SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0073/2022-S2

La accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y al debido proceso en sus vertientes de motivación, fundamentación y juez natural en su elemento competencia; y el principio de legalidad; toda vez que, prestaba sus servicios como Secretaria II en el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí hasta que: 1) Por Memorándum 211/2020 de 10 de septiembre fue desvinculada por los ahora demandados, alegando que la entidad atravesaba una reestructuración administrativa; sin pronunciarse sobre la jurisprudencia contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0209/2018-S3 de 13 de junio y 1038/2014 de 9 de junio ni la inamovilidad laboral que -a su criterio- la ampara, por disposición de la Ley 1309; y, 2) La determinación fue confirmada pese a que agotó la vía administrativa; sin embargo, sus recursos de impugnación fueron irregularmente tramitados anulando obrados de carácter definitivo, empleando la Resolución de Recurso de Revocatoria 002/2020 para resolver el recurso de revocatoria, inobservando el principio de legalidad; y, sin fundamentar ni motivar tal pronunciamiento.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Distinción de la servidora o servidor público en el marco del Estatuto del Funcionario Público y su Reglamento

El art. art. 233 de la CPE establece que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento” (las negrillas fueron añadidas). De lo que es posible colegir que un servidor público, designado por la MAE de una entidad pública -como el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí-, no forma parte de la carrera administrativa.

Aclarada así la exclusión precedentemente descrita, la condición de los servidores provisorios, se encuentra claramente establecida en el art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), que refiere: “(CONDICION DE FUNCIONARIO PROVISORIO). Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley…” (las negrillas fueron añadidas).

III.2.  Diferenciación de los funcionarios públicos de carrera y provisorios. Jurisprudencia reiterada

Según la SC 1462/2011-R de 10 de octubre, con relación a los funcionarios provisorios ha señalado que: “‘…la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. (…).

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo’” (las negrillas son nuestras).

III.3.  Respecto a la delimitación de problema jurídico en la acción de amparo constitucional y la importancia de la correspondencia entre los hechos, derechos y la petición

A partir de la Constitución Política del Estado y considerando la importancia de la delimitación del problema jurídico en la acción de amparo constitucional, la SCP 0367/2012 de 22 de junio, estableció que dicha problemática se conforma con siguientes elementos:

“1) El acto lesivo, que es el o los actos u omisiones denunciados de ilegales o indebidos del servidor público o de persona individual o colectiva (arts. 128 de la CPE, 73 y 77.3 de la LTCP) que pueden consistir en resoluciones judiciales en general, actos administrativos en general o actos u omisiones de personas naturales o jurídicas particulares, que considera la o el accionante (persona natural o jurídica) son ilegales o indebidos;

2)  Los derechos fundamentales o garantías constitucionales restringidos, suprimidos o amenazados de ser restringidos o suprimidos de la persona natural o jurídica que se crea afectada por el acto lesivo (arts. 129.I de la CPE, 73 y 77.4 de la LTCP), siempre que no se encuentren dentro del ámbito de protección de las acciones de libertad, de protección a la privacidad o popular; y

3)  La petición, es decir, la tutela que se solicita para restablecer los derechos fundamentales o garantías restringidas, suprimidas, amenazadas o vulnerados (arts. 129.IV de la CPE ‘…en caso de encontrar cierta y efectiva la demanda, concederá el amparo solicitado’ y 77.6 de la LTCP).

(…)

(…) lo que resolverá el juez o tribunal de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión es el o los problemas jurídicos constituidos por los actos lesivos, vinculados a los derechos fundamentales y garantías constitucionales alegados de restringidos, suprimidos o amenazados de ser restringidos o suprimidos, con el amparo solicitado, es decir la petición” (el subrayado y negrillas nos corresponden).

Bajo tal razonamiento, resulta menester establecer que la                       SCP 0392/2018-S1 de 13 de agosto, a partir del análisis del contenido normativo del art. 33 del Código de Procesal Constitucional (CPCo), estableció que: “…se infiere que para la interposición de la acción de amparo constitucional, considerando el carácter formal de la misma, el accionante debe cumplir de manera ineludible con las exigencias señaladas, esto con el propósito de que el Juez o Tribunal de garantías conozca además de los datos y la legitimación de los sujetos procesales, los hechos que motivaron la interposición de la acción tutelar, el derecho o garantía vulnerada y  el petitorio, que resulta ser la parte central de la pretensión, por cuanto se constituye en aquello que el accionante busca, quiere o pretende sea satisfecho, por lo mismo debe ser expuesto de forma clara y precisa, de manera tal que no existan dudas ni confusiones respecto de lo que el nombrado aspira a través de la presente acción de defensa; por cuanto será ese aspecto el que delimite la decisión que asuma un Juez o Tribunal de garantías sobre un caso concreto, es decir, denegar o conceder lo pedido, toda vez que la autoridad judicial está obligada a otorgar solamente lo que se ha solicitado, ni más ni menos; siendo por ello entonces de vital importancia, la correspondencia que debe existir entre los hechos, derecho y petitorio, porque de lo contrario, no podría disponerse algo que no responde a los hechos que motivaron la acción; de ahí que, si bien el incumplimiento de la vinculatoriedad entre los elementos señalados, no constituye requisito de admisibilidad para la presente acción tutelar y que inclusive puede ser subsanado en audiencia de acción de amparo constitucional; sin embargo, la coherencia entre ellos, determinará el resultado de la misma, en resguardo además, del derecho a la defensa de la parte demandada y los intereses de terceros, quienes podrán conocer a cabalidad los hechos y derechos de cuya vulneración se les acusa, para asumir adecuada defensa” (las negrillas nos corresponden).

Siguiendo tales razonamientos, concierne establecer que el requisito contemplado en el art. 33.4 del CPCo, referido a la “Relación de los hechos”, se encuentra íntimamente vinculado con la delimitación del problema jurídico en la acción de amparo constitucional a resolverse; y, a su vez, constituye un requisito de contenido que de conformidad a los principios dispositivo y de congruencia, reata a los jueces o tribunales de garantías, los vocales y magistrados constitucionales, para que se pronuncien sobre los hechos, derechos expuestos por las partes y la pretensión que persiguen, sin que estos puedan ser cambiados o modificados por el juzgador. Adicionalmente y conforme puede establecerse a partir de la jurisprudencia desglosada precedentemente, la observancia de los requisitos de fondo de la acción de amparo constitucional, se encuentra íntimamente vinculada al ejercicio del derecho a la defensa de la parte demandada; así mismo lo entendió la SCP 1774/2012 de 1 de octubre, que señaló con base en el art. 33 del CPCo: “…que el legislador de manera expresa, clara y precisa, estableció ciertas exigencias básicas, que deben contener la acciones tutelares, que necesariamente deberán ser cumplidas por parte de aquellas personas que interpongan una acción tutelar ante la jurisdicción constitucional; esto con la finalidad, de que el Juez constitucional, tenga pleno conocimiento: de los datos y de la legitimación de los sujetos procesales que puedan participar en la acción, de los hechos denunciados que sustentan la acción, de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados de ser vulnerados, el nexo de causalidad entre éstos, y del petitorio entendido como el núcleo mismo de la pretensión, que deberá estar en plena coherencia con la causa petendi; es decir, con los hechos denunciados y derechos presuntamente vulnerados; requisitos que de igual manera deberán ser cumplidos, en resguardo al derecho a la defensa de la parte demandada, así como de los intereses de terceros, puesto que de esa manera, podrán conocer íntegramente de los hechos que se denuncian y de los derechos vulnerados, para asumir defensa de sus intereses” (el resaltado es nuestro).

III.4.  Análisis del caso concreto

De la documentación que informa los antecedentes se tiene que la accionante acusó la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y al debido proceso en sus vertientes de motivación, fundamentación y juez natural en su elemento competencia; y, el principio de legalidad; toda vez que, el 6 de noviembre de 2018; en mérito al Memorándum 178/2018 -firmado por el Responsable de RR.HH. y el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí- fue “DESIGNADA provisionalmente” en el cargo de Secretaria II dependiente de la Secretaría Departamental de Turismo y Cultura de dicha entidad (Conclusión II.1).

          La primera problemática se produce -según describe- en el momento en que a través del Memorándum 211/2020 de 10 de septiembre          -notificado el 15 de igual mes y año y firmado por las autoridades hoy demandadas- fue desvinculada del puesto; señalando que, la referida entidad viene encarando una reestructuración administrativa con el propósito de mejorar el desempeño institucional (Conclusión II.2). De forma paralela -empleando el mismo recurso de revocatoria- cuestionó esa determinación con base en la invocación de dicha causal, solicitando la revocación de la medida a las dos autoridades hoy demandadas; y, alegando que por mandato del art. 7 de la Ley 1309 no podía ser despedida (Conclusión II.3). Esta misma problemática, es reiterada en su acción tutelar para sostener la transgresión de sus derechos, agregando la observación respecto a que los demandados no se pronunciaron respecto a la jurisprudencia contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0209/2018-S3 de 13 de junio y 1038/2014 de 9 de junio, que le permitía impugnar la decisión. Con dichos alegatos, solicita dejar sin efecto legal el Memorándum 211/2020 y disponer su reincorporación inmediata a su fuente laboral más el pago de sus sueldos devengados, beneficios de aguinaldo, vacación; y, cancelación de daños y perjuicios.

La segunda problemática, versa respecto a las irregularidades en la tramitación de sus recursos de impugnación. En tal sentido, acusa que el ex Responsable de la Unidad de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí -hoy demandado-, emitió la Nota con Cite: RR.HH. 224/2020 de 21 de septiembre, confirmando la desvinculación en razón a ser una servidora pública provisoria (Conclusión II.4). Por lo que, interpuso ante el prenombrado, recurso jerárquico alegando la transgresión de sus derechos “como ser” al debido proceso y la estabilidad laboral.  Sin embargo, dicho funcionario mediante Nota con Cite: RR.HH. 256/2020 de 9 de octubre, señaló que no tenía competencia para pronunciarse (Conclusión II.5).

Posteriormente, el 13 de noviembre de 2020, requirió una intervención notarial -a objeto de verificar la existencia de alguna resolución de recurso jerárquico-, evidenciando que las impugnaciones que interpuso fueron derivadas a la Secretaría Jurídica de la Gobernación sin que se emita ningún pronunciamiento hasta ese momento. No obstante, ese mismo día, tomó conocimiento de la Resolución de 11 de igual mes y año; por la cual el Gobernador ahora demandado, anuló obrados hasta la Nota con Cite: RR.HH. 256/2020 y convalidó el recurso de revocatoria que le fue presentado, emitiendo un “acto” de radicatoria de dicha impugnación y disponiendo su acumulación ante la doble interposición de recursos de revocatoria que hizo en error a la administración (Conclusión II.6).

Finalmente, acusa que la Resolución de Recurso de Revocatoria 002/2020 de 17 de noviembre (Conclusión II.7), incurriendo en una serie de defectos -según alega: La falta de competencia, la contradicción “flagrante” de la fecha de emisión y el registro notarial, la referencia al art. 24 de la CPE como fundamento y la existencia de un nuevo régimen social en la Norma Suprema- resolvió rechazar el indicado recurso y ratificar el Memorándum 211/2020, pese a que la administración pública no podía anular sus propios actos de manera oficiosa.

Consideraciones previas

Identificadas así todas las cuestiones planteadas en el caso concreto, conviene iniciar por el análisis de subsidiariedad en razón a que en el informe de las autoridades demandadas se acusó la inobservancia del principio de subsidiariedad, por no haberse activado el recurso jerárquico contra la Resolución de Recurso de Revocatoria 002/2020. En tal sentido, debe establecerse que el argumento expuesto resulta insuficiente para no emitir un pronunciamiento sobre los alegatos de la demandante de tutela; en razón a que, este Tribunal Constitucional Plurinacional, considera agotada la vía administrativa en aplicación del art. 69 inc. c) de la LPA; toda vez que no existe un superior jerárquico al Gobernador hoy demandado, quien en su calidad de MAE del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, fue la instancia que emitió el pronunciamiento que hoy se cuestiona[1].

Por otra parte, respecto a encontrarse superado el hecho en mérito al Memorándum 004/2021 (Conclusión II.8), no se ha evidenciado que la demandante de tutela fue notificada con dicho documento. Adicionalmente, en razón a que no existen firmas en el referido Memorándum, lo que es susceptible a constituir un óbice para que tal documento se encuentre surtiendo efectos legales; más aún considerando que, tampoco se ha demostrado objetivamente que la accionante hubiera retornado a su fuente de trabajo. Consecuentemente, a partir de lo argumentado por la parte demandada y el mencionado Memorándum, no es posible determinar objetivamente que el hecho se haya superado de forma previa a la notificación a los demandados con la presente acción tutelar; por lo que, se proseguirá con el análisis.

Respecto a la primera problemática

Se tiene que la peticionante de la tutela, activó la jurisdicción constitucional con la pretensión de dejar sin efecto legal el Memorándum 211/2020 y disponer su reincorporación inmediata a su fuente laboral más el pago de sus sueldos devengados, beneficios de aguinaldo, vacación; y, cancelación de daños y perjuicios. Sin embargo, del análisis de los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional y los antecedentes que informan del caso, se puede concluir que la accionante, es una servidora pública de carácter provisorio en mérito al Memorándum 178/2018; por el cual fue “DESIGNADA provisionalmente” por la MAE del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí en el cargo de Secretaria II. Consecuentemente, tiene carácter provisorio pues la referida designación no constituye un mecanismo legalmente previsto para incluirla a la carrera administrativa. En consecuencia, conforme dispone el art. 7.II inc. a) del EFP la impetrante de tutela no goza de los derechos previstos únicamente para los funcionarios de carrera; por tal razón, no es aplicable el retiro por la vía de previo proceso administrativo o judicial, en razón a que este también es un derecho exclusivo de los funcionarios incorporados a la carrera administrativa, conforme previene el art. 41 de la norma señalada precedentemente.

Establecido conforme se expuso precedentemente, el carácter provisorio del servicio que prestaba la impetrante de tutela, resulta evidente que el Gobernador hoy demandado, contaba con la facultad de remover al personal no alcanzado por la carrera administrativa; sin que se pueda invocar la estabilidad laboral correspondiente a los funcionarios de carrera al no encontrarse comprendida la accionante en dicha categoría; por lo cual, se evidencia que no ha existido vulneración del derecho al trabajo, ni la lesión de los demás derechos invocados. Asimismo, conviene establecer que el art. 7 de la Ley 1309 -invocado por la peticionante de tutela-, no es aplicable a su caso; en razón a que, el mencionado artículo en su primer párrafo establece que la prohibición de despidos o desvinculaciones tiene vigencia “durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después…” (las negrillas nos corresponden). 

Bajo tal razonamiento, resulta evidente que mediante el DS 4199 de 21 de marzo de 2020, se determinó  la cuarentena rígida desde las cero horas del 22 de marzo de 2020; la cual se amplió por los Decretos Supremos (DDSS) 4200 de 25 de igual mes y año; y, 4214 de 14 de abril del mismo año; hasta el 30 de abril de ese año; posteriormente por DS 4229 de 29 del citado mes y año, se dispuso ampliar la vigencia de la cuarentena por la emergencia sanitaria nacional del COVID-19 desde el 1 al 31 de mayo del mencionado año; fecha desde la cual las actividades se retomaron de forma condicionada y dinámica. Consecuentemente, la prohibición contenida en el art. 7.I de la Ley 1309, únicamente tuvo vigencia hasta julio de 2020; y, al haberse producido la acusada desvinculación a través del Memorándum 211/2020, notificado a la demandante de tutela el 15 de ese mes y año; se tiene que, el art. 7 de la Ley 1309 no es aplicable a su caso.

Finalmente, si bien se acusa que al resolver sus recursos, los demandados no consideraron la jurisprudencia contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0209/2018-S3 de 13 de junio y 1038/2014 de 9 de junio que le permitía impugnar la decisión; empero, de la minuciosa revisión de los memoriales de revocatoria y jerárquico, no se advierte que dicha jurisprudencia fuera invocada ni se tiene que la demandante de tutela hubiera expuesto agravio alguno o la forma en que pretendía que se empleen dichos fallos constitucionales en su caso; por lo que, naturalmente la falta de pronunciamiento que acusa respecto a cuestiones que no fueron puestas a consideración de los demandados en sus impugnaciones, no implican lesión alguna en observancia del principio de congruencia que obligaba tanto al Gobernador como al ex Responsable de la Unidad de RR.HH. -codemandados- a no pronunciarse de forma ultra petita. Razones todas las hasta aquí expuestas, que permiten concluir la inexistencia de las lesiones invocadas; por lo que, no corresponderá la concesión de la tutela impetrada.

Respecto a la segunda problemática

La demandante de tutela describe una multiplicidad de hechos y antecedentes expuestos en la acción tutelar, su subsanación y la audiencia de consideración; hechos descritos precedentemente que, hacen referencia a la irregular tramitación de sus recursos de impugnación; y, la indebida nulidad de obrados oficiosa, convalidación del recurso de revocatoria y emisión de la Resolución de Recurso de Revocatoria 002/2020, incurriendo en una serie de defectos -según acusó-. En tal mérito, es menester tomar en cuenta la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional; toda vez que, la abundante exposición de la demandante de tutela describe hechos que deja sueltos, pues no los vincula con los demandados ni los individualiza respecto a las lesiones que presuntamente provocó cada uno de ellos, relacionándolos de forma clara y concreta con los derechos que cada hecho y demandado lesionó; y, su petitorio. Adicionalmente, la petición resulta incongruente pues únicamente se refiere al Memorándum 211/2020 (no obstante a la existencia de actos posteriores que lo confirman respecto a los cuales no se expresa ninguna pretensión; por lo que, no se podría asumir disposición alguna respecto a los mismos, sin incurrir en un pronunciamiento ultra petita).

Más allá de ello, más bien sus argumentos causan confusión; y, si bien invoca la vulneración debido a una irregular tramitación de sus recursos de impugnación, abunda en exponer sus reclamos al respecto; solamente para concluir que todos los actos administrativos que considera lesivos y hechos producidos tras la presentación paralela de sus recursos de revocatoria y jerárquico, al momento de interponer su acción de tutela han desaparecido en mérito a la nulidad de obrados que también acusa de lesiva. Su exposición que, entremezcla quejas que hacen a los recursos revocatorios, los jerárquicos, la nulidad; cual si la presente acción de tutela se trataría de una acción acumulativa destinada a revisar absolutamente todo lo acaecido. Extremos que -añadidos a una exposición genérica que no vincula con claridad a los demandados con cada hecho o derecho lesionado que se les atribuye-, no se encuentran vinculados a petición alguna.

En este sentido, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3, a efectos de que este Tribunal Constitucional Plurinacional, verifique la existencia de las lesiones alegadas y tutele los derechos; es indispensable que la parte accionante efectúe una precisa presentación de los hechos que motivaron la interposición de la acción tutelar de forma coherente con el derecho o garantía vulnerada y el petitorio, pues con base en tales elementos se construye la problemática a resolverse y se delimita la decisión del caso concreto. Requisitos que además deben observarse, en resguardo al derecho a la defensa de la parte demandada, así como de los intereses de terceros, quienes al conocer con precisión y de forma íntegra los hechos acusados y la pretensión para asumir defensa de sus intereses. Sin embargo, conforme se ha descrito precedentemente, en el caso de análisis, la accionante se limitó a efectuar una serie de quejas respecto a la tramitación de los recursos de revocatoria y jerárquicos que planteó de forma paralela ante los demandados y realizó una narración exageradamente ampulosa, detallada y desordenada de todo lo acaecido desde que impugnó la desvinculación, sin precisar el hecho lesivo de forma concreta ni relacionarlo de modo coherente a los derechos reclamados individualizando los actos u omisiones de los demandados y vinculando su petitorio. Aspecto que, materialmente constituye un óbice para emitir mayor pronunciamiento respecto a los defectos acusados en la impugnación en vía administrativa, la nulidad y la nueva resolución que resolvió los recursos revocatorios. Consecuentemente, al respecto también corresponderá denegarse la tutela.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela, no actuó de forma correcta.