SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1424/2022-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial de 22 de octubre de 2021, cursante de fs. 13 a 14 vta., la accionante, expuso los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido contra su conviviente Lorgio Zeballos Rodríguez por la presunta comisión del delito de abuso sexual, en la audiencia de medidas cautelares de 23 de agosto de 2019, se dispuso la guarda de su hija menor de edad, en favor de su abuela materna, quien tiene a su hija en su casa, y es ahí donde sufre violencia psicológica y física.

El 15 de octubre de 2021, presentó una denuncia ante la Fiscalía de Portachuelo debido a que su hija recibe malos tratos, habría sido flagelada y golpeada, hechos que oportunamente hizo conocer a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del referido municipio, y al Juez de Sentencia Penal Primero de Montero, como se evidencia de las copias que adjunta; sin embargo, dicha autoridad no ha resuelto dicha petición.

Agrega que los hechos denunciados están claramente expuestos, en la documental que se adjunta a la acción de libertad de pronto despacho.

El 19 de octubre de 2021, en audiencia de cesación a la detención preventiva, donde participaron el Fiscal de Materia -ante quien presentó la denuncia-, y la abogada representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Portachuelo, hizo conocer su reclamo del por qué hasta la fecha no fue despachado por el Fiscal; y la mencionada Defensoría, pese a conocer los antecedentes, y que su hija era y es objeto de violencia psicológica y física, no hicieron nada para velar por la seguridad del bien mayor que es la vida y la integridad física de la niña como ordena la Constitución Política del Estado.

Como respuesta obtuvo de la abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que: -es su persona quien envía fotos a la cárcel donde guarda detención su progenitor- (hechos que deberán ser demostrados por la referida abogada); y que además se contaría con informes psicológicos que así lo demuestran, es decir, que en lugar de brindar protección a su niña, se inventan informes y otras mentiras, con fines oscuros, cuya víctima es su hija.

Al momento de presentar la acción tutelar, habrían pasado siete días desde la presentación de la denuncia ante la Fiscalía de Portachuelo, sin que se hubiera emitido respuesta; y sin que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia hubiera actuado en resguardo de la menor, con evidente retardación y denegación de justicia contra los derechos de su hija.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Alega como vulnerados el derecho a la vida de la menor, al debido proceso, en su vertiente del derecho a la defensa, y a una justicia pronta y oportuna; citando únicamente el art. 125 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se disponga: a) Ordenar al Juez de Sentencia Penal Primero de Montero, señale audiencia para la modificación de la guarda de su hija; b) Que el Fiscal de Materia de Portachuelo, dicte en el día resolución sobre su denuncia presentada; c) Que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, vele por la vida y la seguridad física de su hija, realizando acciones inmediatas en resguardo del interés superior de la niña.

I.2. Audiencia y Resolución del juez de garantías

Celebrada la audiencia pública de acción de libertad el 23 de octubre de 2021, conforme consta en el Acta de audiencia cursante de fs. 30 a 33, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante por intermedio de su abogado, ratificó el memorial de la acción de libertad, y añadiendo manifestó que: 1) Hace veinticinco meses concretamente el 23 de agosto de 2019, se llevó a cabo la audiencia cautelar realizada ante el Juez Mixto de la localidad de Portachuelo, donde se determinó la detención preventiva de Lorgio Zeballos Rodríguez; y, a Ylse Roca Salvatierra -ahora accionante-, como madre de la presunta víctima, se le quitó la guarda de la niña y se concedió a la abuela materna, indicando en la parte final de dicha acta que debía ser con supervisión de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; empero, veinticinco meses que la mencionada Defensoría ha hecho poco y nada en esa supuesta supervisión, hasta hace un par de semanas atrás, cuando la accionante se apersonó ante las oficinas de la referida Defensoría, para denunciar verbalmente que su hija -hoy de siete años de edad-, ha estado siendo víctima de malos tratos psicológicos e inclusive físicos por parte de sus abuelos maternos, en la Defensoría no le tomaron la denuncia, simplemente le dieron una citación para que se presente otro día y le piden que lleve a la niña, y después de ir dos o tres veces la hicieron esperar, no la atendieron, y finalmente la niña fue entrevistada por la psicóloga; 2) Luego de la entrevista, preguntó a la niña qué pasó, y respondió que le preguntó qué es lo que le pasaba, que si sufría, qué era de su papá, si sabía dónde estaba, etc., y la niña responde precisamente que estaba en la cárcel, le preguntó el motivo, y le dice “mis abuelos no lo quieren porque es colla” (sic), esto se supone que es parte del secreto o solamente debe estar en un informe psicológico por escrito, empero fue trasmitido a la abuela materna quien la “reteó” (sic) y la niña le dice a la mamá que si la vuelven a llevar ya no hablará nada -porque me “reteó” mi abuela- y producto de ello posteriormente el abuelo materno la chicoteó con “cimbron” (sic) a la niña de siete años, situación que es agresión física; 3) Ylse Roca Salvatierra tomó fotografías, y presentó denuncia por maltrato físico y psicológico, el viernes anterior, el 19 de octubre (no refiere año), se llevó a cabo la audiencia cautelar de cesación a la detención preventiva de Lorgio Zeballos Rodríguez, en la cual, estando presentes la abogada de la Defensoría y el Fiscal demandados, la accionante reclamó al Juez que había presentado la denuncia, y que hasta ese día martes no había sido despachado, se está hablando que flagelaron a una niña de siete años, con fotografías, y no había sido despachado, el Juez no dijo nada, el Fiscal tampoco, y la abogada de la Defensoría lo único que atinó a decir es que Ylse Roca Salvatierra, cuando iba de visita a ver a su hija en la casa de la abuela materna, no solamente tomaba fotografías, sino la filmaba dice para enviársela al papá de la niña que tiene celular en la cárcel, lo cual es mentira, pero va a tener que demostrarlo;            4) Reitera que hasta ayer, no existía un solo informe presentado, que la madre se presentó a la Fiscalía a preguntar por la denuncia presentada siete días antes, y le respondieron que seguía en despacho del Fiscal de Materia, y que probablemente tipo 4:00 p.m., iba a salir; 5) Esa inacción por parte de la mencionada Defensoría y del Fiscal, significa retardación y denegación de justicia, hoy ya son nueve días de la agresión física, ¿qué espera el Fiscal? ¿que desaparezcan los moretones y que un médico forense no pueda determinar que efectivamente fue golpeada? ¿acaso eso no implica incumplimiento de deberes?, los demandados nada han hecho para resguardar la vida de la niña, como también el no haber señalado la audiencia peticionada al Juez de Sentencia Penal Primero de Montero; 6) Cuando la madre de la niña lleva dos o tres pilfrut para su hija, no le llega ninguno, porque hay otros niños que también comen y que ella quisiera llevar más, que le exigieron que debería llevar diez a quince unidades, pero una persona que gana Bs1 000.- (Un mil bolivianos), no puede porque está de ayudante de cocina en “Pacumutus Portachuelo”, así es como la trata su madre y los demás familiares que viven en dicho inmueble, con lo que solicitó se conceda la tutela y se ordene al Fiscal, admita o rechace la denuncia.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

El Juez demandado Dionny Almicar Huanca Choquecallata, presente en la audiencia, informó lo siguiente: i) La accionante no ha determinado con claridad qué derechos fueron vulnerados, por lo cual solicitó se declare improcedente la acción de libertad; ii) El abogado de la accionante no tiene legitimación activa para la presente acción, por cuanto el art. 47 del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece los supuestos de activación, primero cuando la vida está en peligro, se encuentra indebidamente procesada y perseguida, o indebidamente detenida, y en ninguno de los cuatro aspectos se enmarca o se ajusta la presente acción de libertad; cuando la ahora accionante no tiene la condición de procesada en el caso de abuso sexual que se sigue contra Lorgio Zeballos Rodríguez, asimismo no se encuentra en peligro su vida, no ha dicho que su vida se encuentre en peligro, no se encuentra perseguida ilegalmente y menos se encuentra detenida indebidamente, por esos fundamentos y al no activarse los supuestos para la acción de libertad, pide se declare la improcedencia de la acción de libertad; iii) La accionante pretende que se realice una interpretación de la legalidad ordinaria, porque trae a esta acción de libertad aspectos que deben ser dilucidados por otra autoridad y no por el Juez de garantías, reitera se declare improcedente.

Por su parte Gary Coronado Murillo, Fiscal de Materia de Portachuelo, informó en audiencia lo que sigue: Que la accionante no se encuentra dentro de los presupuestos previstos en el art. 47 del CPCo, no está procesada, es la denunciante en el proceso, no ha manifestado de qué manera esté privada de libertad, por lo cual pide se declare improcedente la acción de libertad.

A su turno Maira Alejandra Ortiz Añez, Directora de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Portachuelo, informó en audiencia que su personal cumplió con todo lo requerido por Ylse Roca Salvatierra, tienen una agenda en las Oficinas de la Defensoría donde ellas hacen sus citas y la señora no ha llegado a dos citas con la  psicóloga; incluso tienen grabación de audio, mensajes de whatsapp.

Martha Oliva Murquiti, Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Portachuelo, informó que: a) Fue la anterior abogada de la Defensoría, la que atendió a Ylse Roca Salvatierra, quien solicitó informe a la psicóloga de la Dirección de Género y Asuntos Generacionales del Gobierno Autónomo Municipal de Portachuelo, quien manifestó mediante informe que la mencionada, efectivamente había acudido a dependencias de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, manifestando que la niña supuestamente estaría siendo agredida física y psicológicamente, toda vez que la guarda provisional la tenía la abuela;  b) La abogada citó a ambas partes y a la menor, para que la psicóloga las atendiera, se agendó la entrevista para el 10 de septiembre a horas 4:00 p.m., a la cual la madre no asistió, se volvió a agendar mediante whatsapp, pero mediante audio dijo que no tenía tiempo, se le agendó en varias ocasiones, pero llegaba con media hora de retraso, la psicóloga tiene una agenda donde se espera quince minutos, y se vuelve re agendar, debido a que se tiene mucha carga laboral, es por eso que se le hizo ingresar a la menor con la psicóloga, la misma manifiesta que no había indicios de violencia para hacer una denuncia, no había el tema de la tortura, flagelación, lo que la menor refirió a la psicóloga, no hizo llegar de manera escrita tampoco a la Defensoría; c) En cuanto a que la anterior abogada le dijo que era normal que la niña limpie, lave y que era explotada, desconoce, pero en el informe psicológico está, que atendieron como Defensoría a la denunciante, la atendieron en varias ocasiones, la llamaron por whatsapp para que acuda, igual a la abuela materna quien refiere que la ahora accionante va constantemente a su domicilio, a agredirle, a quererse llevar a la niña a la fuerza, se ha citado a la abuela materna quien no se ha apersonado, sólo se presentó una vez en su gestión, desconocen en qué momento se dio la guarda a la abuela, y no hicieron seguimiento desde entonces, a partir del momento que la madre va a la Defensoría, tomaron conocimiento de la presunta agresión, brindaron apoyo a ambas partes, y brindaron el asesoramiento legal y psicológico a la ahora peticionante de tutela.

I.2.3. Resolución

La Jueza Pública de la Niñez, Adolescencia y Sentencia Penal Primera de Montero, del departamento de Santa Cruz,  constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 15/2021 de 23 de octubre, cursante de fs. 34 a 37, denegó la tutela solicitada; con los siguientes fundamentos: 1) Verificadas las presuntas afectaciones a los derechos de la accionante, se extrae que no tienen la finalidad de garantizar la libertad o integridad física de la misma; 2) La acción de libertad es una acción tutelar sumarísima, que conforme a lo establecido en el art. 46 del CPCo., tiene determinado objeto que es garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa, o que considere que su vida o integridad física está en peligro; 3) De la revisión de antecedentes y fundamentación de la acción de libertad, las pretensiones expuestas no responden a la naturaleza de la misma, pues no se adecuan a los presupuestos establecidos en los arts. 46 y 47 del CPCo.