SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0309/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 19 de febrero de 2021, cursante de fs. 1 a 4 vta., el accionante a través de su representante sin mandato, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso de desvinculación de unión libre instaurado por Ninfa Pérez Mamani -en relación a su persona-, por memorial de 16 de septiembre de 2020, la prenombrada presentó liquidación de pensiones por la suma de Bs23 112.- (veintitrés mil ciento doce bolivianos); y, ante la “devolución del mandamiento”, por decreto de 23 del mismo mes y año, Juan Cancio Alcon Villarroel,
Juez Público de Familia Sexto de la Capital del departamento de Oruro
-ahora accionado-, dispuso poner en conocimiento de su persona la citada liquidación en su domicilio procesal; sin embargo, la Oficial de Diligencias del indicado Juzgado procedió a notificar en un domicilio real que no es actualmente el suyo, como consecuencia de ello la autoridad aprobó la liquidación disponiendo librar mandamiento de apremio en caso de no cancelar en el plazo de tres días, omitiendo considerar que ya no radica en la ciudad de Oruro, y debido a ello nombró una apoderada señalando un domicilio procesal, extremo también conocido por la demandante puesto que a objeto de hacer efectivo los depósitos, solicitó que la misma habilite una cuenta bancaria, circunstancias por las que las notificaciones debían realizarse en el domicilio procesal que era el único que pudo haber cumplido con la finalidad de una notificación.

El 1 de febrero de 2021, mediante memorial, hizo conocer estos extremos a la autoridad judicial accionada, solicitando deje sin efecto la “aprehensión”
-lo correcto es el apremio-; empero, el Juez accionado emitió el decreto de
9 del citado mes y año, señalando que el reclamo debió ser oportuno, y que además existían memoriales posteriores a la emisión del referido mandamiento, pronunciamiento que no cuenta con un fundamento de hecho y de derecho.

Finaliza indicando que, de acuerdo a lo previsto por la SCP 0273/2018-S3 de
20 de abril, las liquidaciones de pensiones devengadas deben realizarse según prevé el art. 442 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF)
-Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-, debiendo practicarse las notificaciones en el domicilio procesal del obligado, o en secretaría del juzgado, ello debido a que las partes cambian constantemente de domicilio real por la desvinculación familiar. De la revisión de la diligencia respectiva, se advierte que el funcionario judicial no verificó si aún continuaba siendo su domicilio real, puesto que no consta información si alguien salió del inmueble indicando que ese era su domicilio y que hubiese firmado recibiendo copia de ley, más al contrario, el testigo que firmó era una persona ajena al vecindario; y pese a que la parte demandante y el órgano jurisdiccional tenían conocimiento que ese, ya no era su domicilio, de mala fe dejaron y lograron que transcurran los tres días de plazo sin poder observar la liquidación, con la consecuente emisión del mandamiento de apremio; cabe recalcar que el propio Juez accionado, dispuso que se practique la notificación en su domicilio procesal, situación regulada también por ley, no pudiendo soslayarse que la finalidad de correr en traslado la liquidación es para otorgarle la posibilidad de observar el monto, que en el caso resulta exagerado debido a que no considera los depósitos realizados en la cuenta bancaria, no pudiendo disponerse su “aprehensión” al estar cumpliendo su obligación.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela a través de su representante sin mandato, considera lesionado su derecho al debido proceso vinculado al principio de legalidad, con afectación de su derecho a la libertad, citando al efecto el art. 23 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiendo dejar sin efecto la “orden de aprehensión” -lo correcto es mandamiento de apremio- emitido en su contra; y, se proceda a la notificación con la liquidación en su domicilio procesal.

En audiencia solicitó dejar sin efecto el decreto de 9 de febrero de 2021.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 19 de febrero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 13 a 17, con la presencia del peticionante de tutela, asistido por su abogado; y, ausente la autoridad accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su representante sin mandato, ratificó los argumentos de su memorial de la acción de libertad, y ampliando en audiencia manifestó que:
a) La falta de notificación correcta con la liquidación y posterior emisión del mandamiento de apremio, fue puesta a conocimiento de la autoridad jurisdiccional de forma oportuna; b) El memorial que se presentó al efecto mereció un simple decreto de 9 de febrero de 2021, “…lo que único que dice que es sin lugar…” (sic), porque no se presentó oportunamente; c) El art. 125 de la CPE, establece que esta acción tutelar procede también cuando una persona se encuentra ilegalmente perseguida; por lo que, se impetra el cese de dicha persecución; d) El art. 442 del CFPF dispone que la liquidación con la asistencia familiar devengada debe ser notificada en el domicilio procesal o en secretaría del juzgado; e) Las partes tienen una determinada responsabilidad, pues es su obligación “…verificar o en su caso ser notificado en su domicilio procesal...” (sic); revisando el expediente original, se tiene que, cuando el Juez  accionado dispuso la desvinculación, entre otras medidas ordenó el abandono del seno conyugal, generando su cambio de residencia que actualmente se encuentra en “Uyuni”, donde efectúa los depósitos correspondientes, pues nunca tuvo intención de alcanzar ese monto de dinero, contando con los descargos pertinentes, pero el Juez accionado no le permite observar la liquidación sino que intenta “aprehenderlo” directamente, siendo evidente que para obtener su libertad deberá pagar la totalidad de la suma señalada, por ello se interpuso la presente acción de defensa para que se le permita observar dicha liquidación y presentar los descargos de los depósitos bancarios, para que la autoridad la modifique por el monto correcto y pueda efectuarse el depósito del mismo; y, f) Se invoca el debido proceso en su “elemento” legalidad, porque se tiene que dar cumplimiento a la ley sin excusa alguna, que en el caso señala notificar con la liquidación en el domicilio procesal.

En uso de su derecho a la réplica, sostuvo que: 1) Respecto al argumento del
Juez accionado para validar su actuación en sentido que después de la emisión
del mandamiento presentó una serie de memoriales, se debe considerar que si bien el antiguo “…código de procedimiento penal…” (sic), convalidaba ello pese a la ilegalidad de la diligencia si no se reclamaba oportunamente, el proceso de desvinculación se tramitó con el Código de Familias y del Proceso Familiar, sin contener una norma que otorgue razón a lo obrado por la autoridad  judicial accionada, por ello la motivación y fundamentación debe ser de hecho y de derecho, señalando las razones de su decisión; 2) Lo mencionado por el Juez accionado en sentido de que existirían pluralidad de memoriales interpuestos por su parte de forma posterior a la emisión del mandamiento de apremio, consintiendo la actuación, debe tomar en cuenta que después de la devolución del mandamiento de apremio con facultades, presentó su memorial de nulidad haciendo conocer los errores, y posteriormente la autoridad jurisdiccional, emitió el mandamiento de apremio; si bien existe un memorial anterior, es donde se solicita fotocopias simples, porque no le permiten revisar el proceso, además de la circunstancia sobre “esta enfermedad”; por lo que, primero se apersonó el abogado para recién sacar las fotocopias; y, 3) En su informe la autoridad judicial accionada manifestó que el domicilio real es más eficaz, pero las partes y las autoridades no están para discutir qué es lo mejor, sino apegarse a la norma para dar cumplimiento a la ley. 

I.2.2. Informe de la parte accionada

Juan Cancio Alcon Villarroel, Juez Público de Familia Sexto de la Capital del departamento de Oruro, por informe escrito cursante a fs. 11 y vta., manifestó que: i) De la revisión del expediente se tiene la emisión del decreto de 9 de febrero de 2021, señalando que: ‘“Sin lugar a la petición de nulidad, toda vez que la misma se reclama en forma OPORTUNA, circunstancia que en el presente caso no sucede puesto que ya existe memoriales por parte del demandado posterior al
libramiento de mandamiento de apremio en los cuales no se interpuso nulidad, convalidando así dicho acto jurídico…”’ (sic); ii) Si bien se dispuso la notificación en el domicilio procesal del obligado; sin embargo, la notificación en el domicilio real es más efectiva sin ser contraria a la normativa vigente, tomando en cuenta el derecho a la defensa; iii) La apoderada, al momento de contestar la demanda principal, no mencionó que el obligado cambió de domicilio, o que radicaría en otro departamento, según se evidencia del memorial cursante de fs. “37 a 38”
-se entiende del expediente original-; iv) De los antecedentes se observa que el obligado solicitó fotocopias de los depósitos bancarios y de la Dirección Administrativa Financiera del Órgano Judicial, dándose curso por decreto de 7 de enero de 2021 que cursa a fs. “230”; es decir, el accionante tuvo pleno conocimiento de los actuados procesales, así como de lo adeudado por concepto de asistencia familiar; y, v) No se vulneró ningún derecho, actuando dentro de la normativa vigente en resguardo del interés superior del menor.

I.2.3. Resolución

El Juez de Instrucción Penal Cuarto de la Capital del departamento de Oruro, constituido en Juez de garantías, por Resolución 01/2021 de 19 de febrero, cursante de fs. 18 a 20 vta., denegó la tutela solicitada; decisión asumida, bajo los siguientes fundamentos: a) De la revisión de obrados del expediente de desvinculación de unión libre, se establece que existe un mandamiento
de “aprehensión” -lo correcto es apremio- contra del impetrante de tutela; por lo que, corresponde considerar su solicitud a través de esta acción de defensa; b) Se tiene también que la nulidad de diligencia planteada por el prenombrado mereció el decreto de 9 de febrero de 2021, aspecto elemental a ser considerado en el caso; toda vez que, al existir un mandamiento de apremio es factible interponer una acción de libertad, pero también es cierto que debe cumplirse con el principio de subsidiariedad, pues de obrados se tiene que la providencia de rechazo de nulidad fue debidamente notificada al peticionante de tutela, quien tenía la posibilidad de interponer el recurso de reposición, bajo alternativa de apelación conforme dispone el Código de las Familias y del Proceso Familiar, pues se debe considerar que a la fecha el accionante no se encuentra “detenido”, solo existe el mandamiento de apremio emitido en su contra, y si bien existe la posibilidad de que pueda “perder” su libertad de locomoción, debe aplicarse el principio de subsidiariedad, existiendo un Tribunal de apelación que puede tutelar los derechos del impetrante de tutela supuestamente vulnerados por el Juez accionado; c) Dentro del trámite de impugnación se incluye el principio de celeridad pudiendo subsanarse si la orden
de emitir el mandamiento es ilegal; d) Debe tomarse en cuenta que el memorial de nulidad data de 1 de febrero de 2021, y hasta la fecha de interposición de la presente acción de defensa, el peticionante de tutela tenía los recursos y el tiempo para hacer respetar lo que consideraba pertinente, no resulta factible que plantee este medio de defensa constitucional después de más de “…7 días de haber sido notificado con dicha providencia…” (sic); sin embargo, de la revisión de obrados se tiene que el accionante fue notificado el 18 de febrero de igual año, aspecto que
se toma en cuenta por el principio de verdad material; e) Por todos los aspectos señalados se considera que no corresponde otorgar la tutela impetrada, más aun si el impetrante de tutela se apersonó solicitando fotocopias, teniendo conocimiento de los actuados jurisdiccionales desde el “18” de enero -se entiende del citado
año-, teniendo más de un mes para interponer los recursos necesarios para hacer valer sus derechos; f) Sobre lo alegado en cuanto a la notificación en el domicilio real, ello carece de asidero legal, porque esos argumentos deben hacerse conocer a la autoridad jurisdiccional en el tiempo establecido por el Código de la materia;
g) Respecto si la notificación debe ser en el domicilio procesal o real, ese aspecto debe analizarse conforme los fines de la notificación, que es la de hacer conocer a la parte una resolución; también debe tomarse en cuenta que la apoderada nunca hizo conocer el nuevo domicilio del peticionante de tutela o si cambió el mismo, considerándose vigente el domicilio señalado en el proceso de desvinculación; y,
h) Sobre el alegato de que el Juez accionado no fundamentó el proveído por el que rechazó la nulidad de citación, se considera que el mismo es acertado porque menciona que el obligado no reclamó de manera oportuna; incluso refiere la existencia de otros memoriales presentados por el accionante que son posteriores a la emisión del mandamiento de apremio, sin que se interpusiera la nulidad mencionada, convalidando el acto jurídico, fundamentos que se consideran pertinentes para rechazar la solicitud de nulidad.

El impetrante de tutela, solicitó complementación respecto al argumento de no haberse agotado el principio de subsidiariedad por no plantear recurso de reposición; por lo que, al ser notificado -se entiende con la providencia de rechazo de la nulidad de notificación- el 17 de febrero de 2021, se encontraría aún dentro del plazo de tres días. Al efecto, el Juez de garantías señaló que, efectivamente la notificación dataría de 18 del referido mes y año, por ello puede interponer el recurso de reposición u otro recurso para hacer respetar lo que en derecho corresponda.