SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1631/2022-S4

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    A través del Memorándum ZFC/DGE-RR.HH. 016/2020 de 2 de diciembre, el Director General Ejecutivo de ZOFRA Cobija, Rodolfo Añez Domínguez, puso a conocimiento de Viviana Antelo Melgar, accionante, que a partir de esa fecha se le asignaba el ítem 016/2017 en el cargo de Administración de Usuarios y Datos Estadísticos (fs. 162).

II.2.    Por Memorándum ZFC/RR.HH. 003/2021 de 29 de abril, la Responsable de RR.HH. de ZOFRA Cobija, Ana María Vicente Flores, comunicó a la hoy impetrante de tutela su designación de funciones en el cargo de Supervisora de la Unidad de Operaciones de ZOFRA Cobija (fs. 39).

II.3.    Mediante Memorándum de Instrucción ZFC/UAP/RR.HH. 007/2021 de 9 de junio, el Responsable de RR.HH. de ZOFRA Cobija, comunicó a la impetrante de tutela Viviana Antelo Melgar, pasar por las oficinas de RR.HH. para regularizar y finalizar el proceso de contratación en la modalidad eventual con la firma del contrato. El incumplimiento a esa instructiva dará lugar a la extinción de la relación laboral (fs. 40).

II.4.    Emergente de dicha instructiva, la ahora soliciante de tutela, mediante nota presentada el 29 de junio de 2021, al Director General Ejecutivo de ZOFRA Cobija, solicitó se disponga la anulación de dicha instructiva, en razón de su inamovilidad laboral (fs. 41).

II.5.    Por Auto de Apertura Inicial Sumario Resolución 03/2021 de 1 de julio, la Autoridad Sumariante de ZOFRA Cobija, Erick Freita Flores, dispuso el inicio del auto de apertura del proceso administrativo interno contra la ahora accionante Viviana Antelo Melgar, por la supuesta vulneración y contravención a las normas expresadas en dicha Resolución, con el objeto de identificar el grado de responsabilidad (fs. 2 a 4 vta.).

II.6.    Emergente de la notificación con el citado Auto de Apertura del Proceso, la impetrante de tutela, mediante memorial presentado el 13 de julio de 2021, ante la Autoridad Sumariante de ZOFRA Cobija, planteó incidentes de falta de tipicidad, actividad procesal defectuosa, nulidad del Auto de Apertura y denuncia y posterior remisión a la Unidad de Transparencia para su procesamiento, el cual fue resuelto mediante Auto de Vista de 19 de igual mes y año, a través del cual la Autoridad Sumariante determinó denegar dichos incidentes, instruyendo a la sumariada adecuarse a la normativa que regula el proceso, clausurando a su vez el término probatorio para las partes (fs. 5 a 10).

II.7     Mediante escrito presentado el 13 de agosto de 2021, ante la Autoridad Sumariante, la hoy acciaonte con base a la norma procesal inserta en los DDSS 23318-A, 26237 y 2341, solicitó se dicte la Resolución que corresponda sobre la supuesta falta cometida por su persona, pidiendo su notificación de forma personal en su domicilio real (fs. 11).

II.8.    Cursa Resolución Definitiva Sumario 04/2021 de 2 de agosto, por el que, la Autoridad Sumariante estableció responsabilidad administrativa de la accionante, disponiendo su destitución del cargo de forma definitiva, por la vulneración y la contravención de las normas expresadas en dicho fallo (fs. 12 a 15 vta.); Resolución con la cual, según decreto de 16 de agosto de 2021, consta haber sido notificada la accionante el 13 del indicado mes y año, a las 14:11 (fs. 15).

II.9.    En observancia del DS 23318-A, modificado por el DS 26237, que en su art. 22 inc. d) contempla el plazo de tres días hábiles a partir de la notificación para que se interponga recurso de revocatoria, se tuvo que, habiendo sido la hoy accionante notificada con la Resolución Definitiva Sumario 04/2021, el 13 de agosto de 2021, y no habiendo presentado el recurso de revocatoria contra la citada Resolución y vencido el plazo para su interposición, la Autoridad Sumariante de ZOFRA Cobija, emitió la Resolución Ejecutoriada Sumario 05/2021 de 19 de agosto, por la que declaró ejecutoriada la Resolución Definitiva Sumario 04/2021 de 2 de agosto (fs. 23 y vta.). Siendo notificada la impetrante de tutela con dicho fallo el 19 de agosto de 2021, en el tablero de notificaciones de la Unidad de Asesoría Jurídica de ZOFRA Cobija (fs. 21).

II.10.  Contra la Resolución Definitiva Sumario 04/2021 de 2 de agosto, la accionante mediante memorial presentado el 19 del referido mes y año, formuló recurso de revocatoria, pidiendo se anule obrados hasta el vicio más antiguo, es decir hasta el Auto de Apertura Inicial Sumario Resolución 03/2021 de 1 de julio, debiendo reponer el debido proceso, velando por los derechos y garantías constitucionales y procesales, planteamiento efectuado con base al art. 29 y ss. del DS 26319 (fs. 16 a 18). Mereciendo el decreto de 20 de agosto de 2021; por el que, se ordena a la accionante estar a lo dispuesto en la Resolución Ejecutoriada Sumario 05/2021 de 19 de agosto; aclarándose a la sumariada que el DS 26319 reconoce los recursos administrativos de los cargos de carrera administrativa, no siendo aplicable en su caso, por ser personal eventual, por lo que debía estar al proveído de 16 de agosto de 2021 (fs. 20); decreto con el que fue notificada la solicitante de tutela el 20 del referido mes y año, en el tablero de notificaciones de la Unidad de Asesoría Jurídica de ZOFRA Cobija (fs. 19).

II.11.  Resolución de Ejecutoria contra la cual, la sumariada Viviana Antelo Melgar, por memorial presentado el 30 de agosto de 2021, impugnó la misma, pidiendo se admita el recurso de revocatoria planteado el 19 de igual mes y año, al haber sido presentado dentro del plazo establecido en el art. 30 del DS 26319, mereciendo el decreto de 31 del citado mes y año, por el que la Autoridad Sumariante no dio lugar al referido recurso, en virtud de haberse emitido la Resolución Ejecutoriada Sumario 05/2021 de 19 de agosto y considerado el Decreto Supremo no aplicable a la condición de la sumariada (fs. 24 a 26).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo y estabilidad laboral, al debido proceso en sus vertientes motivación, y fundamentación, a la defensa y presunción de inocencia, toda vez que, pese haber presentado el recurso de revocatoria, con base a lo dispuesto en el DS 26319, que establece el procedimiento administrativo para la sustanciación de los recursos de revocatoria y jerárquico, la referida impugnación no fue resuelta por las autoridades hoy demandadas.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si los argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  El principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional. Jurisprudencia reiterada

De acuerdo al art. 129.I de la CPE, la acción de amparo constitucional: “…se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo a la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (las negrillas son nuestras), contenido que evidencia el carácter subsidiario de esta acción tutelar.

Así, la SC 0274/2011-R de 29 de marzo, al respecto sostuvo que: “…las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas en la jurisdicción ordinaria, y sólo en defecto de ésta, de ser evidente la lesión al derecho invocado e irreparable el daño emergente de la acción u omisión o de la amenaza de restricción de los derechos, se acuda a la jurisdicción constitucional.

Este Tribunal, a través de su uniforme jurisprudencia, ha desarrollado el carácter subsidiario del amparo constitucional, señalando que: '...no podrá ser interpuesta esta acción extraordinaria, mientras no se haya hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos y, en caso de haber utilizado los mismos deberán ser agotados dentro de ese proceso o vía legal, sea judicial o administrativa, salvo que la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales ocasione perjuicio irremediable e irreparable' (SSCC 1089/2003-R, 0552/2003-R, 0106/2003-R, 0374/2002-R, 1337/2003-R, entre otras)” (el resaltado es nuestro).

En ese mismo sentido, la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, estableció las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia del amparo por subsidiariedad, cuando: “…1) Las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) Cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación; y, b) Cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y, 2) Las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) Cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados; y, b) Cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo y estabilidad laboral, al debido proceso en sus vertientes motivación, y fundamentación, a la defensa y presunción de inocencia; toda vez que, pese haber presentado el recurso de revocatoria, con base a lo dispuesto en el DS 26319, que establece el procedimiento administrativo para la sustanciación de los recursos de revocatoria y jerárquico, la referida impugnación no fue resuelta por las autoridades hoy demandadas.

En atención a lo expuesto en esta acción de defensa, de los antecedentes adjuntos a la demanda constitucional, y conforme a lo desarrollado en las Conclusiones del presente fallo constitucional, se tiene que a través del Memorándum ZFC/DGE-RR.HH. 016/2020, el Director General Ejecutivo de ZOFRA Cobija, Rodolfo Añez Domínguez, puso a conocimiento de la accionante Viviana Antelo Melgar, que a partir de esa fecha se le designaba el ítem 016/2017 en el cargo de Administración de Usuarios y Datos Estadísticos; posteriormente, mediante Memorándum ZFC/RR.HH. 003/2021, la Responsable de RR.HH. de ZOFRA Cobija, comunicó a la hoy peticionaria de tutela su designación de funciones en el cargo de Supervisora de la Unidad de Operaciones de ZOFRA Cobija, en el ínterin, a través del Memorándum de Instrucción ZFC/UAP/RR.HH. 007/2021, el Responsable de RR.HH. de ZOFRA Cobija, instó a la impetrante de tutela pasar por las oficinas de RR.HH. para regularizar y finalizar el proceso de contratación en la modalidad eventual con la firma del contrato, con la advertencia, de que el incumplimiento de esa instructiva daría lugar a la extinción de la relación laboral. En respuesta dicha instructiva, la ahora accionante, mediante nota presentada el 29 de junio de 2021, al Director General Ejecutivo de ZOFRA Cobija, solicitó se disponga la anulación de la misma, en razón de su inamovilidad laboral.

De manera posterior y ante la renuencia de la suscripción de los contratos eventuales por parte de la accionante y haberse rehusado a recibir el Memorándum de Instrucción ZFC/UAP/RR.HH. 007/2021 de 9 de junio, se emitió el Auto de Apertura Inicial Sumario Resolución 03/2021 de 1 de julio; por el que, la Autoridad Sumariante de ZOFRA Cobija, Erick Freita Flores, dispuso el inicio del auto de apertura del proceso administrativo interno en su contra, por la supuesta vulneración y contravención a las normas expresadas en dicha Resolución, con el objeto de identificar el grado de responsabilidad. Por lo que, como emergencia de la notificación con el citado Auto de Apertura del Proceso, la impetrante de tutela, mediante memorial presentado el 13 de julio de 2021, ante la Autoridad Sumariante de ZOFRA Cobija, planteó incidentes de falta de tipicidad, actividad procesal defectuosa, nulidad del Auto de Apertura y denuncia y posterior remisión a la Unidad de Transparencia para su procesamiento, el cual fue resuelto mediante Auto de Visto de 19 de igual mes y año, a través del cual la Autoridad Sumariante asumiendo dicho memorial como un recurso de revocatoria, determinó denegar el “recurso de revocatoria” al no agotarse la primera instancia, así como los incidentes formulados, instruyendo a la sumariada adecuarse a la normativa que regula el proceso, clausurando a su vez el término probatorio para las partes.

En el ínterin, mediante escrito presentado el 13 de agosto de 2021, ante la Autoridad Sumariante, la hoy peticionaria de tutela con base a la norma procesal inserta en los DDSS 23318-A, 26237 y 2341, solicitó se dicte la Resolución que corresponda sobre la supuesta falta cometida por su persona, pidiendo su notificación de forma personal en su domicilio real. Por lo que, de manera posterior, la Autoridad Sumariante emitió la Resolución Definitiva Sumario 04/2021 de 2 de agosto, estableciendo responsabilidad administrativa de la accionante, disponiendo su destitución del cargo de forma definitiva, por la vulneración y la contravención de las normas expresadas en dicho fallo; Resolución con la cual, según decreto de 16 de agosto de 2021, consta haber sido notificada la accionante el 13 del indicado mes y año, a las 14:11.

En tal circunstancia, habiéndose tramitado el proceso administrativo con base a lo dispuesto en el DS 23318-A, modificado por el DS 26237, al no haberse planteado el recurso de revocatoria contra la citada Resolución y vencido el plazo establecido, la Autoridad Sumariante de ZOFRA Cobija, emitió la Resolución Ejecutoriada Sumario 05/2021 de 19 de agosto; por la que, declaró ejecutoriada la Resolución Definitiva Sumario 04/2021; siendo notificada la impetrante de tutela con dicho fallo el 19 de agosto de 2021, en el tablero de notificaciones de la Unidad de Asesoría Jurídica de ZOFRA Cobija.

En la misma fecha, es decir, 19 de agosto de 2021, la sumariada formuló recurso de revocatoria contra la Resolución Definitiva Sumario 04/2021, pidiendo se anule obrados hasta el Auto de Apertura Inicial Sumario Resolución 03/2021, debiendo reponer el debido proceso, velando por los derechos y garantías constitucionales y procesales, planteamiento efectuado con base en el art. 29 y ss. del DS 26319. Mereciendo el decreto de 20 de agosto de 2021, por el que se ordena a la accionante estar a lo dispuesto en la Resolución Ejecutoriada Sumario 05/2021; aclarándosele que el DS 26319 reconoce los recursos administrativos de los cargos de carrera administrativa, no siendo aplicable en su caso, por ser personal eventual, por lo que debía estar al proveído de 16 de agosto de 2021; Resolución de Ejecutoria contra la cual, la sumariada Viviana Antelo Melgar, por memorial presentado el 30 de agosto de 2021, impugnó la misma, pidiendo se admita el recurso de revocatoria planteado el 19 de igual mes y año, al haber sido presentado dentro del plazo establecido en el art. 30 del DS 26319, emitiéndose al efecto, el decreto de 31 del citado mes y año, por el que la Autoridad Sumariante no dio lugar a la referida impugnación, en virtud de haberse emitido la Resolución Ejecutoriada Sumario 05/2021, y considerado el Decreto Supremo no aplicable a la condición de la sumariada.

Ahora bien, de lo precedentemente glosado, primeramente es necesario establecer y resaltar que el proceso administrativo iniciado contra la ahora impetrante de tutela, tuvo como base legal, además de la Norma Suprema, la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamental, la Ley 2027 del Estatuto del Funcionario Público, el DS 23318-A Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, modificado por el DS 26237 y el Reglamento Interno de Personal de ZOFRA Cobija, bajo este marco legal, se desarrolló y resolvió el proceso de referencia, al cual se sometió la ahora accionante quien a tiempo de formular sus incidentes mediante memorial de 13 de julio de 2021, se acogió de manera expresa a dicha normativa, siendo ratificada a través del escrito de 13 de agosto de igual año, por el que solicitó se dicte la Resolución definitiva sobre la supuesta falta cometida por su persona.

En ese sentido, de acuerdo a lo precisado en el art. 18 del Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública aprobado por el DS 23318-A, modificado por el DS 26237, en lo concerniente a un proceso interno, entre otras cosas, se tiene establecido que dicho proceso consta de dos etapas, la sumarial y la de impugnación, última que comprende los recursos de revocatoria y jerárquico, los cuales pueden ser interpuestos en un plazo de tres días hábiles a partir de su notificación, respectivamente, conforme así lo contemplan los incisos d) y e) del art. 22 del DS 26237. Estableciéndose a su vez que, la resolución del sumariante quedará ejecutoriada en caso de no ser interpuesto el recurso de revocatoria en el plazo citado.

Bajo ese contexto legal, se constata no solo el inicio del proceso sumario interno instaurado contra la ahora accionante, sino la emisión de la Resolución Definitiva Sumario 04/2021, que la impetrante de tutela considera lesiva a sus derechos, al haberse dispuesto su destitución definitiva del cargo, siendo notificada con dicha determinación el 13 de agosto de 2021, fecha a partir de la cual, la peticionaria de tutela contaba con tres días hábiles para la interposición del recurso de revocatoria, de acuerdo con el art. 22 inc. d) del citado DS 23318-A, modificado por el DS 26237. No obstante, lo establecido en dicha normativa, la ahora accionante, equivocando la aplicación de una normativa ajena al proceso sumario interno iniciado en su contra, cual es el DS 26319, el 19 de agosto de 2021, formuló recurso de revocatoria contra la Resolución Definitiva Sumario 04/2021, bajo el errado entendimiento, que su persona contaba con cuatro días hábiles para presentar dicha impugnación, conforme a lo determinado en el art. 30 del DS 26319.

Sin embargo, tomando en cuenta que el proceso sumario de referencia se encuentra supeditado a los plazos y procedimiento contemplados en el DS 23318-A, modificado por el DS 26237, correspondía que la accionante presente su recurso de revocatoria, en conformidad a dicha norma, dentro del plazo de tres días computables a partir de su notificación (13 de agosto de 2021), venciendo su plazo el 18 de igual mes y año, empero de acuerdo al cargo de presentación del recurso de revocatoria que data del 19 de agosto de 2021, éste fue planteado fuera del plazo previsto por ley; por tal razón, se advierte que no se activó la vía legal expedita, sino un medio impugnatorio inidóneo con base a la aplicación del DS 26319, que si bien determina los plazos y el procedimiento para los recursos de revocatoria y jerárquico, empero los mismos se encuentran reconocidos para los funcionarios de carrera administrativa, calidad ésta que en ningún momento fue acreditada por la ahora accionante, por tanto inaplicable al caso concreto, permitiendo en todo caso, con la activación extemporánea del recurso de revocatoria, la consiguiente ejecutoria del fallo que consideraba vulneratorio a sus derechos, cerrando la posibilidad de modificar lo dispuesto en el mismo.

De lo que se infiere, que la accionante tenía disponible la instancia donde recurrir para la defensa de sus derechos que creía conculcados, empero bajo su propia negligencia, dejó precluir tal derecho, y activó de manera inidónea el recurso de revocatoria en un plazo previsto para los funcionario de carrera administrativa sujetos al DS 26319, no siendo posible, en tal circunstancia, pretender que a través de esta acción tutelar sea subsanada dicha actuación, máxime si resulta necesario que previo a la activación de la judicatura constitucional, sea la instancia administrativa la que se pronuncie respecto al fondo de lo denunciado.

En ese orden, al no haber activado de forma oportuna y correcta los mecanismos intraprocesales que le faculta la ley, se tiene por evidente que la accionante no agotó los recursos idóneos legales contra el acto que consideraba lesivo a sus derechos, pretendiendo que esta jurisdicción constitucional se constituya en una instancia más de la jurisdicción administrativa a fin de que se verifique de manera directa las invocadas lesiones de derechos, extremo que en atención al principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional no puede ser admitido, puesto que esta instancia constitucional únicamente está habilitada para confrontar las lesiones emergentes de la última resolución de instancia, que en el caso concreto se configuraría inclusive en una resolución del recurso jerárquico, mismo que en el caso concreto, en momento alguno fue incoado por la parte accionante, por lo que, de acuerdo al Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional y lo señalado en los arts. 129.I de la CPE; 53.3 y 54 del CPCo, la demanda tutelar se encuentra supeditada bajo el principio de subsidiariedad. Correspondiendo en consecuencia, denegar la tutela impetrada, con la aclaración de no haberse ingresado al fondo del problema planteado.

Adicionalmente a ello, es necesario aclarar que no es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad, en razón de no haberse acreditado objetivamente la existencia de daño irremediable o irreparable de los derechos hoy invocados o que la protección de los mecanismos de defensa diseñados para el restablecimiento del orden público resulten ineficaces, de no otorgarse la protección inmediata, situación que permitiría viabilizar la necesidad de activar la justicia constitucional para la protección provisional de los derechos de la accionante, por ende al no haberse observado los presupuestos necesarios, no concierne la aplicación de la excepción de la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, que más bien en el presente caso tiene por finalidad pretender subsanar la incorrecta interposición del recurso de revocatoria.

En igual sentido, la abstracción del principio de subsidiariedad a la que alude la accionante por ser madre de una persona con discapacidad, tampoco puede ser viabilizada, debido a que, conforme señaló la parte demandada y no fue controvertido por la impetrante de tutela, siendo por el contrario ratificado por la Sala Constitucional, el hijo de la solicitante de tutela, no se encuentra a su cargo y consecuentemente no dependen de ella para la satisfacción de sus necesidades básicas, debido a que el señalado tiene autonomía e independencia, trabaja en la Gobernación del departamento de Pando y tiene familia propia; por lo que, la inamovilidad que aduce la impetrante de tutela, no le alcanza en este caso en su condición de madre.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 09/2022 de 9 de febrero, cursante de fs. 173 a 175 vta., pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Pando; y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada, con la aclaración de no haberse ingresado al análisis de fondo de la problemática venida en revisión.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO