SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0600/2023-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 29 de diciembre de 2022, cursante a fs. 48 a 54, y de subsanación de 12 de enero de 2023 (fs. 57 a 60); los accionantes expusieron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Resolución Administrativa (RA) Disciplinaria 093/2012 de 8 de junio, el Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana, confirmó la Resolución 028/2012 de 26 de abril, emitida por el Tribunal Disciplinario Departamental de Oruro, que impuso una sanción con retiro temporal de la institución policial con pérdida de antigüedad y sin goce de haberes por seis meses en contra de David Francisco Morales Mamani.

De manera posterior, mediante la RA Policial 0069/13 de 6 de mayo de 2013, dictada por la Dirección Nacional de Personal del Comando General de la Policía Boliviana, se resolvió la reincorporación de David Francisco Morales Mamani al servicio activo, y consiguientemente, la asignación de un nuevo destino en estricto cumplimiento de los arts. 22 de la Ley Orgánica de la Policía Nacional (LOPN) –Ley 734 de 8 de abril de 1985– y 101 (Cumplimiento de Resoluciones Disciplinarias) párrafo primero de la Ley 101 de 4 de abril de 2011. Asimismo, en cumplimiento de esa Resolución Administrativa, mediante Memorándum S.P. 1138/2013 de 7 de mayo, emitida por la Dirección Nacional del Personal de dicha institución del orden, se le notificó como miembro activo de la misma.

Es así que, después de nueve años, David Francisco Morales Mamani solicitó mediante memorial de 4 de mayo de 2022, ante el Presidente del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía, la cancelación y/o el archivo de sus antecedentes disciplinarios, notificándole el 27 de diciembre de igual año, con la respuesta a su petición, en la que se indicó que dentro la economía jurídica policial, no se encuentra establecida la cancelación y/o archivo de antecedentes disciplinarios; rechazándole su solicitud en mérito a la sugerencia vertida en el Informe Jurídico 055/2022 de 19 de mayo, emitido por el asesor jurídico del referido Tribunal. Por lo que, el 22 de noviembre del indicado año, pidiendo la cancelación y/o el archivo de sus antecedentes disciplinarios, notificándole el 23 de diciembre de 2022, con la respuesta requerida, en la que se reiteró el rechazo de su solicitud con iguales argumentos; en mérito a la sugerencia vertida en el Informe Jurídico 150/2022 de 7 de noviembre, elaborado por el asesor jurídico del Tribunal Disciplinario Superior.

Ante dicho resultado, hizo conocer a la instancia correspondiente la SCP 0138/2021-S2 de 13 de mayo, en la que se ordenó que el Tribunal Disciplinario Superior Permanente de la Policía Boliviana levante o cancele los antecedentes disciplinarios del accionante; en cuyo razonamiento se estableció que la finalidad de las sanciones no es estigmatizar, sino sancionar, corregir y rencausar su accionar, para alcanzar un servicio eficiente y eficaz, transparente y comprometido con el servicio de la sociedad; por lo que mantener de manera indefinida esos antecedentes bajo el argumento de la inexistencia de una norma que disponga cuáles son las condiciones que debe cumplir el funcionario policial sancionado para eliminar, suprimir o cancelar estos antecedentes, constituye una lesión a la honra y reputación profesional con afectación a la dignidad humana.

De igual forma, Cosme Quispe Ramírez, mediante la RA Disciplinaria 093/2012 de 8 de junio, fue sancionado con retiro temporal de la institución policial, con pérdida de antigüedad y sin goce de haberes, por el tiempo de tres meses; por lo que, mediante RA Disciplinaria 01/13 de 7 de enero de 2013, emitida por la Dirección Nacional de Personal del Comando General de la Policía Boliviana, se dispuso su reincorporación al servicio activo y consiguientemente la asignación de su destino, finalmente, mediante Memorándum SP 034/2013 de 8 de enero, se le reincorporó como servidor público policial activo.

En ese entendido, el 1 de diciembre de 2022, después de nueve años de haber sido restituido a su funciones como servidor público policial, pidió el cese y/o la cancelación de sus antecedentes disciplinarios ante el Presidente del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana, quien denegó la petición con el mismo fundamentando vertido en la solicitud de David Francisco Morales Mamani, en mérito a la sugerencia emitida en el Informe Jurídico 153/2022 de 7 de noviembre, elaborado por el asesor jurídico del citado Tribunal.

De ello se tiene, que este hecho vulnerador se dio sin considerar el espíritu de la norma jurídica en actual vigencia que tiene como objeto garantizar un proceso disciplinario eficiente, eficaz respetuoso de los derechos humanos, en resguardo de la dignidad de las y los servidores públicos policiales; sometiéndoles a una sanción más allá del cumplimiento de la misma; impidiéndoles a que puedan acceder a cursos que supone una superación personal y laboral, al sufrir discriminación dentro del ámbito laboral, pues acorde a la Constitución Política del Estado, toda persona tiene el derecho al respeto a su honra, a su imagen y al reconocimiento de su dignidad; por lo que, mantener una norma imperecedera bajo el fundamento de que la ley no prevé un régimen de extinción de antecedentes, afecta directamente el derecho a la dignidad de manera cierta, convirtiendo en una sanción desproporcionada que sigue acarreando efectos aun después de su cumplimiento.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los impetrantes de tutela señalaron como lesionados sus derechos a no sufrir discriminación, a la privacidad, a la intimidad, a la honra, al honor, a la propia imagen y a la dignidad y a la libertad de las personas; citando al efecto los arts. 14.II, 21.2, 22 y 109.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 1, 11 y 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se ordene a Marcelo Flores López, Presidente del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana, elimine, levante o cancele los antecedentes disciplinarios de sus personas y sea en tiempo prudencial.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 8 de febrero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 86 a 92 vta., presente los accionante asistidos de su abogada y ausentes las autoridades demandadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los impetrantes de tutela, mediante su abogada ratificaron el contenido de su memorial de acción de defensa y ampliándola señaló que: a) Luego de haber cumplido su sanción disciplinaria impuesta, ambos funcionarios policiales presentaron todos los requisitos para poder ser reincorporados a su fuente laboral, obteniendo al efecto una respuesta afirmativa por parte de la institución policial, emitiéndose la Resolución 0069 de 6 de mayo de 2013, ordenándose la reincorporación y su consiguiente asignación de destinos de David Francisco Morales Mamani, mediante Memorándum de reincorporación al servicio activo de 7 de mayo de 2013, prestando servicios de manera ininterrumpida en la institución policial; b) Mediante escrito de 4 de mayo de 2022, David Francisco Morales Mamani solicitó la cancelación o archivo de antecedentes disciplinarios al Presidente del Tribunal Disciplinario Superior, mereciendo un simple decreto por el que se le señaló que a raíz del informe emitido por el asesor jurídico del citado Tribunal, no se encuentra dentro de la economía jurídica policial la cancelación y/o el archivo de antecedentes disciplinarios por prescripción, por lo que se rechazó lo peticionado, es decir, bajo el argumento de no existir normativa jurídica al respecto; sin considerar que la Ley 101, en su art. 22 establece como una de las atribuciones que tuviera el Presidente del Tribunal Disciplinario, el poder reunir a su estado de asesores jurídicos y emitir instructivas o circulares que puedan normar el correcto funcionamiento del Tribunal como tal, empero no se ha hecho de esta forma desde que han cumplido la sanción disciplinaria tanto David Francisco Morales Mamani como Asencio Cosme Quispe Ramírez, quien con la misma relación de los hechos solicitó la cancelación y/o archivo de antecedentes disciplinarios, mereciendo la misma negativa por parte del Tribunal Disciplinario Superior; c) El 22 de noviembre de 2022, se presentó un memorial en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, reiterando su solicitud de cancelación, y en el que se hizo conocer a las autoridades disciplinarias que ya el 13 de mayo de 2021, se emitió la SCP 0138/2021-S2, a través de la cual se exhorta ya al Tribunal Disciplinario de que se muna de una normativa interna para que establezcan normativas para poder cancelar esos antecedentes disciplinarios, razonando de que de no hacerlo, persistirán de manera indefinida los registros o certificados de antecedentes de los funcionarios policiales; d) Mediante Decreto Supremo (DS) 262 de 2 de septiembre de 2019, se establece que el personal policial militar civil que trabaja en la Fuerza Especial de Lucha Contra el Narcotráfico (FELCN), al estar expuestos a riesgos y presiones de manera permanente, gozan de una compensación de acuerdo a escala según el nivel jerárquico, por lo que, para poder recibir ese bono tienen que cumplir ciertos requisitos, entre ellos, el no contar con antecedentes disciplinarios, exigiéndose la presentación del original y fotocopia del certificado de antecedentes emitido por el Tribunal Disciplinario Superior; en ese contexto, la FELCN de acuerdo a su Manual de Organizaciones y Funciones contempla también que el registro de antecedentes de dicha repartición es una parte importante para la investigación y protección pública, y su cancelación es evidente, lo que no significa el borrado del archivo de sistemas ni la destrucción de la tarjeta de afiliación, pero sí la no consignación del antecedente policial registrado en el certificado de registro; estableciendo un procedimiento para poder hacer la cancelación a la que hace mención el art. 323 del Código de Procedimiento Penal (CPP); e) Con la emisión de la SCP 0138/2021-S2, el Tribunal efectivamente ha realizado esta instructiva que es la 01/2021 de 19 de marzo, a raíz de la exhortación que se le ha hecho por parte del Tribunal Constitucional, para que la institución policial dote de instrumentos normativos que puedan regular la cancelación de antecedentes y cuánto tiempo deben durar los mismos, contemplando el tiempo que esperar para presentar su solicitud de cancelación de antecedente y qué tipo de sanciones van a ser las viables para la cancelación; f) El Tribunal Disciplinario Superior no realizó la normativa hacia el futuro, sino que elaboró una regulación a través de su Instructiva para casos con procedimientos ya derogados, es decir, a fallos con norma anterior a la Ley 101, que es la contenida a la Resolución Suprema (RS) 223266; g) Se acudió a la jurisdicción constitucional para que se exhorte nuevamente y se conmine al Tribunal Disciplinario Superior a efectos de que pueda entender que la finalidad de una sanción disciplinaria no es estigmatizar al funcionario policial, porque el mismo con el cumplimiento de la sanción ya puede reencausar su accionar y corregir su conducta; h) El Tribunal Disciplinario Superior es el ente autorizado y competente para emitir un instructivo que establezca tiempo y procedimiento; i) En el Instructivo 01/2021, se ha establecido que para solicitar la cancelación, primero el funcionario policial presenta un memorial fundamentando la razón por la que quiere la cancelación de antecedentes, solicitud que luego es derivada al Departamento de Archivo, Registro y Antecedentes para que a través de la División de Certificaciones se informe qué tipo de sanción fue impuesta “arts. 12, 13 o 14” (sic); elevándose posteriormente un informe al Departamento de Asesoría Jurídica quienes emitirán otro informe para establecer si se está dentro de los alcances de la Instructiva referida; para finalmente el Presidente dar su visto bueno y proceder a la cancelación requerida. Todo este trámite debe estar registrado en la División de Crepol y en la División de Sistemas dependientes del Departamento Nacional de Archivos y Registros del Tribunal Disciplinario, toda vez que, lo que se va a consignar es la cancelación de ese documento, es decir del certificado, no en el banco de datos, ya que en éste se consignan de manera informática antecedentes, solicitudes, eliminaciones y actualizaciones; y, j) Los arts. 22 y 30 de la Ley 101, hace referencia a la independencia funcional, por lo que, lo señalado por la parte demandada en el entendido de que debe de recurrirse al Comando General no resulta cierto, porque la autoridad del régimen disciplinario policial y los funcionarios policiales se someten a la Constitución, a las leyes y a los reglamentos con independencia funcional y de forma exclusiva, siendo el Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana el ente encargado de los antecedentes sancionatorios, quienes tienen el registro en la base de datos, siendo estos también de conocimiento del Comando General de la Policía Boliviana, ya que se remiten a esa instancia una copia del fail de cada servidor público policial; por lo tanto, el ente que maneja el registro de antecedentes disciplinarios es el Tribunal Disciplinario Superior.

I.2.2. Informe del funcionario policial demandado

Álvaro Marcelo Flores López, Presidente del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana, en audiencia manifestó lo siguiente: 1) Los ahora accionantes han sido objeto de un proceso disciplinario, conjuntamente con otros servidores públicos policiales imponiéndoseles la desvinculación laboral momentánea para David Francisco Morales Mamani por el lapso de tres meses de retiro de la institución policial y para Cosme Quispe Ramírez, con seis meses de la institución policial, una vez cumplida la sanción disciplinaria, solicitaron su restitución a la institución policial habiendo cumplido los requisitos establecidos por la normativa y por el Comando General de la Dirección Nacional de Personal, retornando a la institución policial; 2) Los impetrantes de tutela no cumplen el tiempo dispuesto en su grado, al haber sido suspendidos tres y seis meses, respectivamente, de su tanda de egreso o de su incorporación a la institución policial; siendo ese un requisito sine qua non para que los mismos no puedan acceder ni a exámenes de ascenso con su promoción, no siendo el certificado que emite el Tribunal Disciplinario Superior donde sí se consigna el antecedente disciplinario; 3) En cuanto a la SCP 138/2021-S2, aclarar qué esa esa acción de amparo constitucional ha sido direccionada contra la consignación de antecedentes disciplinarios que se consideran deméritos de acuerdo a la Ley 101, habiendo sido el accionante sancionado con quince días de arresto disciplinario; 4) Si bien es cierto que como Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana se emitió la Instructiva 01/2021 de 19 de marzo, donde sí se establece cuál es el procedimiento para que el funcionario policial que tenga una falta disciplinaria que se considera a la fecha como un demérito, pueda solicitar su cancelación; 5) La referida Sentencia Constitucional Plurinacional evidentemente indicó de que sea la Policía Boliviana quien vea los mecanismos necesarios para que se regule la duración de los antecedentes disciplinarios, en ese entendido, el Tribunal Disciplinario Superior de la institución del orden, dentro de sus atribuciones está la de emitir circulares, memorándums e instructivas, pero aquella Instructiva fue emitida bajo el criterio lógico y jurídico de la acción de protección de privacidad que ha sido incoada dentro de otro proceso disciplinario, con otra normativa que a la fecha está abrogada; 6) El ente que debe cancelar antecedentes, conforme lo ha descrito el Tribunal Constitucional, es el Comando General de la Policía Boliviana, ya que no es el Tribunal Disciplinario el que crea la norma disciplinaria, pues se crea mediante una comisión que es conformada por el Comando General de la Policía Boliviana y a la fecha no está en vigencia todavía ninguna comisión que pueda lograr lo pretendido en la acción de amparo constitucional; y, 7) Los peticionarios de tutela gozan de todos los derechos, se encuentran trabajando, tienen un sueldo y no se los está estigmatizando; por lo que, solicitó se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Resolución