecho a las asignaciones familiares y a la seguridad social denunciadas en esta acción de defensa, debiendo procederse a su cancelación en dinero y no en especie, por el tiempo transcurrido.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, adoptó la decisión parcialmente incorrecta.