SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0052/2022-S2

7. Para impedir la aglomeración de personas en la atención de salud y cuidado, es necesario poner en marcha estrategias inmediatas de prevención, así como procurar habilitar espacios separados o de aislamiento en las instalaciones sanitarias para los servicios dirigidos a las personas con COVID-19.

8. Con el objetivo de identificar la presencia del virus en las personas con COVID-19, se recomienda ampliar las estrategias de tamizaje y pruebas de diagnóstico efectivas, y asegurar procedimientos precisos para determinar las prescripciones más adecuadas dirigidas a la recuperación y estabilidad de su salud tomando en cuenta los riesgos asociados, complicaciones, contraindicaciones o secuelas que se puedan producir en la salud. En particular, deben buscar asegurar que el diagnóstico médico, como parte esencial del derecho a la salud, contenga una valoración médica oportuna, la determinación precisa de la patología y el procedimiento médico a seguir, con la finalidad de optimizar la salud y bienestar integral de la persona con COVID-19.

9. Para dar una primera respuesta adecuada, los centros de salud de atención primaria, como espacios de relevancia de contacto sanitario, deben contar con los elementos esenciales incluyendo provisión de información, prevención, atención y tratamiento médico esencial, así como canales de derivación inmediata a otros centros médicos que cuenten con las instalaciones y servicios especializados y culturalmente adecuados.

10. Los Estados deben garantizar la provisión de tratamiento intensivo y prestaciones médicas de hospitalización para las personas con COVID-19 en situaciones de urgencia médica donde se encuentre en riesgo la vida si no se da el soporte vital requerido; en particular velando por que se dé un trato humanizado que tenga como centro la dignidad y la salud integral de la persona, así como la disponibilidad y accesibilidad de bienes esenciales y básicos para el tratamiento de urgencia y emergencia de esta enfermedad. Entre las medidas que podrían adoptarse con tal fin se encuentran: el incremento de la capacidad de respuesta de las Unidades de Cuidado Intensivo, la disponibilidad, y en su caso, adquisición o producción de oxígeno medicinal, medicación relacionada o respiradores mecánicos, insumos de cuidados paliativos, disponibilidad de ambulancias, suficiente personal de salud capacitado, así como el incremento de camas y espacios adecuados para la hospitalización. Esto incluye también la posibilidad de facilitar el traslado oportuno, inclusive por vía fluvial o aérea, de personas con necesidad de atención médica de urgencia o emergencia a centros sanitarios con capacidad para responder adecuadamente a las necesidades médicas de la persona, además de facilitar la comunicación de ésta con los familiares directos por los medios más apropiados.

11. Con el fin de garantizar y respetar el ejercicio de los derechos a la vida y a la salud de las personas con COVID-19, los Estados deben velar por la accesibilidad y asequibilidad, en condiciones de igualdad, respecto de las aplicaciones tecnológico-científicas que sean fundamentales para garantizar tales derechos en el contexto de pandemia. El derecho a beneficiarse del progreso científico y sus aplicaciones en el campo de la salud exige que los Estados adopten medidas dirigidas, de forma participativa y transparente, al acceso a los medicamentos, vacunas, bienes y tecnologías médicas esenciales, que se desarrollen desde la práctica y conocimiento científicos en este contexto para prevenir y tratar el contagio del SARS-COV-2.

12. Las personas con COVID-19 tienen derecho a la protección, manejo adecuado y conocimiento de su historial médico.

13. Para aliviar los sufrimientos y el dolor relacionados con la enfermedad ocasionada por el virus, es necesario que los Estados prevean adoptar todas las medidas paliativas necesarias bajo el principio de autodeterminación individual.

14. En el caso de que se requiera realizar un período de aislamiento físico o cuarentena para las personas con COVID-19, las personas tienen el derecho a ser informadas sobre la naturaleza, necesidad y condiciones donde se la realizaría, incluyendo a sus familiares. Cuando los Estados habiliten ambientes destinados a este objeto deberán velar por que sean adecuados con acceso a instalaciones sanitarias.

15. Para la implementación de acciones diferenciadas en el acceso oportuno a servicios y bienes de salud de las personas con COVID-19 en situación de pobreza, especialmente en asentamientos informales o en situación de calle, como en otras condiciones de exposición a la extrema vulnerabilidad o exclusión, los Estados deben garantizar la gratuidad del diagnóstico, tratamiento, y rehabilitación.

16. Los Estados deben dirigir esfuerzos para la más amplia cobertura posible a nivel geográfico, tomando en cuenta las particularidades de cada zona. En cuanto a las personas con COVID19 con riesgo a la vida y amenazas serias a su salud que viven en zonas rurales o lugares alejados, y con mayores obstáculos de acceso a servicios especializados, como pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes tribales, deben generarse acciones específicas para identificarlas y construir estrategias de asistencia en transporte, alojamiento y acceso esencial al agua y a la alimentación.

17. En el tratamiento y atención de las personas indígenas con COVID-19, debe tomarse en consideración que estos colectivos tienen derecho a recibir una atención de salud con pertinencia cultural, que tome en cuenta sus cuidados preventivos, sus prácticas curativas y sus medicinas tradicionales. Del mismo modo, los Estados deben asegurar un adecuado enfoque intercultural en el tratamiento y atención de las comunidades afrodescendientes tribales.

18. Para la protección del derecho a la salud de las personas con COVID-19 es necesario reconocer y garantizar el derecho a recibir una prestación adecuada de los servicios de salud mediante un marco normativo y protocolos de atención y tratamiento con parámetros claros de atención. Asimismo, deben ser constantemente revisados y actualizados, según la mejor evidencia científica, y mantener mecanismos de supervisión y fiscalización de las instituciones de salud y cuidado, facilitando canales sencillos de presentación de quejas y solicitudes de medidas de protección urgente relacionadas, investigando y dando respuestas a las mismas” (las negrillas son nuestras).

III.4.  El derecho de los pacientes a elegir el médico y los servicios médicos en general a la luz de la Bioética

En relación a lo desglosado en el Fundamento Jurídico que precede, la referida SCP 0575/2016-S3, también señaló que: «Conforme el desarrollo efectuado precedentemente, en el contexto internacional existen diferentes instrumentos que protegen el derecho a la salud, configurando el mismo como un derecho humano, incluyendo su reconocimiento aspectos de trascendencia social como los deberes éticos respecto a la atención médica.

Al respecto, Habermas, entiende que el trato que demos “a la vida humana afecta (...) a nuestra propia autocomprensión como especie (…), de tal modo que existe una conexión interna de la ética protectora de la vida con nuestra manera de entendernos como seres vivos autónomos e iguales, orientados a razones morales (…)” esta corriente de concientización arraigada a la dignidad humana, amplió el marco de respeto sobre la atención de la salud y la investigación médica, aperturando la reflexión sobre los derechos de los pacientes como discurso bioético actual.

Un documento de especial relevancia es la Declaración de Lisboa sobre Derechos del Paciente promovido en la 34 Asamblea de la Asociación Médica Mundial, el cual a pesar de que no es un instrumento legal que vincule internacionalmente su autoridad emana del grado de influencia que generó a nivel nacional e internacional.

Esta Declaración desde su preámbulo introduce la obligación del médico a actuar siempre: “en el mejor interés del paciente” y el “deber” particular del médico de hacer respetar los derechos de los pacientes, ante la negativa de alguna legislación, medida gubernamental o institución. En este marco, se formularon once principios que regulan la relación entre los médicos, sus pacientes y la sociedad, cuales son: “PRINCIPIOS

1) Derecho a la atención médica de buena calidad:

a. Toda persona tiene derecho, sin discriminación, a una atención médica apropiada.

b. Todo paciente tiene derecho a ser atendido por un médico que él sepa que tiene libertad para dar una opinión clínica y ética, sin ninguna interferencia exterior.

c. El paciente siempre debe ser tratado respetando sus mejores intereses. El tratamiento aplicado debe ser conforme a los principios médicos generalmente aprobados.

d. La seguridad de la calidad siempre debe ser parte de la atención médica y los médicos, en especial, deben aceptar la responsabilidad de ser los guardianes de la calidad de los servicios médicos.

e. En circunstancias cuando se debe elegir entre pacientes potenciales para un tratamiento particular, el que es limitado, todos esos pacientes tienen derecho a una selección justa para ese tratamiento. Dicha elección debe estar basada en criterios médicos y debe hacerse sin discriminación.

f. El paciente tiene derecho a una atención médica continua. El médico tiene la obligación de cooperar en la coordinación de la atención médicamente indicada, con otro personal de salud que trata al paciente. El médico puede no discontinuar el tratamiento de un paciente mientras se necesite más tratamiento indicado médicamente, sin proporcionar al paciente ayuda razonable y oportunidad suficiente para hacer los arreglos alternativos para la atención.

2) Derecho a la libertad de elección

a. El paciente tiene derecho a elegir o cambiar libremente su médico y hospital o institución de servicio de salud, sin considerar si forman parte del sector público o privado.

b. El paciente tiene derecho a solicitar la opinión de otro médico en cualquier momento.

3) Derecho a la autodeterminación

a. El paciente tiene derecho a la autodeterminación y a tomar decisiones libremente en relación a su persona. El médico informará al paciente las consecuencias de su decisión.

b. El paciente adulto mentalmente competente tiene derecho a dar o negar su consentimiento para cualquier examen, diagnóstico o terapia. El paciente tiene derecho a la información necesaria para tomar sus decisiones. El paciente debe entender claramente cuál es el propósito de todo examen o tratamiento y cuáles son las consecuencias de no dar su consentimiento.

c. El paciente tiene derecho a negarse a participar en la investigación o enseñanza de la medicina.

4) El Paciente inconsciente

a. Si el paciente está inconsciente o no puede expresar su voluntad, se debe obtener el consentimiento de un representante legal, cuando sea posible.

b. Si no se dispone de un representante legal, y se necesita urgente una intervención médica, se debe suponer el consentimiento del paciente, a menos que sea obvio y no quede la menor duda, en base a lo expresado previamente por el paciente o por convicción anterior, que éste rechazaría la intervención en esa situación.

c. Sin embargo, el médico siempre debe tratar de salvar la vida de un paciente inconsciente que ha intentado suicidarse.

5) El Paciente legalmente incapacitado

a. Incluso si el paciente es menor de edad o está legalmente incapacitado, se necesita el consentimiento de un representante legal en algunas jurisdicciones; sin embargo, el paciente debe participar en las decisiones al máximo que lo permita su capacidad.

b. Si el paciente incapacitado legalmente puede tomar decisiones racionales, éstas deben ser respetadas y él tiene derecho a prohibir la entrega de información a su representante legal.

c. Si el representante legal del paciente o una persona autorizada por el paciente, prohíbe el tratamiento que, según el médico, es el mejor para el paciente, el médico debe apelar de esta decisión en la institución legal pertinente u otra. En caso de emergencia, el médico decidirá lo que sea mejor para el paciente.

6) Procedimientos contra la voluntad del paciente

El diagnóstico o tratamiento se puede realizar contra la voluntad del paciente, en casos excepcionales sola y específicamente si lo autoriza la ley y conforme a los principios de ética médica.

7) Derecho a la información

a. El paciente tiene derecho a recibir información sobre su persona registrada en su historial médico y a estar totalmente informado sobre su salud, inclusive los aspectos médicos de su condición. Sin embargo, la información confidencial contenida en el historial del paciente sobre una tercera persona, no debe ser entregada a éste sin el consentimiento de dicha persona.

b. Excepcionalmente, se puede retener información frente al paciente cuando haya una buena razón para creer que dicha información representaría un serio peligro para su vida o su salud.

c. La información se debe entregar de manera apropiada a la cultura local y de tal forma que el paciente pueda entenderla.

d. El paciente tiene el derecho a no ser informado por su solicitud expresa, a menos que lo exija la protección de la vida de otra persona.

e. El paciente tiene el derecho de elegir quién, si alguno, debe ser informado en su lugar.

8) Derecho al secreto

a. Toda la información identificable del estado de salud, condición médica, diagnóstico y tratamiento de un paciente y toda otra información de tipo personal, debe mantenerse en secreto, incluso después de su muerte. Excepcionalmente, los descendientes pueden tener derecho al acceso de la información que los prevenga de los riesgos de salud.

b. La información confidencial sólo se puede dar a conocer si el paciente da su consentimiento explícito o si la ley prevé expresamente eso. Se puede entregar información a otro personal de salud que presta atención, sólo en base estrictamente de ‘necesidad de conocer’, a menos que el paciente dé un consentimiento explícito.

c. Toda información identificable del paciente debe ser protegida. La protección de la información debe ser apropiada a la manera del almacenamiento. Las substancias humanas que puedan proporcionar información identificable también deben protegerse del mismo modo.

9) Derecho a la Educación sobre la Salud

Toda persona tiene derecho a la educación sobre la salud para que la ayude a tomar decisiones informadas sobre su salud personal y sobre los servicios de salud disponibles. Dicha educación debe incluir información sobre los estilos de vida saludables y los métodos de prevención y detección anticipada de enfermedades. Se debe insistir en la responsabilidad personal de cada uno por su propia salud. Los médicos tienen la obligación de participar activamente en los esfuerzos educacionales.

10) Derecho a la dignidad

a. La dignidad del paciente y el derecho a su vida privada deben ser respetadas en todo momento durante la atención médica y la enseñanza de la medicina, al igual que su cultura y sus valores.

b. El paciente tiene derecho a aliviar su sufrimiento, según los conocimientos actuales.

c. El paciente tiene derecho a una atención terminal humana y a recibir toda la ayuda disponible para que muera lo más digna y aliviadamente posible.

11) Derecho a la Asistencia Religiosa

El paciente tiene derecho a recibir o rechazar asistencia espiritual y moral, inclusive la de un representante de su religión”.

En este contexto, el ordenamiento jurídico nacional, en la Ley 3131 de 8 de agosto de 2005 -Ley del Ejercicio Profesional Médico- generó criterios ético legales que derivaron en la instauración de los llamados “derechos de los pacientes”, estableciendo en su art. 13: ‘Todos los pacientes tienen derechos a:

a) Recibir atención médica humanizada y de calidad.

b). La dignidad como ser humano y el respeto a sus creencias y valores étnico culturales.

c) La confidencialidad.

d) Secreto médico.

e) Recibir información adecuada y oportuna para tomar decisiones libre y voluntariamente.

f) Libre elección de su médico, de acuerdo a disponibilidad institucional.

g) Reclamar y denunciar si considera que sus derechos humanos han sido vulnerados durante la atención médica.

h) Disponer de un horario y tiempo suficiente para una adecuada atención.

i) Respeto a su intimidad.

j) Trato justo y equitativo sin desmedro de su condición socioeconómica, Étnico cultural, de género y generacional.

k) Solicitar la opinión de otro médico en cualquier momento.

l) Negarse a participar en investigaciones o enseñanza de la medicina, salvo en situaciones que la Ley establece.

m) Apoyar a la práctica médica como voluntarios en el tratamiento de enfermedades graves y ayudar a su rehabilitación'.

Asimismo, el art. 110 del Código de Ética y Deontología Médica Boliviano, respecto a los derechos del paciente determina que: “El médico debe actuar siempre en función del interés del paciente, brindándole todos los cuidados necesarios y fundados en conocimientos científicos consagrados, solicitando la colaboración de otros médicos cuando el caso lo requiera” y el art. 111 establece que: “El paciente tiene derecho a elegir a su médico…”» (las negrillas nos pertenecen).

III.5.  Análisis del caso concreto

La accionante a través de su representante, denuncia la vulneración de sus derechos a la vida y a la salud; toda vez que, habiendo sido internada en el  Hospital El Alto Santiago II Regional La Paz de la CNS, bajo sospecha de encontrarse con COVID-19; los demandados no le permitieron recibir el tratamiento con dióxido de cloro, señalando que no se tenía resultado de la prueba PCR, pese a ser persona adulta mayor, contar con baja saturación de oxígeno, declarada desahuciada a tres días de vida, y que la aludida prueba demoraría ocho días.

Previamente a efectuar el análisis de fondo de la problemática expuesta, corresponde referir al presunto incumplimiento del principio de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad alegado por los demandados; en ese sentido, de lo desglosado en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, cuando se denuncia vulneración de los derechos a la vida o a la integridad personal -como en el presente caso- bajo ninguna circunstancia corresponde aplicar el mencionado principio; toda vez que, la vida al ser un derecho esencial posee una protección prioritaria y directa.

Ahora bien, del acta de audiencia pública virtual de esta acción tutelar; se tomó conocimiento que en efecto, el 4 de enero de 2021, la impetrante de tutela de ochenta y siete años de edad (Conclusión II.1), fue internada en el Hospital El Alto Santiago II Regional La Paz de la CNS, bajo presunción de portar el COVID-19; que, después de tres días sin diagnóstico, en razón a la baja saturación de oxígeno, fue desahuciada a tres días de vida, y que, los “médicos” se negaron a realizar el tratamiento con dióxido de cloro que pidió vía telefónica quien le representó en esta acción tutelar; afirmación que no fue controvertida por los demandados, quienes además de no presentar el historial clínico de la accionante -conforme ordenó el Tribunal de garantías-; afirmaron que “hoy en la mañana” la prueba salió positiva; que la nombrada recibió tratamiento para contrarrestar el indicado virus desde el momento de su internación; y que, para viabilizar la aplicación del dióxido de cloro, no formuló una solicitud escrita ante el Gerente General o al Director General del Hospital El Alto Santiago II Regional La Paz, ambos de la CNS.

Al respecto, de acuerdo a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional: “…el derecho a la salud es un derecho fundamental y está estrechamente relacionado con la vida, la integridad personal y la dignidad humana; asimismo, la salud no constituye una condición humana sino un estado completo de bienestar físico, mental y social que en los parámetros constitucionales e internacionales apuntan al nivel más alto de salud posible” (énfasis añadido [SCP 0575/2016-S3]).

En relación a lo precedentemente expuesto, en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, partiendo de la Resolución 4/2020, adoptada por la CIDH, se señaló que dicha Comisión emitió diferentes directrices en cuanto al tratamiento que deben otorgar los Estados a las personas contagiadas con COVID-19, en distintos ámbitos; en lo que respecta a su derecho a la salud, desglosó diecisiete lineamientos, inherentes a la finalidad de la atención, servicio de salud y cuidado de las personas que padecen el indicado virus.

Por su parte, el Estado Plurinacional de Bolivia, promulgó la Ley 1351 que en su art. 5 dispone que: “Los gobiernos autónomos departamentales y municipales, deberán garantizar el suministro en el subsector público de salud, de la Solución de Dióxido de Cloro, como medio alternativo consentido para el tratamiento del Coronavirus (COVID-19)”; en cuanto a su administración su art. 6 establece que: “Los profesionales médicos podrán administrar la Solución de Dióxido de Cloro, bajo consentimiento informado del paciente o un familiar, en conformidad a los protocolos estipulados” (el resaltado es propio).

En ese contexto normativo y en el marco de los derechos a la vida y a la salud, y de las directrices enunciadas, las personas que padecen COVID-19, tienen diversos derechos que deben ser observados por los Estados a través de los servicios de salud que prestan, sean estos públicos o privados, debiendo proporcionar una prestación adecuada que debe caracterizarse por la inmediatez en la detección del referido virus, su atención y seguimiento; por ello, correspondía que una vez internada la accionante y dada su condición de persona adulta mayor que dicho sea de paso la hace acreedora a una protección reforzada, los demandados debieron priorizar la obtención del resultado de su prueba de PCR, para otorgarle una atención que garantice los aludidos derechos; pues una espera de ocho días para contar con el mismo resulta prolongada tomando en cuenta la rapidez con la que evoluciona el virus y la edad de la peticionante de tutela; lo cual también impidió una valoración médica oportuna, la determinación precisa de la patología y el procedimiento médico a seguir.

Por otra parte, consta que el representante de la impetrante de tutela, luego de tomar conocimiento que esta fue desahuciada a tres días de vida, solicitó vía teléfono -medio de comunicación que resultaba factible; toda vez que, la pandemia generada por el COVID-19, impide el acceso fluido a los centros hospitalarios y que podía ser posteriormente regularizado de forma escrita- que la nombrada reciba tratamiento con dióxido de cloro; obteniendo por respuesta que no era posible porque el mismo no estaba contemplado en la política de ese nosocomio; aspecto que, sin lugar a duda lesiona los derechos reclamados; pues conforme al art. 6 de la Ley 1351 y lo desglosado en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional la accionante debió recibir tratamiento con SDC bajo consentimiento informado de la aludida o un familiar.

En tal orden, los demandados al no haber dado curso a la solicitud del representante de la impetrante de tutela, para que esta reciba el tratamiento con dióxido de cloro a través de personal médico externo especializado, transgredió sus derechos a la vida y a la salud correspondiendo otorgar la tutela.

En consecuencia, el Tribunal de garantías al haber concedido la tutela impetrada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 02/2021 de 8 de enero, cursante de fs. 14 a 17, pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, en los mismos términos establecidos por la aludida Sala Penal.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que el Magistrado, MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano, es de voto aclaratorio.

CORRESPONDE A LA SCP 0052/2022-S2 (viene de la pág. 21).

MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO