SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0172/2022

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 21 de septiembre de 2020, cursantes de fs. 36 a 43, la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fue despedida de manera tácita por el Gerente General de “Pharma Service Representantes S.R.L.” donde fue contratada el 15 de noviembre de 2018 de manera verbal como Visitadora Médica, solo por haber solicitado la cancelación de sus sueldos devengados y su afiliación a la Caja Nacional de Salud (CNS) sin tener en cuenta que es una mujer embarazada gestante de siete meses; siendo que incluso el 5 de junio de 2020 le anularon por completo el acceso de comunicación e ingreso a dicha empresa, aludiendo que le habrían despedido por faltas en su trabajo.

Al saber de su estado de embarazo, y antes que comience la cuarentena, le comunicó al empleador y a su esposa, su estado de gravidez, con el único objetivo de viabilizar su seguro médico; sin embargo, en vano fue su insistencia, puesto que le pusieron como excusa la cuarentena a causa del COVID-19. Pese a ello, realizó sus debidas funciones por teletrabajo, desempeño que fue corroborado y controlado por video llamadas y conteo de pedidos; ya en el momento de la flexibilización, su trabajo fue seguido por el empleador vía video llamadas, localizador de ubicación y asistencia de ingreso firmando el cuaderno de registro.

El 27 y 29 de mayo del citado año, al sentirse mal por su embarazo, solicitó nuevamente su seguro médico a la empresa, misma que le respondió que “no es prioridad”; el 2 de junio de ese año, fue internada de emergencia en el Hospital Municipal de Cotahuma hasta el 4 de referido mes y año; al día siguiente presentó su certificado médico, pero la secretaria de dicha institución, no quiso recibir la documentación por instrucciones de su empleador, haciéndole saber incluso vía WhatsApp sobre el contenido del mismo; sin embargo, no hubo respuesta alguna; pese a lo acontencido, su abogada habló con la empresa vía telefónica, haciéndole conocer su impedimento de asistir a su fuente laboral; por lo que, le dijeron que no se preocupara, que descanse puesto que la afiliación estaba en curso.

El 8 del mes y año referidos, se dio cuenta que le quitaron toda forma de ingreso físico a la empresa, pese a la situación siguió efectuando pedidos; no obstante, al estar incomunicada con su empleador y ante la incertidumbre de su situación laboral, siendo además que no percibió sus sueldos de los meses de abril, mayo y junio; por lo que, acudió antela Jefatura Departamental de Trabajo de La Paz, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social para que puedan hacer respetar sus derechos laborales, emitiéndose en consecuencia la Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 0496/095/2020 de 26 de agosto; por la cual, se conminó a la parte demandada se la reincorpore de manera inmediata por inamovilidad y estabilidad laboral al mismo puesto de Visitadora Médica más el pago de sus salarios devengados y demás derechos sociales.

Notificada la empresa con la citada Conminatoria, la impetrante de tutela se hizo presente el 3 de septiembre de 2020 en su trabajo, con una nota solicitando su reincorporación; sin embargo, Erick Peralta Castillo, Gerente General, no la dejó ingresar, negándole su reincorporación alegando tener instancias donde hará prevalecer su derecho, haciéndole desocupar las instalaciones.

Asimismo, por lo señalado antes de la emisión de la citada Conminatoria la empresa demandada hacía referencia a una presunta afiliación de su persona en la CNS y que sus haberes habrían sido pagados; por lo que, se acercó ante la mencionada Caja de Salud y a la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS); no obstante, de haberse revisado el sistema le manifestaron que no existe ninguna afiliación vigente a su nombre y que solo existe un depósito bancario de 31 de julio de 2020 en su cuenta bancaria, correspondiente al salario de un mes.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, al de “resguardar su integridad física en su condición de gestante” (sic), y a la seguridad social, citando al efecto los arts. 7, 19, 45.I, II, III, y V, 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE); VII de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (DADH); 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); 12.2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la Mujer (CEDAW); y, 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) La reincorporación a su fuente de trabajo al mismo puesto que ocupaba al momento de su despido;  b) La restitución de sus derechos y garantías; c) El pago de sus salarios devengados y demás derechos laborales como está dispuesto en la Conminatoria J.D.T.L.P. 0496/095/2020 de 26 de agosto; y, d) La imposición de costas, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 2 de octubre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 102 a 106 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, añadiendo lo siguiente: 1) Está con veinticinco semanas de gestación, y desde que se enteró, tanto el demandado como su esposa son conscientes de su embarazo, y de su necesidad de contar con un seguro médico; y, 2) Ha estado bajo mucho estrés en toda su gestación por la situación a la que fue expuesta por el ahora demandado; razón por la cual, tuvo riesgo de aborto.

Los Vocales de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, le preguntaron lo siguiente: ¿Desde cuándo considera que fue destituida?; en respuesta manifestó que: desde el momento que se le negó todo tipo de acceso a su fuente laboral; es decir, desde el 8 de junio de 2020.

I.2.2. Informe del demandado

Erick Peralta Castillo, Gerente General de “Pharma Service Representantes S.R.L.”, remitió informe escrito de 2 de octubre de 2020, cursante de fs. 90 a 94, mediante el que solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: i) La accionante cumplió las funciones de Visitadora Médica desde el 20 de noviembre de 2018 por contrato verbal, lamentablemente de manera irregular; sin embargo, se le continuó dando la confianza necesaria para que pueda cumplir con los objetivos trazados; ii) El 27 de mayo de 2020, la peticionante de tutela presentó una nota en la cual puso en conocimiento el certificado médico de su embarazo, con la finalidad de regularizar los trámites para el seguro; iii) La demandante de tutela fue afiliada a la CNS el 4 de junio de igual año, como también se procedió al pago del examen ocupacional a favor de esta; por lo que, cumplieron con el aporte del seguro a corto plazo una vez notificados con la situación de embarazo; iv) Pese a estas gestiones, la accionante no recogió el formulario “AVC” de registro de afiliación ante la CNS               -siendo que el trámite es personal- la tarjeta de acceso a la empresa, ni recogió el pago del sueldo correspondiente a los meses de abril y mayo (pese a no haber cumplido la jornada laboral respectiva), porque simplemente ya no retornó a trabajar de manera dolosa, sin siquiera entregar la lista de clientes, ruta y deudores de la empresa; v) Pese a que la demandante presentó certificado médico por el cual justificó su falta, del 2 al 4 de junio de 2020; sin embargo, ya el 5 de mismo mes y año, no se apersonó a regularizar su asistencia, pese a que por la actividad médica que se realiza, estaban exentos de las prohibiciones emergentes de la declaración de cuarentena por el COVID-19; vi) No existió despido intempestivo, puesto que la misma cuando acudió ante la Jefatura Departamental de Trabajo de La Paz -entre el 5 de junio y el 15 de julio del citado año, para solicitar el pago de sueldos adeudados, descuentos y seguros de ley, así como su inamovilidad laboral, seguro social, obligatorio, subsidios y colaterales- nunca manifestó que fue despedida, porque simplemente no hubo tal destitución, hecho que dicha Jefatura laboral no consideró al momento de emitir la Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 0496/095/2020; vii) La Conminatoria indicada vulneró el derecho al debido proceso; razón por la que, presentaron recurso de revocatoria; viii) El procedimiento de reincorporación procede en caso de desvinculación sin causa justificada de un trabajador, tal cual lo determinó el Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006, aspecto que no fue demostrado por la referida Conminatoria; ix) Al no haber asistido la accionante a la empresa, se configuró en retiro tácito, porque la ausencia de la trabajadora interrumpió la relación laboral, así lo instituyó el DS 1592 de 19 de abril de 1949, siendo que la institución que representa nunca emitió despido o memorándum alguno, por lo que la reincorporación por despido injustificado no tiene fundamento alguno, así también lo entendió la “jurisprudencia” -no refiere cual- al haber señalado que existe abandono del trabajo cuando hay una inasistencia injustificada al mismo por más de seis días, porque es una decisión del trabajador y no así del empleador; x) Respecto a la inamovilidad laboral, al haber la impetrante de tutela renunciado tácitamente a su fuente laboral, la relación laboral también concluyó, por lo que, no goza del beneficio de inamovilidad laboral, tal cual lo señaló el DS 0012 de 19 de febrero de 2009; xi) La actual acción tutelar presentada no indicó de manera clara, cual fue la vulneración en la que habría incurrido la entidad demandada, como tampoco la Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 0496/095/2020, determinó que norma habría sido incumplida, puesto que solo se limitó a reproducir la normativa social y la Norma Suprema, señalando que el Estado protege la estabilidad laboral, y que está prohibido el retiro injustificado, misma que no fue vulnerada por la empresa; y, xii) La SCP 0765/2016-S3 de 4 de julio, señaló que no puede disponerse el cumplimiento de la conminatoria laboral, porque de manera previa debe analizarse su pertinencia y si se encuentra en el margen de la razonabilidad, aspecto que debe observarse en el presente caso, puesto que la Conminatoria J.D.T.L.P/D.S. 0496/095/2020 no es congruente, porque la hoy accionante no pudo citar una fecha y una causal de despido, hecho que hizo notar en el recurso de revocatoria pendiente a ser resuelta por la Jefatura Departamental de Trabajo de La Paz.

Asimismo, en audiencia pública de consideración de la presente acción tutelar, añadió lo siguiente: a) Está pendiente en este momento la resolución del recurso de revocatoria contra la Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 0496/095/2020 ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social; b) La accionante a partir del 1 de junio de 2020 se ausentó de la empresa, cuando se cumplió con la afilación y el pago de aportes de los meses de mayo y junio a la CNS; c) Las contradicciones en todo este proceso, están identificadas en los recursos de revocatoria, que básicamente consisten en que la ahora peticionante de tutela no sabe cuándo fue desvinculada, y la misma haya acudido a la Jefatura Departamental de Trabajo de La Paz, a partir del 10 de mismo mes y año, solicitando el pago del sueldo, adeudados, descuentos y seguros, siendo que es ella la que dejó de asistir a la institución, habiendo cumplido lo ordenado; por lo que, su reclamo fue sin razón alguna; d) La mencionada Conminatoria señaló que se habría despedido a la hoy demandante de tutela el 8 de junio de 2020; sin embargo, no se tuvo ningún tipo vínculo con la misma ese día porque simplemente no asistió al trabajo; e) De igual manera la hoy peticionante de tutela, el 6 de igual mes y año acudió ante otra inspectora del trabajo para interponer denuncia por inamovilidad funcionaria, subsidios y colaterales; empero, tampoco hizo mención a algún tipo de despido que haya realizado la empresa demandada; f) El 29 de julio del citado año, la accionante hizo una solicitud de reincorporación sin decir cuándo y porque fue despedida, si habría sido justificado o no, aspectos que la Conminatoria señalada no consideró, siendo que incluso hizo referencia a la emisión de un memorándum de desvinculación, cuando no se emitió documento alguno porque simplemente la prenombrada no volvió a trabajar; g) La peticionante de tutela no recogió su formulario “AVC” que es el requisito necesario para que la atiendan en la CNS, por lo que ella es la única y absoluta responsable de las condiciones que se han generado en su embarazo; h) Con lo detallado en los hechos, no puede aplicarse el DS 28699 porque simplemente no hubo despido, ya que la misma dejó de asistir a su trabajo, siendo que es un mes y diez días que no se apersonó por la institución para realizarle el pago e inclusive el recojo de sus sueldos; razón por la cual se le hizo efectivo el desembolso del mes de abril para que pueda nuevamente asistir a las funciones de trabajo, pero lamentablemente no se hizo presente a la empresa; e, i) En su momento se solicitó al Inspector de Trabajo que decline la competencia, porque existen hechos que no pueden ser dilucidados ante un Tribunal Constitucional Plurinacional, por lo que correspondía remitir a la justicia ordinaria.

Asimismo, en audiencia pública virtual, los Vocales de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, le hicieron las siguientes consultas: 1) ¿Tiene conocimiento, que fue notificado con la Conminatoria emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de La Paz acudió a la audiencia ante el mismo?; en respuesta manifestó que: si, cuando fue notificado el 29 de julio de 2020, la empresa se apersonó, argumentando y presentando todo la prueba correspondiente; 2) ¿Desde cuándo la hoy demandante trabaja para la empresa?; en respuesta refirió que: desde el 20 de noviembre de 2018; 3) ¿Desde cuando fue asegurada la trabajadora?; desde el 4 de julio de 2020; y, 4) ¿Desde el 20 de noviembre de 2018 hasta el 4 de julio de 2020, los trabajadores no estaban asegurados?; y en respuesta señaló que: sí, es así.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 152/2020 de 2 de octubre, cursante de fs. 107 a 110, concedió la tutela impetrada, disponiendo que la empresa demandada de cumplimiento a lo establecido en la Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 0496/095/2020, dentro de las veinticuatro horas de emitirse la presente Resolución, con los siguientes fundamentos: i) La accionante cumplió con el deber de identificar la existencia de un acto, que es la renuencia de parte del hoy demandado de cumplir con una conminatoria de reincorporación; ii) La norma constitucional le permite al trabajador acudir ante la jurisdicción constitucional para que esta haga cumplir la misma a la empresa que se rehúsa a hacerlo; iii) El derecho no está inclinado en proteger en lo absoluto al trabajador, sino a quien se considera concebido; es decir, al futuro niño a quien la jurisdicción constitucional le presta mayor atención, el resto que es materia laboral, deberá ser debatido en la jurisdicción especializada; y, iv) No puede dejarse en suspenso la situación de la accionante hasta la emisión de la resolución del recurso jerárquico administrativo, puesto que una tutela respecto a la estabilidad laboral es una garantía de parte del Estado cuando está de por medio un niño a ser concebido; por lo que, no tienen intención alguna de controvertir el informe presentado por la parte demandada ni la conminatoria de reincorporación laboral.