SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0196/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memoriales presentados el 3 y 17 de febrero de 2021, cursantes de fs. 375 a 387 y 390 a 396 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de PP padre de la menor de edad AA -hoy tercero interesado- contra su persona, por la presunta comisión del delito de abuso sexual agravado, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP), que se encuentra con imputación formal, y el proceso en etapa preparatoria.

El 4 de noviembre de 2020, el Fiscal de Materia emitió Resolución Fiscal de Sobreseimiento en su favor, y una vez notificadas las partes procesales, el denunciante hoy tercero interesado, quien es padre de la menor de edad, impugnó dicha determinación; mereciendo la Resolución Fiscal Departamental RRMM 071/20 de 27 de noviembre, por la cual el Fiscal Departamental ahora accionado, sin ninguna fundamentación ni motivación, revocó el referido Requerimiento Fiscal de Sobreseimiento; y, dispuso que el mencionado Fiscal de Materia, en el plazo de diez días, emita acusación contra su persona.

De esa manera, el Fiscal Departamental hoy accionado no se pronunció sobre el contenido de los siguientes documentos: a) Certificado médico forense de 22 de febrero de 2020 emitido por Ana Verónica Gally, quien en conclusiones, expresó que la víctima menor de edad no presenta desfloración, contusión física, genital y proctológica, y del examen físico segmentario se tiene que no existen huellas de lesiones traumáticas al exterior; el examen genital, indicó que se tiene la membrana íntegra y que no presenta flujo ni secreción vaginal; y, el examen proctológico sostuvo que la menor no presentó ninguna lesión, lo cual contradice lo señalado por el denunciante ahora tercero interesado, por lo que el principio de presunción de inocencia debe ser considerado en su favor; b) En los Informes del Centro Especializado de Prevención y Atención Terapéutica (CEPAT), se estableció que la menor de edad en sus respuestas indicó que su persona era malo, y que le “había bajado el calzón”; empero, no señaló que realizó toques impúdicos, por lo que ese testimonio en concordancia con los certificados médico forenses demuestran de manera objetiva la inexistencia del hecho, ya que en realidad no existió ningún toque; c) El testimonio de la citada menor de edad realizado en cámara Gesell, mediante un anticipo de prueba, demuestra que la nombrada refirió que la agarró del cachete apretándoselo, y cuando la preguntaron que con quién era malo su persona, la menor de edad respondió que con su mamá y “Tiago”; y, que con ella era “bien”, finalmente, cuando le preguntaron si se quedó sola con él, respondió que no. De la citada declaración, bajo los principios de inmediación y contradicción, en audiencia pública, asistida de dos Psicólogas, se determinó que jamás indicó que recibió toques impúdicos; d) La pericia psicológica realizada por Marina Velásquez Ojeada y Cinthia Luna, Psicólogas Forenses del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF) presentada el 3 de noviembre de 2020, que en sus conclusiones expresaron que, existía una ausencia total de sintomatología relacionada con estrés postraumático, y que según la exploración, no existen conductas sexualizadas, ni tampoco alteraciones en sus hábitos en la línea del tiempo, ni comportamiento que desborden su funcionamiento de manera adaptativa, y que no existe un daño psicológico relacionado con el hecho que se denuncia, y que el momento no contiene el hecho fundamental, que sería el tocamiento; e) De la declaración de la madre de la menor de edad AA sostuvo que, su hija tuvo una pequeña infección por el tema de heces en la vagina cuando tenía cuatro años de edad, y que Javier de Solar, Médico Pediatra la atendió; asimismo, señaló que su persona no se quedó a solas con la menor de edad; f) La revisión de la Pediatra de la Clínica “Niño de Jesús” y la respectiva historia clínica en el que se dejó constancia que la nombrada no dejó que le realizaran una revisión minuciosa, y que el padre de la misma, indicó que tenía fluido y un borde rojo en el interior de la vagina, pero el certificado médico no hizo referencia a ninguna lesión que esté relacionada con la parte roja que se observó; empero, se recomendó un urocultivo de secreción vaginal, al igual que lo recomendado por la Pediatra de Emergencias para ver el tema de una infección; sin embargo, los laboratorios no se efectuaron, por lo que no se tiene certeza de la causa de la indicada secreción vaginal.

Lo manifestado generó duda sobre la veracidad del hecho denunciado, como lo señaló la Resolución Fiscal de Sobreseimiento; empero, el Fiscal Departamental hoy accionado no consideró de manera objetiva esos elementos, estableciendo como único argumento para revocar dicha decisión, la presunción de verdad conforme al art. 193 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) y limitándose a transcribir jurisprudencia referida a la perspectiva de género, sin explicar su vinculación, además de llegar a conclusiones que van contra la verdad material siendo que únicamente repitió los argumentos de la víctima en la impugnación a la mencionada Resolución Fiscal de Sobreseimiento, obviando expresar sus razonamientos propios.

Finalmente, el Fiscal Departamental ahora accionado citó una serie de documentos; empero, no estableció cuál de ellos determinaría la existencia del hecho, debiendo considerar el principio in dubio pro reo en su favor, y no utilizar el principio de interés superior del niño para no motivar sus decisiones, no valorar prueba, no justificar decisiones, no investigar, no escuchar a la defensa y dejar de lado a la objetividad que caracteriza al Ministerio Público.

I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia; y, de acceso a la justicia; citando al efecto los arts. 115, 117.I, 119 y 256.II de la Constitución Política del Estado (CPE), 8 y 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH); y, 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia: 1) Se deje sin efecto la Resolución Fiscal Departamental RRMM 071/2020 de 27 de noviembre; 2) Se emita una nueva resolución debidamente fundamentada y motivada, con base a los antecedentes del cuaderno de investigaciones; y, 3) Se fijen costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 1 de marzo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 414 a 422, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: i) En el presente caso corresponde aplicar la SC 0871/2010 de 10 de agosto, que estableció cuáles son los requisitos para que una resolución cumpla con los elementos de fundamentación y motivación como parte del debido proceso; ii) La Resolución Fiscal Departamental RRMM 071/20, en su primera parte citó la competencia del Ministerio Público regulada por la Norma Suprema, luego refiere los deberes del Fiscal de Materia, hace un análisis del tipo penal y en los últimos tres renglones mencionó el caso concreto; es decir, que la citada Resolución se encuentra con motivación aparente, al no realizar un análisis de los antecedentes del presente caso; iii) Las pruebas obtenidas demuestran que no existieron lesiones físicas a la menor de edad; además, de que no tiene daño psicológico relacionado al hecho denunciado, por lo que esos elementos debieron ser considerados por el Fiscal Departamental hoy accionado, quien únicamente se basó en el art. 193 del CNNA para revocar la Resolución Fiscal de Sobreseimiento; iv) No puede alegarse el interés superior del niño para legitimar la inobservancia de requisitos legales en los procedimientos judiciales; y, v) La SCP “217/2014” refirió la omisión de la valoración de la prueba como un defecto del debido proceso, cuya consecuencia es la concesión de la tutela, y en este caso, el Fiscal Departamental hoy accionado emitió la Resolución Fiscal RRMM 071/20 sin ninguna fundamentación y contra la verdad material.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Roger Rider Mariaca Montenegro, Fiscal Departamental de Santa Cruz, mediante informe presentado el 26 de febrero de 2021, cursante de fs. 408 a 413, y en audiencia a través de la abogada, manifestó que: a) En el presente caso se debe considerar que toda investigación por delitos de agresión sexual contra mujeres, y más aún contra menores de edad, merece un trato especial y diferenciado por la vulnerabilidad que poseen, como lo refieren los arts. 4 y 9 del CNNA; b) Resolvió la impugnación a la Resolución Fiscal de Sobreseimiento  conforme a los arts. 34.17 y 324 del CPP; además, se debe considerar la SC 1036/2002-R de 29 de agosto, que aclaró cuales son los estadios previos del proceso penal, y con relación a ello se deben entender las formalidades para garantizar el debido proceso y evitar que un procedimiento vulnere garantías constitucionales, por cuanto, conforme al art. 169 del citado Código, ningún acto podrá ser valorado, ni admite corrección cuando lesione derechos y garantías constitucionales; c) De la lectura del memorial de acción de amparo constitucional, no se advierte qué puntos no fueron objeto de pronunciamiento alguno por parte de su autoridad y menos aún se estableció la relevancia constitucional; d) En el presente caso la menor tiene 4 años de edad, debiéndose considerar el art. 60 de la CPE relacionado con el deber del Estado Plurinacional de Bolivia el cual es dar prioridad y garantizar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes y los “…Autos Supremos en este caso el 3413 de fecha 04 de febrero del año 2013, así mismo corroborado por el Auto Supremo 99/13 de 15 de abril…” (sic) que confirman la preeminencia del interés superior de los niños; e) El art. 193 del CNNA que es alegado por la Resolución Fiscal Departamental RRMM 071/20, claramente señala la presunción de verdad en el testimonio de la menor de edad quien, en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNNA) expresó la existencia de contacto físico por parte de la accionante, ocasionándole sangrado y “una fricción”, verdad material que  tiene que ser contundente para la revocatoria, y es lo que ocurrió en el presente caso; f) La SCP “353/2018” señaló que ese tipo de hechos debe acomodarse a los estándares de protección normativa y jurisprudencial, no solamente nacional sino también internacional con relación a los derechos de los menores de edad; g) La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Espinoza Gonzales vs. Perú estableció de manera clara que la falta de evidencia médica no disminuye la veracidad de la declaración de la víctima; h) El art. 180 de la CPE hace mención a la verdad material, y conforme al mismo, se debe consignar el Informe preliminar evacuado por la DNNA, en el que se afirmó que la víctima fue tocada por el accionante, y ante ello, su autoridad realizando una valoración integral, vio por conveniente revocar la Resolución Fiscal de Sobreseimiento, disponiendo que el Fiscal de Materia presente acusación; e, i) Por lo mencionado, no se vulneró ningún derecho del accionante, debiéndose denegar la tutela solicitada.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

NN, madre de la menor de edad, en audiencia a través de su abogado, señaló que: i) Se debe ponderar el principio de interés superior de la niña y además se debe considerar que existen pruebas que no fueron valoradas, entre ellas la del clamor de la niña de vivir con su madre; y, ii) Se espera que de acuerdo a los principios rectores de las acciones de defensa se establezca si existió o no falta de fundamentación y motivación en la Resolución Fiscal Departamental RRMM 071/20.

PP, padre de la menor de edad en audiencia manifestó que: 1) Su hija AA menor de edad vive con él hace más de un año y el hecho ocurrió el 21 de febrero de 2020, y en el proceso penal existieron cuatro suspensiones de las declaraciones con cámara Gesell, por lo que tuvo que solicitar que profesionales externos evalúen a su hija; y, 2) El Fiscal de Materia que conoció el caso y que no consideró las declaraciones de la menor de edad, ya no es parte del Ministerio Público, contra quien se formalizó una denuncia ante la Fiscalía General del Estado.

I.2.4. Intervención del Ministerio Público

Tatiana Plata, Fiscal de Materia -en reemplazo del Fiscal de Materia que anteriormente emitió la Resolución Fiscal de Sobreseimiento-, refirió que: a) La Resolución Fiscal Departamental RRMM 071/20 emitida por el Fiscal Departamental hoy accionado se encuentra motivada, puesto que se trata de una menor de edad, además se consideró la perspectiva de género; b) Se debe tener presente el art. 9 del CNNA con relación al “art. 93” y que de acuerdo a la pirámide de Kelsen dicho Fiscal Departamental citó los arts. 60 y 61 de la CPE; c) Asimismo, corresponde tomar en cuenta que la SCP 0353/2018-S2 de 18 de julio indicó “…que debe ser valorado de forma íntegra y de una perspectiva de género…” (sic), y en el presente caso, se reitera que se trata de una menor de edad mujer; y, d) Por lo anterior, solicitó se deniegue la tutela.

I.2.5. Intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

El representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia no asistió a la audiencia de consideración de la acción de amparo constitucional, pese a su notificación cursante a fs. 407.

I.2.6. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 11/2021 de 1 de marzo, cursante de fs. 422 a 431 vta., concedió la tutela solicitada y en consecuencia: 1) Dejó sin efecto la Resolución Fiscal Departamental RRMM 071/2020; y, 2) Dispuso que el Fiscal Departamental, dicte una nueva resolución apegada a los requisitos de fundamentación y motivación; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: i) De la revisión de la Resolución Fiscal Departamental RRMM 071/20, se tiene que el Fiscal Departamental ahora accionado no se pronunció sobre todos los elementos extrañados por el accionante; empero, es importante hacer énfasis que cuando se habla de un juzgamiento con perspectiva de género se obliga al acusador particular, Ministerio Público y a los jueces, a identificar la carga probatoria que sin duda es mejor, porque ese tipo de hechos delictivos se producen en la intimidad, a personas que no se pueden defender, entendiendo que en esos casos no necesariamente se acredita la violencia o la violación a través de un certificado médico, y ese extremo no exime al representante del Ministerio Público de su obligación de contrastar todos los elementos probatorios de manera integral, para arribar a una conclusión, debiendo dar satisfacción al administrado para otorgarle convencimiento de que no había otra forma de resolver el hecho juzgado; ii) Aquellos elementos deben ser considerados por el Fiscal de Materia, ya que el mismo no puede limitarse simplemente a enunciar los elementos de prueba y realizar citas doctrinales y jurisprudenciales en el ámbito convencional, como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a lo que es el juzgamiento con perspectiva de género, sin explicar los motivos por lo que tomó una decisión; iii) El Fiscal Departamental hoy accionado revisa lo resuelto por los Fiscales de Materia, por lo tanto, en cuanto a la Resolución de Sobreseimiento, necesariamente debió realizar un análisis pormenorizado de la prueba por los que consideró que el trabajo del citado Fiscal de Materia fue adecuado o no; iv) El juzgamiento con perspectiva de género no puede servir como excusa para sustentar una decisión sin fundamentación, motivación o prueba que sustente los razonamientos; evidentemente los estándares probatorios y de interpretación son menores en los delitos de orden sexual, de violencia o feminicidios con relación a otros delitos, sin embargo no se puede juzgar ante la inexistencia de prueba; v) La protección reforzada a la víctima implica la materialización de sus derechos, la no revictimización y exposición pública de la misma; en ese entendido, son esos los caracteres y elementos de perspectiva de género que debe introducir el juez cuando le toque interpretar o juzgar un caso; y, vi) Así, el administrador de justicia necesariamente debe tener un intelecto en sus valoraciones, razonando de manera más profunda que en el caso ordinario, y si existiera una sola prueba, valorar las pruebas periféricas que podrían presentarse, no necesariamente pruebas directas llegando a conclusiones, presunciones, lo cual debe efectuarse cuando se juzga con perspectiva de género, más no la ausencia de valoración o producción de prueba, y en ese contexto, el Fiscal Departamental ahora accionado incorporó elementos de fundamentación y no así elementos de motivación.