SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0052/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de enero de 2021, cursante de fs. 3 a 6, la accionante a través de su representante, manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 4 de enero de 2021, el médico de turno del Hospital El Alto Santiago II Regional La Paz de la CNS, dispuso su internación bajo sospecha de encontrarse con COVID-19; después de tres días sin diagnóstico, fue desahuciada; asimismo, los “médicos” se negaron a realizar el tratamiento con dióxido de cloro que pidió de forma verbal, argumentando que existiría certeza de la presencia del señalado virus; empero, no consideraron que fue internada bajo esa presunción, transcurriendo tres días sin que el referido nosocomio proporcione un resultado.

En las dos comunicaciones telefónicas y entrevista verbal que sostuvo con personeros del mencionado Hospital, le informaron que “…solo podemos esperar lo peor…” (sic), encontrándose internada sin comunicación ni posibilidad de recibir el tratamiento señalado; no obstante, que fue promulgada la Ley que Regula la Elaboración, Comercialización, Suministro y Uso Consentido de la Solución de Dióxido de Cloro (SDC) como Prevención y Tratamiento ante la Pandemia del Coronavirus (COVID-19) -Ley 1351  de 14 de octubre de 2020-.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos a la vida y a la salud, citando al efecto los arts. 15.I y 35.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH); 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela disponiendo la inmediata autorización para que el Hospital El Alto Santiago II Regional La Paz de la CNS, le suministre el tratamiento con dióxido de cloro y de ser necesario ordene y permita el ingreso de personal médico especializado a tal efecto.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 8 de enero de 2021, según consta en acta cursante de fs. 9 a 13 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La solicitante de tutela a través de su representante, ratificó el contenido de la acción de libertad y ampliándolo señaló que: a) Después de peregrinar en varios nosocomios logró su ingresó al Hospital El Alto Santiago II Regional La Paz de la CNS, por protocolo la única forma de saber el estado clínico de los pacientes era mediante llamadas telefónicas; quien le representa -su nieto- tomó conocimiento que se encontraba con baja saturación de oxígeno y debía esperar lo peor; que probablemente no pasaría los tres días; por lo que, interrogó al “médico” la razón de no proporcionarle tratamientos de ivermectina y plasma al ser sospechosa de portar COVID-19; recibiendo como respuesta que no contaban con los resultados, esperando obtenerlos dentro de ocho días; cuando claramente le informaron que no sobrepasaría los tres; ante ello, pidió se le aplique el tratamiento con dióxido de cloro; empero, le indicaron que el mismo no se encontraba en la política del citado Hospital y que trasladarla a otro recaería bajo su entera responsabilidad; b) El derecho a la vida no se circunscribe a un criterio que pueda ser realizado o no por un servicio público; el COVID-19 afectó a miles de personas a nivel mundial y no tendría un tratamiento específico; impedir el uso del dióxido de cloro a ese efecto, lesionó su derecho a la vida; c) La Carta Europea de Derechos de los Pacientes, suscrita en Roma el 2002, compartiendo criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) -que es vinculante al país- establece que todo paciente tiene derecho a la información, libre elección e innovación en su atención; d) La Resolución 4/2020 de 20 de julio, inherente a Derechos de las personas con COVID-19, adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), refiere que los Estados deben garantizar la forma de cuidado intensivo, aplicación de oxigeno medicinal y paros respiratorios mecánicos, insumos de cuidados paliativos -entre otros-; debiendo entenderse por cuidado paliativo “…ingresar a determinar si el elemento del coronavirus puede ser vencido a través del dióxido de cloro…” (sic); más aun tomando en cuenta que los médicos no tendrían la capacidad de aseverar si ese tratamiento sirve o no; pues, nadie conocería su efecto; e) En el Estado Plurinacional de Bolivia se generaron cientos de casos en los cuales la aplicación del dióxido de cloro fue la mejor solución frente al COVID-19, resultando una posible esperanza de vida; no existiría un solo estudio que respalde la razón para que la citada solución no sea usada; f) La Ley 1351, dispone la utilización del dióxido de cloro ante la solicitud del paciente, normativa concordante con el art. 2 de la Ley Departamental 193 de “9 de septiembre”; emitida por el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, que se aplicaría en los centros de salud de primer y segundo nivel; y, hospitalarios de tercer nivel en los ochenta municipios bajo tuición del Servicio Departamental de Salud (SEDES); los de carácter privado y de convenio si así lo requieren de forma voluntaria; g) Los adultos mayores deberían recibir una protección reforzada del Estado, el dióxido de cloro estaría respaldado por un equipo de profesionales médicos que lo utilizaron como tratamiento para el COVID-19, con éxito a nivel nacional; por lo que, con base en el principio de autodeterminación solicitó que se le aplique; dado que, no fue declarado científicamente que esa solución no sería idónea; h) El COVID-19 sería una enfermedad nueva, desconocida a nivel mundial, no existiría un tratamiento convencional o efectivo, los aplicados serían paliativos; ante ello, por qué no intentar su uso; e, i) Sería un derecho humano poder elegir libremente el tratamiento que uno quiere recibir; en dicho sentido, pidió el ingreso de personal médico especializado en la administración del dióxido de cloro, cumpliendo los protocolos que la familia autorizó.

A la pregunta del Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, respecto a que si efectuó alguna solicitud verbal o escrita; contestó que, debería considerarse que al Hospital, no se podía ingresa; por lo que, su petición no podría estar supeditada a ese tipo de formalismo, la única vía de acceso a su requerimiento fue el número de celular proporcionado por funcionarios de ese nosocomio; además, debió tomarse en cuenta que tratándose del resguardo del derecho a la vida no correspondía el cumplimiento del principio de subsidiariedad.

I.2.2. Informe de los demandados

Silvia Gallegos Romero, Gerente General de la CNS, a través de su representante, en audiencia de garantías indicó que: 1) La impetrante de tutela para acceder al tratamiento pretendido no presentó una solicitud ante el Director General del Hospital El Alto Santiago II Regional La Paz de la CNS, ni la cursó a su persona, incumpliendo de esa forma con el principio de subsidiariedad; 2) La aludida sostuvo que mantuvo conversaciones telefónicas en las cuales un “médico” negó el tratamiento; empero, no lo identificó; y, 3) Por medio de la documentación que arrimó acreditó que varias personas pidieron que se les aplique tratamiento con dióxido de cloro, en ningún caso fue rechazado; en ese sentido, la accionante debe presentar “hoy mismo” la nota a ese efecto; por lo que, solicitó se deniegue la tutela demandada.

Yasit Cruz, Director General del Hospital El Alto Santiago II Regional La Paz de la CNS, en audiencia de garantías señaló que: i) La accionante “…ha ingresado el día martes a las 5 de la madrugada…” (sic), se le realizó todas las valoraciones; toma de muestra de prueba de Reacción en Cadena de Polimerasa (PCR), conforme a los estándares de protocolo para el manejo de pacientes con  COVID-19; dada la afluencia de estos, el referido Hospital realizó quinientas pruebas al día, trabajando las veinticuatro horas en el laboratorio molecular; “…hoy en la mañana…” (sic) la prueba salió positiva, habiendo enviado una copia “…a la Dra. Ríos de la Caja Nacional…” (sic); ii) La impetrante de tutela no efectuó su pedido a través de la Dirección a su cargo; de haberlo hecho, se hubiera viabilizado el mismo como se hizo con otros pacientes; iii) Autorizó el ingreso de personal ajeno a la institución para la administración del dióxido de cloro además de ozonoterapia; y, iv) Nunca se opuso a ese tratamiento alternativo; además, la peticionante de tutela desde su ingreso recibió tratamientos específicos para COVID-19.

A la pregunta del Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, respecto al estado de la accionante; respondió que, la aludida llegó con cuadro clínico de dos días de evolución -se entiende del virus-, recibiendo como tratamiento diez litros de oxígeno “…está en un estadio 2 de la enfermedad…” (sic); asimismo, recepcionó dos solicitudes de diferentes personas para la aplicación del tratamiento con dióxido de cloro que fue iniciado “hoy”; no obstante, dispondría la valoración de la impetrante de tutela para que pueda recibir el mismo sin espera.

I.2.3. Intervención de perito

Ana María Suxo, Médico Cirujano Epidemióloga, indicó que: a) Sería Gerente en Salud, con más de treinta años de ejercicio de su profesión, estando diez meses a la vanguardia de curar pacientes con COVID-19, con el uso del dióxido de cloro; b) Los médicos deberían observar el Código de Ética y Deontología Médica, que plasma cuatro principios para el ejercicio de su carrera que son la maleficencia, beneficencia, justicia y autonomía; c) El Ministerio de Salud emitió una guía para la atención del referido virus, que denotaría que tanto en el Estado Plurinacional de Bolivia como en el mundo no se contaría con un tratamiento específico contra el COVID-19; “…uno de los últimos decretos 4404 indica en su art. 11 ‘medicina tradicional y medicina alternativa’; hablar de medicina tradicional o medicina alternativa o de medicina complementaria señores es lo mismo y dice en el punto 1.- ‘se promocionar[á] o incentivar[á] la práctica de la medicina tradicional y la medicina alternativa para la prevención y cuidado del Covid 19’; en el punto 2.- ‘se impulsar[á] la producción la transformación y comercialización de productos naturales de la medicina de rehabilitación del Covid 19’…” (sic); d) En abril y mayo -se entiende de 2020-, “René Barrientos”, galeno, emitió el primer protocolo de uso para el tratamiento con dióxido de cloro; asimismo, existieron más de ochenta referencias científicas que mencionaron sus beneficios; por su parte, el autor Matías Colmán, planteó una amalgama de posibilidades en su aplicación preventiva y de tratamiento que podrían resultar beneficiosas, más aun tomando en cuenta la mutación del virus; e) Las leyes posibilitaron la aplicación de la referida sustancia en forma abierta, no pudiendo negarse su acceso, máxime si hubo una solicitud para su uso, debiendo solamente hacer firmar un consentimiento informado al paciente; f) Ningún médico podría omitir su deber de orientar a la familia del paciente y cargar a esta la responsabilidad de su estado, en caso de decidir retirarlo del hospital; toda vez que, la atención debió obedecer a tres criterios que son: una referencia adecuada, justificada y oportuna; y, g) Conoció que se informó el uso de dióxido de cloro a la Agencia Estatal de Medicamentos y Tecnología en Salud (AGEMED); por lo que, se tendría que las reacciones a cierta cantidad en su administración fueron exitosas; habiéndose presentado un solo caso de intoxicación, pero no por ello podría descartarse sus bondades.

A la pregunta del Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, respecto al tiempo en el que se estaría usando el dióxido de cloro; respondió que, sería alrededor de diez meses; y, en cuanto a su eficacia en cualquier etapa estacionaria de inicio, intermedio o avanzado; contestó que, el dióxido de cloro no sería un medicamento específico contra el COVID-19; pues tal, no existiría en el mundo; fue tomado como un tratamiento alternativo en diferentes estadías de la enfermedad obteniendo un resultado mucho más positivo en la primera fase y distintas respuestas en relación a tiempo y dosificación; dada las características del referido virus, ningún procedimiento sería específico ni se garantizaría como definitivo.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 02/2021 de 8 de enero, cursante de fs. 14 a 17, concedió la tutela solicitada, disponiendo que “en el día” se autorice el ingreso del personal médico especializado a efectos que la accionante sea valorada y diagnosticada para recibir el tratamiento de dióxido de cloro; con base en los siguientes fundamentos: 1) Conforme a la SC 0026/2003-R de 8 de enero y la SCP 0575/2016-S3 de 17 de mayo, toda persona tendría derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a sí mismo y a su familia salud, bienestar, alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica y los servicios sociales necesarios; así también, en virtud al derecho a la salud la persona humana en los grupos sociales especialmente la familia como titulares del mismo podrían exigir de los Órganos del Estado, en cuanto a sujetos pasivos, establezca las condiciones adecuadas para que aquellos pudieran alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social, garantizando el mantenimiento de esas condiciones; por lo que, sería un derecho fundamental y consagrado en la Constitución Política del Estado, estrechamente relacionados con la vida, la integridad personal y la dignidad humana; 2) El art. 2 de la DADDH sostuvo que toda persona tendría derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias, sociales relativas a la asistencia médica al nivel que permitirían los recursos públicos y los de la comunidad; 3) La Declaración Interamericana de Derechos Humanos, introdujo la obligación del médico a actuar siempre bajo el interés del paciente, haciendo respetar sus derechos ante la negativa de una legislación; medida gubernamental o institucional; habiendo formulado principios que regularían la relación médico-paciente-sociedad; 4) La citada Declaración, también refirió que el paciente tendría derecho a ser tratado respetando sus mejores intereses, la seguridad de la calidad; a una atención médica continua, al médico le atingiría la obligación de cooperar en la coordinación con otro personal de salud que lo trataría, no pudiendo discontinuar el mismo; además, ofrecerle ayuda razonable, oportunidad suficiente para hacer los arreglos alternativos para su cuidado; a elegir o cambiar libremente de galeno y hospital, sea del sector público o privado; a solicitar la opinión de otro profesional en cualquier momento; a tomar decisiones libremente en relación a su persona, debiendo ser informado sobre las consecuencias; a dar o negar su consentimiento para cualquier examen, diagnóstico y terapia; a la información necesaria para tomar sus decisiones sobre su salud, incluso aspectos médicos de su condición en un lenguaje que pueda comprender; y, sus derechos a la vida y a la dignidad deberían ser respetados en todo momento durante la atención médica; 5) Los demandados no proporcionaron a la accionante ningún diagnóstico en cuanto al COVID-19, ni señalaron los cuidados que le brindarían; asimismo, le negaron el tratamiento con dióxido de cloro; tampoco acreditaron lo afirmado en audiencia respecto al resultado de la prueba PCR ni en relación a la medicación otorgada; 6) Los arts. 15 y 18 de la CPE, garantizan los derechos a la vida y a la salud; también, debería considerarse la promulgación de las 1351 y 193 -departamental-, Resolución 4/2020 emitida por la CIDH; y, lo expresado por la Ana María Suxo -médico-, sobre los diferentes tratamientos de la medicina tradicional y complementaria, los protocolos para el COVID-19 autorizados por el SEDES La Paz; y, 7) Tomando en cuenta la naturaleza de la solicitud, la obligación de los médicos de actuar siempre bajo el interés del paciente y hacer respetar los derechos de este en cuanto a elegir y cambiar libremente de profesional y hospital o institución de servicio de salud sea del sector público o privado; y, pedir una opinión diferente en cualquier momento; empero, se exigió como formalismo la presentación de una nota para aplicar tratamiento con dióxido de cloro; lo cual, lesionó los derechos reclamados, pues no tuvo en cuenta que la impetrante de tutela pertenecería a un grupo vulnerable con cuadro de COVID-19, requiriendo atención inmediata y especializada.